ECLI:NL:GHAMS:2013:4742

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING van 25 augustus 2010 op het verzoek van DE STAAT DER NEDERLANDEN, gevestigd te 's-Gravenhage, advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, kantoorhoudende te Amsterdam, in de zaak met rekestnummer 200.015.810/01 OK van 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, gevestigd te 's-Gravenhage, 2. R. PHILIPS, wonende te Cuijk, 3. W.J.C. MEINE JANSEN, wonende te Ravenswaaij, 4. H.J.G. DE RUIJTER, wonende te Maasmechelen, België, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLUVEZO B.V., gevestigd te Meerlo, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DAALVESTE PENSIOEN B.V., gevestigd te Valkenswaard, 7. J.A.M. VAN DAAL-DIELIS, wonende te Valkenswaard, 8 W.J.J. VAN DAAL, wonende te Valkenswaard, BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. G.T.J. Hoff, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de naamloze vennootschap FORTIS N.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER, advocaten: mr. H.J. de Kluiver, mr. C.N. Peijster en mr. R.W. Polak, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1. de organisatie met volledige rechtsbevoegdheid naar Belgisch recht EUROPEAN SHAREHOLDERS GROUP, gevestigd te Brussel, België, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht PREINVESTMENT HOLDING S.A., gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, 3. A. OSWALD, wonende te Luxemburg, Luxemburg, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht VOLTA INVESTMENTS LIMITED, gevestigd te Gibraltar, Gibraltar, 5. G.J. VADER, wonende te Anyos, Andorra, 6. M.I. LEVA RIOS, wonende te Madrid, Spanje, 7. A.M. LEVA RIOS, wonende te Madrid, Spanje, 8. C. LEVA RIOS, wonende te Madrid, Spanje, 9. E.G.R. BAAK, wonende te Amsterdam, 10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAAK ADVIES B.V., gevestigd te Amsterdam, 11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RENSEN SHIPBUILDING B.V., gevestigd te Zwijndrecht, 12. de rechtspersoon naar buitenlands recht ORBIT PRIVATE ASSET MANAGEMENT S.A.R.L., gevestigd te Antwerpen, België, BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. P.W.J. Coenen, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage, e n t e g e n 13 G.G.W.M. PETERS, wonende te Capelle aan den IJssel, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. A.J. de Gier, kantoorhoudende te Utrecht, e n t e g e n 14 DE STAAT DER NEDERLANDEN, gevestigd te 's-Gravenhage, BELANGHEBBENDE, advocaten: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen en mr. T.M. Stevens, kantoorhoudende te Amsterdam. 1. Het verloop van het geding 1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 24 november 2008, 5 december 2008, 9 februari 2009, 8 mei 2009, 26 november 2009, 18 mei 2010 en 16 juni 2010. 1.2 Bij de beschikking van 24 november 2008 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fortis N.V., gevestigd te Utrecht (hierna Fortis NV te noemen), over de periode vanaf 29 mei 2007. Bij de beschikking van 5 december 2008 heeft de Ondernemingskamer dr. F.J.G.M. Cremers, mr. C.E. Drion en drs. C.J.M. Scholtes aangewezen als onderzoekers. 1.3 Bij de beschikking van 16 juni 2010 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag van het in 1.2 bedoelde onderzoek (verder het verslag), tezamen met de bijlagen C-97, C-98 en C-99 ter griffie van de Ondernemingskamer, ter inzage ligt voor een ieder en dat de overige bijlagen (hierna de overige bijlagen te noemen) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage liggen voor belanghebbenden. 1.4 Mr. Croiset van Uchelen heeft bij op 1 juli 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief met bijlagen de Ondernemingskamer verzocht de Staat der Nederlanden (hierna de Staat te noemen) als belanghebbende in de zin van de beschikking van 16 juni 2010 aan te merken en aan de Staat inzage te verlenen in de overige bijlagen. 1.5 Mr. Croiset van Uchelen heeft bij fax van 19 juli 2010 - onder meer - het verzoek van de Staat nog nader toegelicht. 1.6 De Ondernemingskamer heeft bij fax van 28 juli 2010 mr. Hoff - de advocaat van de oorspronkelijke verzoekers (hierna VEB cs te noemen) tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fortis NV - en mrs. De Kluiver en Peijster - advocaten van Fortis NV - (met kopie aan mr. Croiset van Uchelen) in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van de Staat. 1.7 Mrs. De Kluiver en Poot hebben namens Fortis NV bij fax van 2 augustus 2010 bezwaar gemaakt tegen het verzoek van de Staat. 1.8 Mrs. Hoff en Cornegoor hebben namens VEB cs bij fax van 4 augustus 2010 bezwaar gemaakt tegen het verzoek van de Staat. 2De gronden van de beslissing 2.1 De Staat heeft ter toelichting op zijn verzoek - samengevat - het volgende aangevoerd. De Staat is in de eerste fase van de enquêteprocedure als belanghebbende toegelaten en de onderzoekers hebben vertegenwoordigers van de Staat geïnterviewd en hebben aan de Staat alle bijlagen ter inzage gegeven toen zij de Staat om commentaar op een concept van het verslag hebben gevraagd. Het onderzoek had mede betrekking op het beleid en de gang van zaken van Fortis NV met betrekking tot de transacties waarbij de Staat in oktober 2008 ‘de Nederlandse onderdelen van de Fortis-groep’ heeft verworven. Hij heeft derhalve - aldus nog steeds de Staat - als aandeelhouder van deze toenmalige dochtervennootschappen van Fortis NV belang bij volledige inzage van het verslag en alle bijlagen. De Staat is naar aanleiding van deze transacties betrokken in een aantal gerechtelijke procedures, zowel tegen Fortis NV als tegen onder meer VEB, zodat de Staat ook als partij in de genoemde procedures recht heeft op en belang heeft bij volledige openheid van zaken ten aanzien van het beleid en de gang van zaken van Fortis NV met betrekking tot de voormelde transacties en dus ook tot kennisneming van de overige bijlagen. Dit geldt in de verhouding tot Fortis NV te meer, aldus de Staat, nu Fortis NV zelf beschikt over de overige bijlagen en het beginsel van de “equality of arms” zou worden geschonden indien de Staat niet tenminste inzage in die stukken zou krijgen. Het onderzoek had mede betrekking op de financiering van de overname door Fortis Bank Nederland Holding N.V. van (delen van) ABN AMRO. Nu de Staat aandeelhouder is geworden van Fortis Bank Nederland Holding N.V. en derhalve indirect aandeelhouder is geworden van (delen van) ABN AMRO, heeft de Staat belang bij volledige openheid van zaken ten aanzien van het beleid en de gang van zaken van Fortis NV met betrekking tot de aankoop van (delen van) ABN AMRO. Een en ander geldt te meer omdat de Staat ‘de Nederlandse onderdelen van de Fortis-groep’ heeft verworven wegens zijn verantwoordelijkheid voor het algemeen belang en het Nederlandse financiële systeem als geheel. Ook voor zover het onderzoek betrekking heeft gehad op verschillende door Fortis NV gegeven publieke verklaringen in de periode van medio 2007 tot aan oktober 2008 met betrekking tot de toestand van de nadien door de Staat verworven dochtervennootschappen, stelt de Staat dat hij recht heeft op en belang heeft bij inzage in de overige bijlagen. 2.2 De Ondernemingskamer is van oordeel dat onder “het verslag” in de zin van artikel 2:353 e.v. BW mede de bij het verslag horende bijlagen worden verstaan. Artikel 2:353 lid 2 BW schrijft voor dat de advocaat-generaal bij het gerechtshof, de rechtspersoon, alsmede de verzoekers en hun advocaten een exemplaar van het verslag ontvangen. Op de voet van voormelde bepaling en het in deze zaak toepasselijke artikel 2:348 BW ontvangt ook De Nederlandsche Bank N.V. een exemplaar van het verslag. Daarnaast kan de Ondernemingskamer bepalen dat het verslag geheel of gedeeltelijk ter inzage ligt voor de door haar aan te wijzen andere personen of voor een ieder. Voor zover het verslag niet voor een ieder ter inzage ligt en behoudens de in de laatste zin van artikel 2:353 lid 3 BW gemaakte uitzondering, staat het op grond van die bepaling alleen de rechtspersoon vrij aan derden mededelingen te doen uit het verslag. Anderen zijn daartoe slechts gerechtigd indien zij daartoe op hun verzoek door de voorzitter van de Ondernemingskamer zijn gemachtigd. Uit het samenstel van deze bepalingen en uit aard en strekking van het enquêterecht vloeit voort dat het verslag - en dus ook de daarbij behorende bijlagen - in beginsel vertrouwelijk van aard zijn. 2.3 Afgezien van de gevallen waarin de Ondernemingskamer bepaalt dat het verslag (geheel of gedeeltelijk) voor een ieder ter inzage ligt, pleegt zij, indien zij van de in artikel 2:353 lid 2 BW gegeven bevoegdheid gebruik maakt, te bepalen dat het verslag ter inzage ligt voor “belanghebbenden”. In deze zaak heeft de Ondernemingskamer - bij beschikking van 16 juni 2010 - bepaald dat het verslag - hier dus in enge zin bedoeld: zonder de bijlagen - en de bijlagen C-97, C-98 en C-99 ter inzage liggen voor een ieder en dat de overige bijlagen ter inzage liggen voor belanghebbenden. Het verzoek van de Staat neemt kennelijk en terecht tot uitgangspunt dat de enkele omstandigheid dat een partij in de eerste fase van de enquêteprocedure als belanghebbende tot de procedure is toegelaten niet meebrengt dat die partij als belanghebbende als bedoeld in het dictum van voormelde beschikking moet worden aangemerkt. Of dat laatste het geval is dient de Ondernemingskamer - de doeleinden van het enquêterecht in aanmerking nemende - thans te beoordelen. 2.4 De omstandigheid dat de Staat - middellijk of onmiddellijk - door Fortis NV gehouden vennootschappen van Fortis NV heeft verworven rechtvaardigt niet dat een uitzondering op het beginsel van vertrouwelijkheid wordt gemaakt en dat de Staat als belanghebbende in voormelde zin wordt aangemerkt. Zoals de Staat wel onderkent had het onderzoek betrekking op het beleid en de gang van zaken van Fortis NV en niet op het beleid of de gang van zaken van de bedoelde dochtervennootschappen dan wel op (de rol van de Staat bij) de verwerving van die vennootschappen door de Staat. Ook indien, zoals de Staat stelt, hij zich “vanuit zijn verantwoordelijkheid voor het algemeen belang en het Nederlandse financiële systeem als geheel” geroepen voelde tot deze verwerving, is de Staat daarmee nog geen belanghebbende als bedoeld in het dictum van de beschikking van 16 juni 2010. De omstandigheid dat het beleid of de gang van zaken van Fortis NV ten aanzien van de betreffende dochtervennootschappen (waaronder de overname door Fortis NV van delen van ABN AMRO) mede onderwerp van het onderzoek is geweest maakt dit niet anders nu het hier nog steeds - slechts - het beleid en de gang van zaken van Fortis NV betreft. 2.5 De omstandigheid dat de onderzoekers vertegenwoordigers van de Staat hebben gehoord en de Staat inzage in het conceptverslag en de bijlagen hebben gegeven is niet van belang omdat de wijze waarop de onderzoekers hun onderzoek hebben ingericht niet bepalend is voor de beslissing van de Ondernemingskamer op het onderhavige verzoek. 2.6 Het beroep van de Staat op de “equality of arms” in andere procedures tegen Fortis NV en VEB die voortvloeien uit de overname van ‘de Nederlandse onderdelen van de Fortis-groep’ leidt niet tot een ander oordeel. Mogelijk vormt dit beginsel voor de rechter bij wie de desbetreffende procedures aanhangig zijn aanleiding om, bijvoorbeeld naar aanleiding van een verzoek op de voet van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, te bepalen dat Fortis NV of VEB de Staat - waar nodig na verkregen machtiging van de voorzitter van de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:353 lid 3 - afschrift van een of meer bijlagen bij het verslag dienen te verschaffen. 2.7 Op grond van het voorgaande concludeert de Ondernemingskamer dat de Staat niet als belanghebbende als bedoeld in het dictum van de beschikking van 16 juni 2010 kan worden aangemerkt. Ook overigens ziet de Ondernemingskamer geen gronden om te bepalen dat (ook) de overige bijlagen op de voet van artikel 2:353 BW voor de Staat ter inzage liggen. De Ondernemingskamer zal dan ook het verzoek afwijzen. De Ondernemingskamer: wijst het verzoek af. Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. P.F. Goes en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. M.A. van Hoepen RA en mr. G.H.O. van Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 augustus 2010.