ECLI:NL:GHAMS:2013:3258

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.125.499/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 505056 / HA ZA 11-2766 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2013 inzake de publiekrechtelijke rechtspersoon de ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/MIDDEN- EN KLEINBEDRIJF, voorheen de Ontvanger van de Belastingdienst/Amsterdam, kantoorhoudend te Amsterdam, appellant, tevens verweerder in het incident, advocaat: mr. J.C.G. Vestjens te Amsterdam, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] , gevestigd te [woonplaats], geïntimeerde, tevens verzoekster in het incident, advocaat: mr. Y.E.J. Gerardts te Amsterdam. Partijen worden hierna de Ontvanger en [geïntimeerde] genoemd. De Ontvanger is bij dagvaarding van 6 februari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 november 2012, gewezen tussen de Ontvanger als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord, tevens houdende een incidentele vordering; - memorie van antwoord in het incident. Partijen hebben de zaak in het incident en de hoofdzaak ter zitting van 23 augustus 2013 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. De Ontvanger heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. [geïntimeerde] heeft in het incident geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de Ontvanger en in de hoofdzaak tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. De Ontvanger heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 3.1. [geïntimeerde] is in 2003 horecaonderneming [X] (een café-restaurant) gaan exploiteren in het pand gelegen aan [adres] te [woonplaats]. 3.2. Omstreeks 17 maart 2008 heeft De Europese Financieringsmaatschappij (verder: EHF) [geïntimeerde] een krediet verstrekt van € 150.000,=, onder voorwaarde dat Heineken Nederland B.V. (verder: Heineken) zich voor dit krediet tot borg zou stellen. Dit heeft Heineken gedaan. In de hiertoe tussen Heineken en [geïntimeerde] gesloten ‘Afname-overeenkomst borgstelling EHF’ (verder: de afnameovereenkomst) is in punt 3, kort gezegd, overeengekomen dat [geïntimeerde] in [X] uitsluitend tapbier van het pilsenertype van het merk Heineken zal verkopen en ten verkoop in voorraad zal houden. 3.3. Met ingang van 1 december 2008 heeft [geïntimeerde] [X] verpacht aan [X B.V.] (verder: [X B.V.]), met ter beschikking stelling van de in het pand aanwezige inventaris. In de ‘Pachtovereenkomst Horecagelegenheid’ (verder: de pachtovereenkomst) is, kort gezegd, onder meer overeengekomen dat (i) geen sprake is van (eigendoms)overdracht van de inventaris en (ii) [X B.V.] zich jegens [geïntimeerde] verplicht de afnameverplichting op grond van de afnameovereenkomst met Heineken over te nemen. 3.4. De Ontvanger heeft op 15 december 2010 en op 8 juni 2011 voor loonbelastingschulden van [X B.V.] ter grootte van € 37.908,= respectievelijk € 50.544,= ten laste van [X B.V.] executoriaal beslag gelegd op de inventaris in het pand aan de Amsteldijk 355 te Amsterdam. [geïntimeerde] heeft zich tegen beide beslagen verzet op grond van het bepaalde in artikel 435 lid 3 Rv. 3.5. Bij inleidende dagvaarding heeft de Ontvanger gevorderd dat, samengevat, [geïntimeerde] wordt veroordeeld om de executie van de in beslag genomen bodemzaken door de Ontvanger te dulden. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en de Ontvanger belast met de kosten van het geding. 3.6. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Ontvanger met zijn grieven op. In het incident 3.7. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de Ontvanger van de Belastingdienst/Amsterdam, de rechtspersoon die partij was in de procedure in eerste aanleg, ten tijde van het instellen van het hoger beroep op 6 februari 2013 en het indienen van de memorie van grieven niet meer bestond als gevolg van de invoering, met terugwerkende kracht per 1 januari 2013, van de gewijzigde Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (Stcrt. 2013 nr. 6465). In deze gewijzigde regeling komt de Belastingdienst/Amsterdam niet meer voor. De Ontvanger van deze eenheid bestaat dan ook niet meer sinds 1 januari 2013, net zo min als de Directeur daarvan. Het is voorts onduidelijk onder welke titel de Ontvanger van de Belastingdienst/Midden- en kleinbedrijf optreedt in de onderhavige procedure. Uit niets blijkt dat deze de rechtsopvolger is van de Ontvanger van de Belastingdienst/Amsterdam. Volgens [geïntimeerde] is de Ontvanger van de Belastingdienst/ Amsterdam niet ontvankelijk omdat deze niet bestaat en is de Ontvanger van de Belastingdienst/Midden- en kleinbedrijf niet-ontvankelijk omdat deze geen partij is in dit geschil. 3.8. Het hof kan [geïntimeerde] hierin niet volgen. Op grond van artikel 5 lid 1 Invorderingswet 1990 heeft de Ontvanger landelijke bevoegdheid, welke bevoegdheid, anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent, niet wordt beperkt door de bepalingen die ertoe strekken de belastingplichtige duidelijk te maken tot welke Ontvanger/functionaris hij – belastingplichtige – zich moet wenden voor zijn fiscale aangelegenheden. De bevoegdheid van de Ontvanger van de Belastingdienst/Midden- en kleinbedrijf om in dit hoger beroep op te treden, volgt derhalve uit artikel 5 lid 1 Invorderingswet 1990. De Ontvanger van de Belastingdienst/Midden- en kleinbedrijf is ontvankelijk in het hoger beroep. 3.9. [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het incident te dragen. In de hoofdzaak 3.10. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de Ontvanger zich niet meer op bodemgoederen kan verhalen omdat het bodemrecht is komen te vervallen. 3.11. Ook in dit standpunt kan het hof [geïntimeerde] niet volgen. Weliswaar bevat de Invorderingswet 1990 in artikel 70 een zogenoemde horizonbepaling, waarin onder meer is bepaald dat het bodemrecht vervalt op 1 januari 1993, tenzij voordien een wetsvoorstel houdende definitieve regeling van dit recht is ingediend, maar zoals [geïntimeerde] heeft erkend, is dat wetsvoorstel tijdig ingediend. Uit het bepaalde in artikel 70 Invorderingswet 1990 vloeit niet voort dat het bodemrecht is komen te vervallen doordat het wetsvoorstel vervolgens deels is ingetrokken en voor het overige nog niet is aangenomen. Daaraan doet niet af dat na indiening van het wetsvoorstel inmiddels ruim twintig jaren zijn verstreken. Het verweer van [geïntimeerde] wordt derhalve verworpen. 3.12. De Ontvanger heeft ter toelichting op zijn grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, het volgende aangevoerd. 3.12.1. Het bodemrecht van artikel 22 Invorderingswet 1990 strekt ertoe het fiscaal voorrecht te realiseren op (bepaalde) roerende zaken waarmee ‘de bodem’ wordt geëxploiteerd en de belastingschulden zijn ontstaan, ook als die roerende zaken aan anderen dan de belastingschuldige toebehoren. De Ontvanger heeft hiermee een ruime bevoegdheid, die beleidsmatig is ingeperkt. Ingevolge dat beleid oefent de Ontvanger (in beginsel) het bodemrecht niet uit in de situatie waarin sprake is van ‘reële eigendom’ van de derde, dat wil zeggen de situatie waarin de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren. Zodanig terughoudend beleid is er niet indien één of meerdere in artikel 22.8.10 van de Leidraad Invordering 2008 beschreven afwijzingsgronden zich voordoet/voordoen. De afwijzingsgronden betreffen situaties waarin de derde zich niet kan verzetten tegen uitoefening van het bodemrecht. In die gevallen kan en zal de Ontvanger het bodemrecht, conform de wettelijke hoofdregel, onverkort toepassen. Eén van de afwijzingsgronden betreft de situatie waarin zaken door een derde onder enige titel aan de belastingschuldige ter beschikking zijn gesteld, terwijl een afnameverplichting of afnamebeding ten behoeve van de derde is opgenomen (verder: het afnamebeding). De bepaling is ruim geformuleerd en dus niet beperkt tot bijvoorbeeld bierbrouwerijcontracten. Wanneer de afwijzingsgronden in onderling verband worden bezien, kan worden vastgesteld dat het (naast evidente benadelingshandelingen) situaties betreft waarbij de derde op grond van een bijzondere positie tot de belastingschuldige en/of bijzondere omstandigheden medeverantwoordelijk wordt gehouden voor (het ontstaan van) de belastingschulden. Doel en strekking van het in de afwijzingsgrond bedoelde afnamebeding is dat de derde die de belastingschuldige een afnamebeding oplegt en daarvan profiteert medeverantwoordelijk kan worden gehouden voor de belastingschulden en dat het uit dien hoofde gerechtvaardigd is dat de Ontvanger verhaal uitoefent op de bodemzaken van die derde. Aan deze afwijzingsgrond komt zelfstandige betekenis toe. Indien aan de voorwaarden is voldaan, kan de Ontvanger het bodemrecht uitoefenen zonder dat nog andere voorwaarden vervuld dienen te worden. 3.12.2. Het afnamebeding in de pachtovereenkomst met [X B.V.] is ten behoeve van [geïntimeerde] overeengekomen en [geïntimeerde] profiteert daarvan. Voor toepasselijkheid van het criterium ‘afnamebeding’ in de Leidraad is dat voldoende. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 894,= voor salaris; veroordeelt de Ontvanger in de kosten van de hoofdzaak in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 683,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris; verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, C. Uriot en M.W.E. Koopmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2013.