ECLI:NL:GHAMS:2013:80

zaaknummer 200.113.757/01 SKG 8 januari 2013 GERECHTSHOF AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Appellant sub 1], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Appellant sub 2], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Appellant sub 3], alle gevestigd te [woonplaats], 4. [ appellant sub 4], wonende te [woonplaats], APPELLANTEN, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Geïntimeerde sub 1], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Geïntimeerde sub 2], beide gevestigd te [woonplaats], 3. [ Geïntimeerde sub 3], 4. [ Geïntimeerde sub 4], beiden wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. S.M.E. Hirdes te Amsterdam. Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] genoemd en afzonderlijk aangeduid met [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4]. Geïntimeerden zullen gezamenlijk [geïntimeerden] en afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4]worden genoemd. Bij dagvaarding van 19 september 2012 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 30 augustus 2012 (hierna: het vonnis), in deze zaak door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 521630 /KG ZA 12-986 gewezen tussen hen als gedaagden en [geïntimeerden] als eisers. De dagvaarding bevat de grieven. [appellanten] hebben ter rolle overeenkomstig de dagvaarding tegen het vonnis vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog (geheel) zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] om al hetgeen [appellanten] op grond van het vonnis aan [geïntimeerden] hebben voldaan aan hen terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, en met veroordeling van [geïntimeerde sub 1]c.s in de kosten van de beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. Bij memorie hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties. Partijen hebben hun zaak op 17 oktober 2012 mondeling, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen, doen bepleiten, [appellanten] door mr. J.P. Koets, advocaat te Haarlem, en [geïntimeerden] door mr. Hirdes voornoemd. Bij deze gelegenheid hebben beide partijenproducties in het geding gebracht. Na aanhouding van de zaak in verband met schikkingsoverleg hebben partijen uiteindelijk het hof verzocht arrest te wijzen. Omtrent de door de voorzieningenrechter in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 opgesomde feiten bestaat geen geschil, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt zullen dienen. 3.1. In het kort gaat het in deze zaak om het volgende. ( i) [geïntimeerde sub 3] was 25% aandeelhouder in de vennootschappen [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. [geïntimeerde sub 4]was 8,1% aandeelhouder in [appellant sub 3], een dochtermaatschappij van [appellant sub 1]. (ii) Na jarenlange onderhandelingen is in oktober 2009 tussen partijen in hoofdlijnen overeenstemming bereikt over de afsplitsing van voornoemde aandelen van [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4]door middel van een splitsing als bedoeld in artikel 2:334cc BW van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] respectievelijk [appellant sub 3]. In het kader van deze splitsing, die toentertijd werd voorzien uiterlijk 31 december 2009, worden in bijlagen genoemde onroerende zaken vrij van hypotheek, beslagen en andere bezwaringen aan (een) door [geïntimeerde sub 3] respectievelijk [geïntimeerde sub 4]op te richten vennootschap(pen) toegescheiden. (iii) Op 9 september 2011 is tussen [geïntimeerde sub 3] en [appellant sub 1]/[appellant sub 2] een depotovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer het volgende bepaald: In aanmerking nemende (...) dat (..) [geïntimeerde sub 3] en [appellant sub 1] en [appellant sub 2] de hierin (hof: verwezen wordt naar de overeenkomst van oktober 2009) gemaakte afspraken thans wensen te effectueren en daartoe uitvoering zullen geven aan het hypotheek– en beslagvrij maken van het aan [geïntimeerde sub 3] bij splitsing toe te delen onroerend goed; dat [appellant sub 4] namens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] de voor de aflossing overeengekomen betaling ad € 3.500.000 zal verrichten; (...) IV BETALING VAN HET DEPOT Het Initiële Depot 1. appellant sub 4] zal op uiterlijk op november 2011 op de kwaliteitsrekening van notariskantoor Spier & Hazenberg een bedrag van € 3.500.000 storten. (...) 10. De Notaris zal binnen 30 dagen na het Splitsingsbesluit het Initiële depot met de daarover opgebouwde rente (of een deel daarvan) overmaken aan HSH Nordbank (hof: de hypotheekhouder van de desbetreffende onroerende zaken) ter verkrijging van royement van de op de onroerende zaken, die ter gelegenheid van de splitsing van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] worden toegedeeld aan de door [geïntimeerde sub 3] op te richten vennootschappen, rustende hypothecaire inschrijving(en). (...) Indien het aan HSH Nordbank af te lossen bedrag ter verkrijging van gemeld royement hoger is dan het bedrag van het Initiële depot met de daarover opgebouwde rente, zullen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] onverwijld op eerste verzoek van de Notaris, doch niet later dan 30 dagen na het Splitsingsbesluit, het verschil op de kwaliteitsrekening van de Notaris storten, waarna de Notaris het gehele aan HSH Nordbank verschuldigde bedrag, ter verkrijging van gemeld royement, aan HSH Nordbank zal uitkeren. (iv) Het depot van € 3.500.000 is onder de notaris gestort. ( v) Bij akten van 1 november 2011 hebben partijen de tussen hen gemaakte afspraken definitief vastgelegd en zijn zij onder meer het volgende overeengekomen (geciteerd wordt uit en verwezen wordt naar de met [geïntimeerde sub 3] gesloten overeenkomst, in de overeenkomst met [geïntimeerde sub 4]staan soortgelijke bepalingen): Artikel 1 De hierbij vastgelegde afspraken vormen een onlosmakelijk onderdeel van de afspraken met [geïntimeerde sub 4]inzake de juridische splitsing van [appellant sub 3] Beheer BV, alsmede de door partijen getekende depotovereenkomst d.d. 9 september 2011. Artikel 6 van de akte omvat een opsomming van onroerende zaken die na de splitsing eigendom zullen worden van een vennootschap van [geïntimeerde sub 3]. In artikel 7 is onder meer het volgende opgenomen: De vastgoedobjecten zoals genoemd in artikel 6 zullen ten tijde van de splitsing vrij van hypotheek, beslagen en andere bezwaringen zijn. Zo lang de hypotheek en beslagen niet zijn opgeheven blijft [appellant sub 1] gehouden alle daarmee samenhangende verplichtingen voor eigen rekening te voldoen. (...) In artikel 24 (in de overeenkomst met [geïntimeerde sub 4]: artikel 17) is onder meer het volgende opgenomen: Deze overeenkomst houdt niet op geldend te zijn door het verstrijken van enige datum. In geval de objecten op het moment van splitsing niet hypotheekvrij zijn dan zal [hof: [geïntimeerde sub 1]] aanvullende zekerheid verkrijgen op de navolgende objecten: (volgt de opsomming van vijf onroerende zaken). Het is [appellant sub 1] toegestaan genoemde objecten te verkopen voor marktprijzen mits de opbrengst volledig wordt aangewend voor de aflossing van de hypothecaire schulden dan wel tenminste voor 25% wordt gebruikt voor zodanige aflossing en voor het resterende gedeelte minstens gelijkwaardige alternatieve zekerheid wordt geboden. De hypothecaire inschrijvingen en eventuele beslagen dienen uiterlijk 1 maart 2013 te zijn doorgehaald. (...) Als op uiterlijk 1 maart 2013 niet de gehele over te dragen onroerend goed portefeuille hypotheekvrij is gemaakt, is [appellant sub 1] verplicht om genoemde zaken te verkopen en de verkoopopbrengst volledig aan te wenden ter aflossing van de hypotheken. (...) (vi) De overeengekomen splitsingen zijn op 19 juni 2012 geëffectueerd. De verkrijgende rechtspersoon voor [geïntimeerde sub 3] is [geïntimeerde sub 1]die voor [geïntimeerde sub 4][geïntimeerde sub 2]. De hypotheken op de in het vermogen van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] gevloeide onroerende zaken zijn niet doorgehaald en evenmin is door [appellanten] de in de akte van 1 november 2011 overeengekomen aanvullende zekerheid met betrekking tot de aldaar genoemde onroerende zaken gesteld. (vii) De notaris heeft bij e-mail van 17 juli 2012 meegedeeld dat hij van HSH Nordbank (hierna: HSH) heeft vernomen dat ter verkrijging van royement een bedrag van € 4.680.000 nodig is en dat derhalve het onder de notaris berustende depotbedrag van drieënhalf miljoen euro, vermeerderd met de (tot toen) opgebouwde rente van € 33.846, ontoereikend is. De notaris verzoekt [appellant sub 4] onverwijld het verschil van € 1.146.154 op zijn kwaliteitsrekening over te maken. Aan dit verzoek is niet voldaan. (viii) In dit kort geding vorderen [geïntimeerden], samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, nakoming, op straffe van een dwangsom, door [appellanten] van de tussen partijen gesloten overeenkomsten, door bijstorting in het depot onder de notaris van het voor royement van de hypotheken noodzakelijke bedrag en door het vestigen van een zekerheid die in waarde en afdwingbaarheid overeenkomt met de in artikel 24 (respectievelijk 17) van de splitsingsafspraken genoemde zekerheid. (ix) In het vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de door [geïntimeerden] gestelde afspraken door [appellanten] niet worden bestreden en dat deze verplichtingen moeten worden nagekomen. Het beroep op betalingsonmacht heeft de voorzieningenrechter verworpen. Zowel de vordering die ziet op aanvulling van het depot als de vordering tot het verschaffen van aanvullende zekerheid als bedoeld in artikel 24 (en wat betreft [geïntimeerde sub 2]: artikel 17) ligt daarom, aldus de voorzieningenrechter, voor toewijzing gereed. Op de grond dat sprake is van subsidiaire verplichtingen heeft de voorzieningenrechter de vorderingen aldus toegewezen dat zij [appellanten] heeft veroordeeld uiterlijk 1 oktober 2012 een (voor het hypotheekvrij maken van de aan [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] overgedragen onroerende zaken) voldoende bedrag bij te storten in het depot onder de notaris, op straffe van een dwangsom van € 5000 per dag met een maximum van € 1.000.000, met dien verstande dat zij heeft bepaald dat [geïntimeerden] aan die veroordeling geen rechten kunnen ontlenen indien [appellanten] uiterlijk 1 oktober 2012 een door [geïntimeerden] geaccepteerde zekerheid hebben gesteld die in waarde en afdwingbaarheid overeenkomt met de zekerheid zoals die is opgenomen in artikel 24 van de splitsingsafspraken ten aanzien van [geïntimeerde sub 3] en artikel 17 van de splitsingsafspraken ten aanzien van [geïntimeerde sub 4]. De tegen [appellant sub 4] ingestelde vorderingen heeft de voorzieningenrechter volledig afgewezen op de grond dat onvoldoende aannemelijk is dat hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De proceskosten zijn door de voorzieningenrechter vanwege de familiebetrekkingen tussen de (natuurlijke personen achter) partijen gecompenseerd. 3.2. In grief 1 komen [appellanten] vergeefs op tegen het door de voorzieningenrechter aanwezig geachte spoedeisend belang. De tussen partijen overeengekomen splitsingen zijn op 19 juni 2012 geëffectueerd. Daardoor zijn de desbetreffende onroerende zaken in het vermogen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gevloeid en zijn, omdat de op die zaken rustende hypotheken niet zijn geroyeerd, derdenhypotheken ontstaan die voor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] het risico inhouden dat de onroerende zaken zullen worden geëxecuteerd voor de schuld van [appellanten] aan HSH. Aan de solvabiliteit van [appellanten] kan worden getwijfeld, niet alleen omdat [appellanten] (kennelijk) niet in staat zijn tot aanvulling van het depot en niet hebben voldaan aan hun verplichting tot aanvullende zekerheidstelling, maar ook omdat zij de stelling van [geïntimeerden] dat HSH zich op het standpunt stelt dat haar zekerheidspositie steeds verder wordt uitgehold onvoldoende gemotiveerd hebben bestreden. Temeer nu partijen (in de artikelen 24 respectievelijk 17 van de overeenkomsten van 1 november 2011) duidelijke afspraken hebben gemaakt, welke afspraken reeds op (of kort na) 19 juni 2012 uitgevoerd hadden moeten zijn, per 1 maart 2013 expireren en alsdan nieuwe verplichtingen doen ontstaan, bestaat aan de zijde van [geïntimeerden] bij hun vorderingen voldoende spoedeisend belang. Het gegeven dat partijen in de akten van 1 november 2011 zijn overeengekomen hun geschillen door middel van bindend advies te doen beslechten staat aan het instellen (en toewijzen) van de onderhavige vorderingen in kort geding niet in de weg. Grief 1 treft daarom geen doel. 3.3. De grieven 2, 3 en 4 zullen gezamenlijk worden behandeld. 3.4. Voor zover de grieven aanvoeren dat de voorzieningenrechter de vordering tot bijstorting in het depot onder de notaris heeft toegewezen terwijl deze vordering niet opeisbaar was, treffen zij doel. De verplichting tot bijstorting is overeengekomen (overigens enkel tussen [geïntimeerde sub 3] en [appellant sub 1] en [appellant sub 2]) in de overeenkomst van 9 september 2011. Nadien zijn partijen, in de artikelen 24 en 17 van de overeenkomsten van 1 november 2011, nader overeengekomen dat indien de objecten op het moment van de splitsing niet hypotheekvrij zouden zijn, door [appellanten] (in dat geval) aanvullende zekerheid op de in de overeenkomsten genoemde objecten zou worden verstrekt en dat in dat geval de verplichting om de desbetreffende onroerende zaken hypotheekvrij te maken is gesteld op 1 maart 2013. Terecht hebben [appellanten] aangevoerd dat aan toepasselijkheid van de overeengekomen bepaling geen nadere voorwaarden zijn gesteld en dat het in de artikelen 24 en 17 bedoelde geval zich heeft voorgedaan. Gevolg hiervan is dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering tot bijstorting in het depot heeft toegewezen. Het vonnis dient daarom te worden vernietigd. 3.5. Bij de verdere beoordeling van de grieven staat voorop dat de vordering tot het verstrekken van vervangende zekerheid wel opeisbaar is. Deze opeisbaarheid ligt ook besloten in de eigen stellingen van [appellanten] 3.6.1. Het betoog van [appellanten] dat [geïntimeerden] bij hun vorderingen geen belang hebben omdat zij, [appellanten], bereid zijn aan hun verplichting tot het verstrekken van de aanvullende zekerheid met betrekking tot de in de overeenkomsten genoemde onroerende zaken te voldoen door het verstrekken van een positieve/negatieve hypotheekverklaring, wordt door het hof verworpen. Daartoe is het volgende redengevend. 3.6.2. In de artikelen 24 en 17 van de overeenkomsten van 1 november 2011 wordt gesproken over “aanvullende zekerheid [..] op de navolgende objecten”, waarna een aantal onroerende zaken wordt genoemd. Partijen hebben in de gegeven omstandigheden (onder meer: er was sprake van een tegemoetkoming door [geïntimeerden] aan [appellanten]) over en weer in redelijkheid aan deze bepaling de (gangbare) betekenis mogen (en moeten) geven dat de aanvullende zekerheid zou worden verstrekt in de vorm van een tweede hypotheek op de desbetreffende panden. 3.6.3. [ appellanten] hebben aangevoerd dat de tweede hypotheken niet kunnen worden gevestigd omdat HSH, als eerste hypotheekhouder op die panden, weigert toestemming te geven voor het vestigen van deze tweede hypotheken, een stelling die door de voorzieningenrechter is gevolgd. Nog daargelaten dat de stelling door [appellanten] niet is toegelicht en onderbouwd kan deze niet meebrengen dat [geïntimeerden] genoegen zouden moeten nemen met een vervangende zekerheid die onderdoet voor een tweede hypotheek op de desbetreffende panden. Daaraan staat in de weg zowel dat de verplichting door [appellanten] is aangegaan op een moment dat zij bekend waren c.q. behoorden te zijn met een noodzakelijke instemming van HSH, als ook dat de verplichting tot het verstrekken van vervangende zekerheid in de plaats is gekomen van de (harde) verplichting om het depot aan te vullen (met het doel: royement van de hypotheken) en dat geen reden bestaat de overeenkomst tussen partijen zo uit te leggen dat de rechten van [geïntimeerden] nog verder zouden worden verkort. 3.6.4. Nu niet kan worden geoordeeld dat een positieve/negatieve hypotheekverklaring een aan een tweede hypotheek gelijkwaardige zekerheid biedt, wordt het betoog van [appellanten] verworpen. Ook in dit opzicht treffen de grieven geen doel. 3.7. De slotsom van al het vorenstaande is dat het vonnis zal worden vernietigd en dat de vordering tot het verstrekken van aanvullende zekerheid, zoals overeengekomen in de artikelen 24 en 17 van de overeenkomsten van 1 november 2011, alsnog in voege als hierna te vermelden zal worden toegewezen. Op de nakoming van de verplichting zal een (gemaximeerde) dwangsom worden gesteld. Het spreekt daarbij voor zich dat [appellanten] aan hun verplichting kunnen voldoen door het (alsnog) vestigen van tweede hypotheken op de in de overeenkomsten genoemde panden. 3.8. Het hof leest (evenals [appellanten]) in de conclusie van de memorie van antwoord, strekkend tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in beide instanties, gezien de (overige) inhoud van die memorie geen incidenteel appel tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de proceskosten wegens de familieverhoudingen te compenseren. Het hof: - verklaart [appellant sub 4] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep; - vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] binnen 14 dagen na betekening van dit arrest jegens [geïntimeerden] een aanvullende zekerheid te stellen die in waarde en afdwingbaarheid gelijkwaardig is aan de zekerheid zoals die is overeengekomen in artikel 24 van de met [geïntimeerde sub 3] op 1 november 2011 gesloten overeenkomst en in artikel 17 van de met [geïntimeerde sub 4]op 1 november gesloten overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hiermee in gebreke zijn, met een maximum van € 1.000.000; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Aldus gewezen door mrs. M.A. Goslings, G.J. Visser en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 8 januari 2013.