ECLI:NL:GHAMS:2013:5057

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.121.584/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 508930 / HA ZA 12-110 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2013 inzake [APPELLANT] , wonend te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. E.H.A. Sandberg te Rotterdam, tegen: de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 16 januari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 novemberr 2012, gewezen tussen [appellant] als eiser en ING als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met een productie; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. ING heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover [appellant] in zijn toelichting op grief VI opmerkingen heeft geplaatst bij en zijn visie heeft gegeven op (een aantal van) deze feiten, doet dit aan de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten niet af. Dat neemt niet weg dat het hof bij de beoordeling van het geschil aandacht zal besteden aan hetgeen [appellant] in dit verband heeft aangevoerd, voor zover dat voor de beoordeling van belang is. Omdat de door de rechtbank vastgestelde feiten (op zichzelf) niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. 3.1. [appellant] heeft sinds 1972 een financiële relatie met (de rechtsvoorgangsters van) ING. In augustus 1998 heeft [appellant] ING, als zekerheid voor een aantal geldleningen, hypotheekrechten verleend op meerdere panden gelegen te Rotterdam. Deze panden gelden ook als zekerheid voor een geldlening gesloten in mei/juni 2001, betreffende een bedrag van ruim twee miljoen euro (hierna: lening A). In september 2001 zijn partijen een hypothecaire geldlening overeengekomen, betreffende een bedrag van ruim een miljoen euro (hierna: lening B), tot zekerheid waarvan [appellant] ING het recht van eerste hypotheek verleende op zijn landgoed aan de Paalmansweg 9 te [adres 2]. Met betrekking tot beide leningen is bepaald dat de te stellen zekerheden strekken tot zekerheid van al hetgeen [appellant] uit hoofde van de desbetreffende geldlening en andere geldleningen of uit welke andere hoofde ook aan ING verschuldigd zal zijn (lening A: in de geaccepteerde offerte onder Algemeen; lening B: in de notariële akte van 28 september 2001, onder Inleiding). Nadat [appellant] begin 2008 contact had gezocht met ING met een verzoek dat er in essentie op neerkwam de leningen te mogen aflossen waarvoor hypotheek was gevestigd op de Rotterdamse panden, heeft ING hem bij e-mail van 22 januari 2008 laten weten dat dan de totale financiering afgelost diende te worden. Partijen hebben hierover gecorrespondeerd in februari en maart 2008. Vervolgens is lening A gecontinueerd, evenals de hypotheek op het landgoed, zijn de verrichte betalingen afgeboekt op de overige leningen, welke zijn beëindigd, en zijn de hypotheekrechten op de panden in Rotterdam geroyeerd. 3.2. In de eerste aanleg van deze procedure heeft [appellant] gevorderd, samengevat, dat voor recht wordt verklaard dat lening B tussen partijen onverminderd voortduurt tot de contractuele einddatum 28 september 2021 en derhalve niet is afgelost, behoudens de overeengekomen aflossing van € 12.548,50 per kwartaal, dat ING wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] meer of anders heeft betaald dan waartoe hij volgens de notariële akte van 28 september 2001 zou zijn gehouden en dat ING wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade. [appellant] heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat lening B met de gunstigste rentevoorwaarden is blijven voortbestaan. ING heeft daartegen aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat (onder meer) lening B werd beëindigd onder voortzetting van lening A, met het landgoed als onderpand. 3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] belast met de kosten van het geding. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. 3.4. Grief I betreft de maatstaf die de rechtbank heeft gehanteerd ter beoordeling van de vraag of een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. De rechtbank heeft overwogen dat het antwoord op deze vraag afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden en voorts dat aanbod en aanvaarding niet uitdrukkelijk hoeven plaats te vinden, in elke vorm kunnen geschieden en besloten kunnen liggen in een of meer gedragingen. Deze overwegingen zijn juist. De stelling van [appellant] dat in een relatie tussen een particulier en een bank voor het tot stand komen van een overeenkomst – zeker als het daarbij gaat om afwijking van een notariële akte met hypotheekstelling – ten minste de eis dient te worden gesteld van een door twee partijen ondertekende overeenkomst, vindt geen steun in het recht. Uit zijn betwiste en niet nader onderbouwde stelling dat het gebruikelijk was dat ING voor het minste of geringste een handtekening van hem verlangde, kan niet worden afgeleid dat partijen het door hem gestelde vormvereiste zijn overeengekomen. Een en ander neemt overigens niet weg dat bij toepassing van voornoemde maatstaf de hoedanigheid van partijen een in aanmerking te nemen aspect kan zijn. Gesteld noch gebleken is echter dat de rechtbank heeft nagelaten dat aspect afdoende in haar overwegingen te betrekken. Ook het hof zal hiermee rekening houden. Grief I faalt. 3.5. De grieven II tot en met V zijn gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat een overeenkomst tot stand is gekomen en de overwegingen die tot deze conclusie hebben geleid, alsmede tegen het niet honoreren van het beroep van [appellant] op schending van de zorgplicht door ING. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, waarbij het hof ook acht zal slaan op hetgeen [appellant] in dit verband in de toelichting op grief VI naar voren heeft gebracht. 3.5.1. De rechtbank heeft in het midden gelaten wat de achtergrond is geweest van het afbouwen van de kredietrelatie en heeft dus, anders dan [appellant] kennelijk meent, niet in haar overwegingen betrokken de stelling van ING dat de reden voor het afbouwen van de kredietrelatie mede was gelegen in wanbetaling door [appellant]. 3.5.2. Naar aanleiding van het verzoek van [appellant] een deel van zijn leningen te mogen aflossen (in verband met zijn wens het verhypothekeerde pand aan de [adres] elders te financieren), heeft ING hem in de e-mail van 22 januari 2008, voor zover hier van belang, geschreven: ‘Indien de [adres] elders gefinancierd worden, zullen wij verlangen dat de totale financiering ad ca. 9,1 mio afgelost dient te worden. (…) Aangezien [adres] de meeste huur genereert, zullen wij bij herfinanciering verlangen dat de totale financiering wordt afgelost. De overige panden zullen dan eveneens elders gefinancierd kunnen worden.’ 3.5.3. Bij e-mail van 27 februari 2008 heeft [appellant] vervolgens aan [X] van ING geschreven, voor zover hier van belang: ‘Gaarne zou ik op 31 maart 2008 overgaan tot aflossing van alle hypothecaire leningen, behoudens de lening op [adres 2] en de lening op het pand [adres 3]. De laatste lening zal ook wel binnenkort worden afgelost maar daarover bericht ik je nader. De lening [adres 2] wordt afgelost bij verkoop. Ik weet niet hoe snel dat zal gaan en neem daar 12 tot 18 maanden voor. Gaarne ontvang ik het bericht dat ING (…) hiermee instemt.’ 3.5.4. Onder verwijzing naar deze e-mail heeft ING bij brief van 6 maart 2008 aan [appellant] geschreven, voor zover hier van belang: ‘Wij zijn bereid uw lening met nummer [A] ad EUR 2.254.900.00 [hof: lening A] te continueren onder de volgende voorwaarden: - De onderpanden [adres 2] en de [adres 3] blijven als zekerheid gekoppeld aan de lening. (…) Bij verkoop van het pand aan de [adres 3] dient er EUR 1.000.000,00 te worden afgelost. - Indien de panden niet verkocht zijn binnen 1,5 jaar wordt er op de lening een reguliere aflossing van 4% ingevoerd. Daarnaast zijn wij bereid royement te verlenen van de panden aan de [adres] en het [adres 4], onder aflossing van de volgende leningen: (…) - lening [B] ad EUR 1.270.600,00 hof: lening B] (…).’ 3.5.5. Naar aanleiding van deze correspondentie heeft de rechtbank als volgt overwogen. De strekking van de e-mail van 22 januari 2008 is dat ING, bij het wegvallen van de [adres], alle lopende leningen afgelost wenste te zien. ING heeft op 6 maart 2008 onder voorwaarden ingestemd met het tegenvoorstel van [appellant] van 27 februari 2008, inhoudende dat ondanks het wegvallen van de [adres] de kredietrelatie toch gedeeltelijk in stand blijft. Uit de bewoordingen van de brief van 6 maart 2008 blijkt dat één van die voorwaarden is dat lening A wèl maar lening B niet wordt gecontinueerd, aldus nog steeds de rechtbank. Hoewel grief II is gericht tegen rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis waarvan deze overweging deel uitmaakt, heeft [appellant] ook in hoger beroep – naar het oordeel van het hof terecht – niet betoogd dat de e-mail van 22 januari 2008 en de brief van 6 maart 2008 een andere strekking hebben dan de rechtbank heeft overwogen. 3.5.6. [appellant] heeft wel aangevoerd dat uit de reactie op de brief van 6 maart 2008 in zijn e-mail van 20 maart 2008, inhoudende: ‘Het ligt thans in mijn bedoeling ook de lening [adres 3] af te lossen. Er blijft dan voorlopig alleen nog [adres 2] over’ duidelijk blijkt dat hij niet instemde met continuering van lening A, met als onderpand het landgoed te [adres 2]. Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. Uit de e-mail van 20 maart 2008 blijkt geenszins dat [appellant] hetgeen ING bij brief van 6 maart 2008 heeft geschreven (alsnog) niet accepteerde, met name niet dat [appellant] niet wilde instemmen met de continuering van krediet A. De bewoordingen van deze e-mail – die betrekking hebben op de ondergezette objecten en niet op de condities – wijzen daar ook niet op. Aldus hoefde ING de e-mail van 20 maart 2008 van [appellant] dan ook redelijkerwijze niet op te vatten in de zin die [appellant] daaraan geeft. Met de stelling van [appellant] dat hij ING nooit aanleiding heeft gegeven om lening B op te zeggen, miskent hij dat het ING vrijstond om, gelet op de door [appellant] aan ING kenbaar gemaakte wens om een belangrijk onderpand elders te financieren, aan haar instemming met royement van de hypotheek op de Rotterdamse panden de voorwaarde te verbinden dat de gehele kredietrelatie zou worden afgelost, met inbegrip van lening B, en vervolgens – naar aanleiding van het tegenvoorstel van [appellant] – dat lening A zou worden gecontinueerd, met als onderpand het landgoed te [adres 2], en lening B niet. Het stond [appellant] daartegenover vrij alsnog niet akkoord te gaan met deze voorwaarde van ING en terug te komen van zijn verzoek het onderpand aan de [adres] elders te financieren. Dat heeft hij, als gezegd, echter niet gedaan. 3.5.7. [appellant] heeft verder aangevoerd dat ook uit ‘communicatie van de notaris’ duidelijk blijkt dat hij niet instemde met continuering van lening A. Het hof constateert dat [appellant] met ‘communicatie van de notaris’ kennelijk bedoelt dat de notaris ING overeenkomstig zijn instructie heeft verzocht om royement van de hypotheek op de Rotterdamse panden. Uit dat verzoek heeft ING redelijkerwijze niet kunnen begrijpen dat [appellant] niet instemde met de in de brief van 6 maart 2008 gestelde voorwaarde dat lening A zou worden gecontinueerd en lening B niet. Het tegendeel is het geval omdat het verzoek van de notaris in overeenstemming was met de inhoud van die brief en ING daaruit dus redelijkerwijze kon afleiden dat [appellant] daarmee instemde. De door ING opgestelde aflossingsnota met betrekking tot lening B en het niet opmaken door ING van een royementsvolmacht met betrekking tot de hypotheek op het landgoed te [adres 2] zijn eveneens in overeenstemming met de brief van 6 maart 2008. [appellant] kan ING niet op goede gronden kan verwijten dat zij hiermee de notaris (of hemzelf) heeft misleid. 3.5.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat tussen partijen, gelet op hetgeen zij over en weer hebben verklaard en op hetgeen zij uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden, een overeenkomst tot stand is gekomen betreffende de beëindiging van de kredietrelatie onder de voorwaarden zoals neergelegd in de brief van ING van 6 maart 2008. Dat ING [appellant], na zijn e-mail van 20 maart 2008, zowel mondeling als schriftelijk heeft laten weten dat zij het betreurde dat de posten door [appellant] bij ING werden weggehaald, maakt dat niet anders. 3.5.9. De stelling van [appellant] dat ING jegens hem heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht is evenmin doeltreffend. In de kredietrelatie tussen [appellant] en ING ging het om omvangrijke financiële belangen. [appellant] wenste een belangrijk onderpand elders te financieren en hij heeft daartoe contact opgenomen met ING. ING mocht, naar aanleiding van dit initiatief van [appellant], in haar daarop volgende contacten met hem in beginsel ervan uitgaan dat hij zich rekenschap gaf van de daarmee gepaard gaande gevolgen. [appellant] heeft in zijn e-mail van 27 februari 2008 kenbaar gemaakt dat hij voornemens was het landgoed te [adres 2] op een termijn van twaalf tot achttien maanden te verkopen. ING hoefde bij de formulering van haar brief van 6 maart 2008, waarvan de inzet nog steeds was volledige beëindiging van de kredietrelatie, zij het niet onmiddellijk, dan ook geen rekening te houden met de mogelijke effecten van de verschillen in rentecondities tussen lening A en lening B op langere termijn of [appellant] daarvoor te waarschuwen. Overigens blijkt uit de stellingen van [appellant] in hoger beroep dat hij zich ten tijde van voormelde correspondentie in 2008 bewust was van de verschillen in rentecondities tussen de beide leningen. De stelling van [appellant] dat ING hem met de brief van 6 maart 2008 ‘een kunstje heeft willen leveren’ om van de renteafspraak verbonden aan lening B af te komen vindt naar het oordeel van het hof geen steun in de door [appellant] gestelde feiten. 3.5.11. Het voorgaande leidt reeds tot de conclusie dat de grieven II tot en met V falen. De overige stellingen die [appellant] in dit verband – mede in de toelichting op grief VI – heeft ontwikkeld, stuiten hierop af en behoeven geen verdere bespreking. 3.6. De aanhef van grief VI lijkt te zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 4:14 lid 2 sub c Wft niet van toepassing is, maar inhoudelijk heeft [appellant] niet gegriefd tegen dit oordeel. In het voorgaande is, voor zover van belang, reeds ingegaan op hetgeen in de toelichting op grief VI is aangevoerd. De slotsom is dat ook deze grief faalt. 3.7. Nu alle grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 683,= aan verschotten en € 894,= voor salaris; verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, C. Uriot en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.