ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ2091

parketnummer: 23-004310-12 datum uitspraak: 31 januari 2013 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam van 3 oktober 2012 in de strafzaak onder parketnummer 13-670227-12 tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1997], adres: [adres], [woonplaats]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Gelet op de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat: primair: hij op of omstreeks 4 maart 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een gebroken onderrand van het bovenkaakbeen (fractuur van de processus alveolaris) en/of een gebroken onderkaak (mandibula fractuur) en/of een of meer (af)gebroken tand(en) en/of een of meer (af)gebroken kie(s)(zen) en/of een gescheurde (onder)lip heeft toegebracht, door voornoemde [slachtoffer] met dat opzet met een hockeystick, in elk geval met enig (slag)voorwerp, in het gezicht, in elk geval tegen het hoofd, te slaan. subsidiair: hij op of omstreeks 4 maart 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een hockeystick, in elk geval met enig (slag)voorwerp, in het gezicht, in elk geval tegen het hoofd van die [slachtoffer] heeft geslagen. meer subsidiair: hij op of omstreeks 4 maart 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk [slachtoffer] heeft mishandeld, bestaande die mishandeling uit het eenmaal of meermalen slaan met een hockeystick, in elk geval met enig (slag)voorwerp, in het gezicht, in elk geval tegen het hoofd, van die [slachtoffer], waardoor voornoemde [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel (te weten een gebroken onderrand van het bovenkaakbeen (fractuur van de processus alveolaris) en/of een gebroken onderkaak (mandibula fractuur) en/of een of meer (af)gebroken tand(en) en/of een of meer (af)gebroken kie(s)(zen) en/of een gescheurde (onder)lip), althans enig lichamelijk letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, reeds omdat de tenlastelegging in hoger beroep is gewijzigd. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman – kort gezegd – het volgende aangevoerd. Het openbaar ministerie heeft bij het nemen van de vervolgingsbeslissing ten aanzien van de verdachte de Aanwijzing effectieve afdoening strafzaken jeugdigen (hierna: de Aanwijzing) geschonden, nu het Justitieel Casus Overleg niet heeft plaatsgevonden. De door de heer [getuige] bij de politie afgelegde verklaring is niet in het dossier opgenomen. Er is sprake van onrechtmatigheden gedurende de inverzekeringstelling van de verdachte, die een schending van het Internationaal verdrag voor de rechten van het kind (IVRK) en Europese regelgeving opleveren. Door een samenloop van verschillende schendingen van verdedigingsrechten heeft het openbaar ministerie het vervolgingsrecht verloren. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Aard en inhoud van de Aanwijzing maken duidelijk dat het om een interne werkinstructie gaat. Deze werkinstructie ziet op een overleg tussen ketenpartners, dat geen dwingende invloed heeft op de vervolgingsbeslissing, die is voorbehouden aan de officier van justitie. Naar het oordeel van het hof is de Aanwijzing dan ook niet aan te merken als regelgeving waaraan de verdachte rechten kan ontlenen. In de onderhavige zaak heeft de officier van justitie de beslissing tot vervolging genomen door de inbewaringstelling van de verdachte te vorderen. Dat, zoals de verdediging stelt, de verdachte in zijn belangen is geschaad doordat bij het afwegen van de belangen ten behoeve van de vervolgingsbeslissing een advies van de Raad voor de Kinderbescherming (de Raad) niet is betrokken, is niet gebleken, noch is dit standpunt van de verdediging nader onderbouwd. Overigens blijkt uit het dossier dat na de inverzekeringstelling van de verdachte onverwijld een kennisgeving naar de Raad is gezonden. Bovendien is een vertegenwoordiger van de Raad tijdens de behandeling van de vordering tot inbewaringstelling door de kinderrechter aanwezig geweest en in de gelegenheid gesteld het standpunt van de Raad naar voren te brengen, conform het bepaalde in artikel 494 van het Wetboek van Strafvordering. De raadsman heeft, zoals in zijn pleitnotities opgenomen onder 8, gewezen op een opmerking van verbalisant [verbalisant] in het proces-verbaal van 6 maart 2012 dat [verbalisant] niet wist of de Raad voor de Kinderbescherming was ingelicht. Wat er verder ook zij van deze opmerking van de verbalisant, niet gebleken is dat de Raad na de inverzekeringstelling van de verdachte niet is ingelicht. Uit het feit dat de betreffende verbalisant niet wist of de Raad was ingelicht, kan immers niet worden geconcludeerd dat dit niet was gebeurd. Het hof deelt de conclusie van de raadsman dat sprake is van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde niet. Het feit dat de eerste verklaring die [getuige] bij de politie heeft afgelegd niet in het dossier is opgenomen, levert een verzuim op, dat evenwel is hersteld door het in het dossier voegen van de brief van [getuige] van 19 maart 2012, nu niet is gesteld noch is gebleken dat [getuige] in die brief anders heeft verklaard dan hij bij de politie heeft gedaan. Derhalve verbindt het hof aan dit geconstateerde verzuim geen consequenties. Zoals de raadsman heeft aangevoerd, heeft het jeugdstrafrecht een pedagogisch karakter. Dat karakter sluit echter niet uit dat ook bij minderjarigen in geval van verdenking van een ernstig strafbaar feit dwangmiddelen worden toegepast. Naarmate de periode waarin dwangmiddelen worden toegepast langer voorduurt, moet meer belang worden toegekend aan het pedagogische aspect. Hetgeen de raadsman hiertoe heeft aangevoerd is naar het oordeel van het hof, in aanmerking genomen de relatief beperkte duur van inverzekeringstelling, onvoldoende om te dien aanzien een schending van het IVRK of andere (internationale) regelgeving vast te stellen. Het hof stelt ten aanzien van het eerste verhoor van de verdachte op 4 maart 2012 ter plaatse bij de [ijsbaan], gelet op het zogenoemde Salduz-criterium, een schending van artikel 6 van het EVRM vast en concludeert tot bewijsuitsluiting van de bij die gelegenheid door de verdachte afgelegde verklaring. Voor zover het hof schendingen constateert, zijn dit geen schendingen die kunnen leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. In zoverre worden de verweren van de raadsman verworpen. Bewijsoverwegingen Opzet De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep – kort gezegd – betoogd dat opzet bij de verdachte niet kan worden vastgesteld, zodat de verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Het hof constateert dat verscheidene getuigen hebben verklaard dat de verdachte zijn stick omhoog bracht in de richting van het slachtoffer. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof de videobeelden van het bewuste incident bekeken en het volgende waargenomen: De verdachte schaatst terug vanaf het doel van de tegenstander. Hij remt af, staat dan met zijn linkerschouder richting de scheidsrechter en draait ongeveer een kwartslag tegen de klok in. Hij steekt zijn rechterhand omhoog, terwijl hij zijn stick in zijn linkerhand voor zich houdt met het slagdeel op het ijs. De verdachte staat op dat moment stil. Het slachtoffer passeert de verdachte aan diens rechterzijde. Op dat moment pakt de verdachte zijn stick weer met de rechterhand vast, zodat hij deze in twee handen vasthoudt. Hij maakt een draaiende beweging tegen de klok in, richting slachtoffer, terwijl hij het slagdeel van zijn stick, dat zich aan de rechterzijde van de verdachte bevindt, omhoog brengt. De verdachte heeft tijdens het bekijken van de beelden ter terechtzitting in hoger beroep – zakelijk weergegeven – het volgende verklaard: De draaiende beweging, waarbij ik mijn stick in beide handen houd en het slagdeel omhoog breng, is geen normale manier om een draai te maken. Ik zie dat ik hem sla. Gelet op het bovenstaande concludeert het hof dat de verdachte het slachtoffer opzettelijk met zijn stick heeft geslagen om hem pijn en/of letsel toe te brengen. Voorts overweegt het hof dat de verdachte, door in een draaiende beweging zijn stick omhoog te brengen in de richting van een naar hem toe schaatsende tegenstander, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij zijn tegenstander zodanig zou raken dat deze daarbij zwaar lichamelijk letsel zou oplopen. De door de raadsman aangevoerde argumenten, in zijn pleitnotities opgesomd onder 23, sub 1, 2, 3, 4 en 5, zien naar het oordeel van het hof niet op de opzet van de verdachte, maar op de strafwaardigheid van diens handelen. Ten aanzien van de tijdens een ijshockeywedstrijd te dragen bescherming heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de door het slachtoffer gedragen gelaatsbescherming niet ongebruikelijk is voor spelers in de leeftijdscategorie van het slachtoffer. De verdachte is een ervaren ijshockeyspeler en de bewuste wedstrijd was al geruime tijd gaande, zodat het naar het oordeel van het hof ongeloofwaardig is dat de verdachte zich er niet van bewust is geweest dat het slachtoffer met half vizier speelde. De verdediging heeft het voorwaardelijke verzoek gedaan om, mocht het hof bovengenoemd verweer verwerpen, een forensisch psychologisch deskundige te benoemen die kan verklaren over de mate waarin de onvolgroeidheid van de prefrontale cortex gezien de leeftijd van de verdachte tot een verminderde impulscontrole heeft geleid, alsook in hoeverre dat zijn opzet al dan niet heeft beïnvloed. Het hof wijst dit verzoek af en overweegt daartoe als volgt. Het oordeel of al dan niet sprake is van opzet in strafrechtelijke zin is voorbehouden aan het hof. Een psycholoog zou daartoe enkel kunnen verklaren over een eventuele ziekelijke stoornis van de geestvermogens of gebrekkige ontwikkeling van de verdachte. Er is geen aanleiding zulks te vermoeden, de verdediging heeft niet gesteld dat daarvan sprake zou zijn en heeft geen argumenten voor een dergelijke stelling naar voren gebracht. Sport- en spelexceptie De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep – kort gezegd – aangevoerd dat bij het deelnemen aan een sport als ijshockey het risico op letsel op de koop toe wordt genomen, ook indien dat letsel het gevolg is van een overtreding. De raadsman concludeert tot vrijspraak. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. Deelnemers aan een sport hebben tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen over en weer van elkaar te verwachten. Bepaalde overtredingen zijn inherent aan een ijshockeywedstrijd en het begaan daarvan is voor de deelnemers aan een dergelijke wedstrijd redelijk voorzienbaar. Grove, roekeloze regelovertredingen behoren echter nadrukkelijk niet tot het door spelers aanvaarde risico. Naar het oordeel van het hof is de onderhavige gedraging naar algemene ervaringsregels dusdanig gevaarlijk en betreft het een zodanig ernstige overtreding van de spelregels dat geen sprake kan zijn van het ontbreken van wederrechtelijkheid, zulks temeer nu op het moment van de overtreding het feitelijke spel ook nog eens stil lag. Zwaar lichamelijk letsel Het hof overweegt dat het gebitsletsel dat het slachtoffer ten gevolge van het door de verdachte gepleegde geweld heeft opgelopen, is aan te merken als zwaar lichamelijk letsel. Het gebit vormt immers, als onderdeel van het aangezicht, een bijzonder deel van het lichaam, in die zin dat letsel aan het voorste gedeelte van het gebit in de regel leidt tot ontsiering van het gezicht. Het slachtoffer heeft aanzienlijk gebitsletsel opgelopen, dat in beginsel blijvend van aard is en uitsluitend door middel van bijzonder tandheelkundig ingrijpen hersteld kan worden. Tevens heeft het slachtoffer een onderkaakfractuur opgelopen. Het door de raadsman gedane voorwaardelijke verzoek tot het benoemen van een deskundige, teneinde deze te bevragen over de ernst van het letsel en de prognose van herstel, wordt afgewezen. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Het door het slachtoffer opgelopen letsel, zoals vastgesteld door kaakchirurg W.M. Muijen, is door de verdediging niet betwist. Het oordeel of al dan niet sprake is van zwaar lichamelijk letsel als bedoeld in artikel 302 van het Wetboek van Strafrecht is voorbehouden aan het hof. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 4 maart 2012 te Amsterdam aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een gebroken onderkaak en een of meer gebroken tanden en/of een of meer gebroken kiezen en een gescheurde onderlip heeft toegebracht, door voornoemde [slachtoffer] met dat opzet met een hockeystick in het gezicht te slaan. Hetgeen primair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het primair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. het primair bewezen verklaarde levert op: zware mishandeling. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf De kinderrechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen jeugddetentie, met een proeftijd van 2 jaren. Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft gedurende een dood spelmoment tijdens een ijshockeywedstrijd een tegenstander met zijn stick geslagen en hem daarbij in het gezicht geraakt. Met zijn handelen, ook bij een niet ongevaarlijke sport als ijshockey een buitensporige overtreding, heeft de verdachte de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ernstig geschonden. Van het door de verdachte toegepaste geweld heeft het slachtoffer gedurende langere tijd nadelige psychische en met name fysieke gevolgen ondervonden, zoals daarvan blijkt uit zijn slachtofferverklaring. Het hof heeft bij het bepalen van de straf acht geslagen op het de verdachte betreffend rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van 27 september 2012. Uit dit rapport blijkt dat er nauwelijks zorgen zijn over het algemene functioneren van de verdachte en dat de Raad een positief beeld van de verdachte heeft. Voorts blijkt uit dit rapport en uit de ter terechtzitting in eerste aanleg door de Raad en de moeder van de verdachte gedane mededelingen dat de verdachte op eigen initiatief contact heeft met een psycholoog, om aan zijn agressiecontrole tijdens ijshockeywedstrijden te werken. Ten voordele van de verdachte weegt het hof mee dat hij, blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 3 januari 2013, niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld. Tevens heeft het hof bij het bepalen van de straf meegewogen dat de tuchtcommissie van de Nederlandse IJshockey Bond de verdachte naar aanleiding van het onderhavige incident een schorsing heeft opgelegd van 3 jaar, waarvan 2 jaar voorwaardelijk, met de verplichting een scheidsrechtersopleiding te volgen. Tenslotte houdt het hof rekening met de omstandigheid dat de verdachte voor het lopen van een stage in het kader van zijn opleiding een verklaring omtrent het gedrag zal moeten overleggen. Hierin ziet het hof aanleiding om de duur van de straf te beperken. Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke werkstraf van na te melden duur passend en geboden. Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 8.326,70. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen. De op dit moment vast te stellen door de benadeelde partij geleden materiële schade bestaat uit de door hem reeds gemaakte (tandheelkundige) kosten ten bedrage van € 2.126,70. Voorts is het hof van oordeel dat de door de benadeelde partij geleden immateriële schade thans in ieder geval kan worden vastgesteld op het bedrag van € 1.500,-. Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof aldus voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het primair bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot € 3.626,70. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden, zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen. Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen. Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze. Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat wellicht anderen mede aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de door de benadeelde partij geleden schade. Wat daar ook van zij, dat doet aan de aansprakelijkheid van de verdachte voor de als gevolg van het door hem gepleegde feit geleden schade niets af. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 36f, 77a, 77g, 77m, 77n, 77x, 77y, 77z en 302 van het Wetboek van Strafrecht. Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 (twintig) dagen jeugddetentie. Bepaalt dat de werkstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] ter zake van het primair bewezen verklaarde tot het bedrag van € 3.626,70 (drieduizend zeshonderdzesentwintig euro en zeventig cent) bestaande uit € 2.126,70 (tweeduizend honderdzesentwintig euro en zeventig cent) materiële schade en € 1.500,- (duizend vijfhonderd euro) immateriële schade en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij. Verklaart de benadeelde partij in haar vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij in zoverre haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan materiële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 4 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening. Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan immateriële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 4 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening. Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil. Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer], een bedrag te betalen van € 3.626,70 (drieduizend zeshonderdzesentwintig euro en zeventig cent) bestaande uit € 2.126,70 (tweeduizend honderdzesentwintig euro en zeventig cent) materiële schade en € 1.500,- (duizend vijfhonderd euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 10 (tien) dagen jeugddetentie, met dien verstande dat de toepassing van die jeugddetentie de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft. Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de materiële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 4 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening. Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 4 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening. Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.J.G.B. Heutink, mr. R.H.J. de Vries en mr. I.M.A.M. Berben, in tegenwoordigheid van mr. S. Ourahma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 31 januari 2013.