ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ3719

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer: 200.084.527/01 zaaknummer rechtbank 1169332 CV EXPL 10-25054 (Amsterdam) arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2013 inzake [ APPELLANTE ], wonend in [ woonplaats ], APPELLANTE, advocaat: mr. H.S. de Lint te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ GEÏNTIMEERDE ], gevestigd te [ woonplaats ], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen worden hierna [ appellante ] en [ geïntimeerde ] genoemd. [ appellante ] is bij dagvaarding van 11 maart 2011 in hoger beroep gekomen van het onder voormeld zaaknummer gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 21 december 2010, gewezen tussen haar als eiseres en [ geïntimeerde ] als gedaagde. Bij memorie heeft [ appellante ] vijf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd - naar het hof, gezien de appeldagvaarding, begrijpt - dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [ appellante ] alsnog zal toewijzen, met verwijzing van [ geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft [ geïntimeerde ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [ appellante ] in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep. Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 8 januari 2013 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, [ appellante ] door haar hiervoor genoemde advocaat, [ geïntimeerde ] door mr. M.Tanja, advocaat te Haarlem. Ten slotte hebben partijen gevraagd arrest te wijzen. 2.1. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder a tot en met m een aantal feiten vastgesteld. 2.2. Met grief I voert [ appellante ] aan dat ten onrechte onder a is vastgesteld dat [ geïntimeerde ] een uitzendorganisatie is; volgens [ appellante ] is [ geïntimeerde ] een detacherings-organisatie. Tussen partijen staat echter vast dat de onder 3.1 te noemen CAO van toepassing is. Daaruit volgt dat [ geïntimeerde ] een uitzendonderneming is in de zin van artikel 1 aanhef en onder s van die CAO. Voor zover [ appellante ] met deze grief tevens bedoelt te stellen dat de onder 3.1 te noemen arbeidsovereenkomst geen uitzendovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW), merkt het hof op dat die stelling zich niet verdraagt met de tussen partijen vaststaande toepasselijkheid van de onderhavige CAO en om die reden wordt verworpen. De grief faalt dus. 2.3. Voor het overige bestaat over de door de kantonrechter vastgestelde feiten geen verschil van mening, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. (a) Tussen [ appellante ] en [ geïntimeerde ] is voor de periode van 14 augustus 2009 tot 13 februari 2010 een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW gesloten. De functie van [ appellante ] was die van beveiligingsbeambte. Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten 2009-2014 (verder: de CAO) van toepassing. Ingevolge artikel 13 van de CAO bevindt een werknemer zich in fase A zolang niet meer dan 78 weken voor dezelfde uitzendonderneming is gewerkt. [ appellante ] bevond zich in die fase. Artikel 30 lid 1 van de CAO luidt als volgt: “De uitzendonderneming is (in afwijking van het bepaalde in art. 7:628 BW) aan de uitzendkracht werkzaam in fase A alleen het loon verschuldigd over de periode(n), dat de uitzendkracht daadwerkelijk uitzendarbeid heeft verricht, tenzij bij uitzendovereenkomst uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen”. Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: “Werknemer is werkzaam in fase A. Werkgever is op grond van artikel 30 van de CAO gedurende fase A aan werknemer uitsluitend loon verschuldigd indien daadwerkelijk arbeid wordt verricht”. In de bij de arbeidsovereenkomst behorende Bevestiging van Uitzending staat onder meer vermeld: “Bruto uurloon : € 12,19 (...) Aantal uren per week : 20, 80 uur per 4 weken”. Artikel 31 lid 1 van de CAO luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “Indien gedurende de looptijd van de detacheringsovereenkomst zonder uitsluiting van loon-doorbetaling de uitzendarbeid wegvalt doordat de terbeschikkingstelling wordt beëindigd, is de uitzendonderneming verplicht, zolang de detacheringsovereenkomst voortduurt, passende vervangende uitzendarbeid te zoeken en aan te bieden aan de uitzendkracht (…)”. (b) [ appellante ] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst geen 80 uur per vier weken gewerkt. Tussen partijen zijn e-mails gewisseld waarin [ geïntimeerde ] aangaf dat [ appellante ] niet beschikbaar was voor diensten of niet bereikbaar was en waarin [ appellante ] meedeelde dat daarvan geen sprake is geweest. Vanaf 1 januari 2010 heeft [ geïntimeerde ] [ appellante ] geen werk meer aangeboden. [ appellante ] heeft [ geïntimeerde ] gesommeerd de uren te betalen die zij niet heeft kunnen werken, uitgaande van 80 uur per vier weken. [ geïntimeerde ] heeft aan die sommaties geen gehoor gegeven. (c) In dit geding vorderde en vordert [ appellante ] - kort gezegd - de veroordeling van [ geïntimeerde ] tot betaling van het loon van € 12,19 bruto per uur over de niet gewerkte uren gedurende de looptijd van de overeenkomst, uitgaande van 80 uur per vier weken, met nevenvorderingen. Na verweer van [ geïntimeerde ] heeft de kantonrechter de vordering bij het bestreden vonnis afgewezen en [ appellante ] in de proceskosten verwezen. 3.2. Met de grieven II en III komt [ appellante ] op tegen de verwerping door de kantonrechter van haar (primaire) stelling dat partijen uitdrukkelijk bij de uitzendover-eenkomst schriftelijk zijn afgeweken van de in artikel 30 lid 1 van de CAO neergelegde (hoofd)regel dat - toegespitst op deze zaak - [ geïntimeerde ] aan [ appellante ], werkzaam in fase A, alleen het loon verschuldigd is over de periode(n) dat zij daadwerkelijk uitzendarbeid verricht. [ appellante ] stelt dat haar in een gesprek op 7 juli 2009 door [ X ] namens [ geïntimeerde ] is toegezegd dat zij voor 20 uur in de week zou worden betaald, ook als voor haar geen werkzaamheden voor zoveel uur voorhanden zouden zijn. Door middel van de zinsnede “Aantal uren per week: 20, 80 uur per 4 weken” in de Bevestiging van Uitzending is deze afspraak bevestigd en is, zo begrijpt het hof [ appellante ], uitdrukkelijk schriftelijk van artikel 30 lid 1 van de CAO afgeweken. 3.3. Het hof oordeelt hierover als volgt. Aan de orde is de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de hiervoor meermalen weergegeven passage in de Bevestiging van Uitzending mochten toekennen en wat zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In het licht van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, waarin uitdrukkelijk is neergelegd dat [ geïntimeerde ] [ appellante ] op grond van artikel 30 van de CAO gedurende fase A uitsluitend loon verschuldigd is indien daadwerkelijk arbeid wordt verricht en waarin er geen gewag van wordt gemaakt dat partijen daarvan (bij de Bevestiging van Uitzending of anderszins) zijn afgeweken, kan de bewuste passage alleen dan door [ appellante ] redelijkerwijs als uitdrukkelijke schriftelijke afwijking van artikel 30 lid 1 van de CAO zijn begrepen (en diende [ geïntimeerde ] dat zo te begrijpen), indien juist is haar stelling dat [ X ] van [ geïntimeerde ] haar in een gesprek (op 7 juli 2009) heeft bevestigd dat zij voor 20 uur in de week zou worden betaald, ook als voor haar geen werkzaamheden voor zoveel uur voorhanden zouden zijn. [ geïntimeerde ] heeft deze stelling echter gemotiveerd betwist. Omdat [ appellante ] haar vordering op (onder andere) deze stelling baseert, rust op haar te dezen de bewijslast. Het hof zal [ appellante ] tot bewijslevering van die stelling in de gelegenheid stellen, nu zij daarvan voldoende concreet bewijs heeft aangeboden. 3.4. Iedere verdere beslissing, ook met betrekking grief IV, zal worden aangehouden, zij het dat nog wel wordt opgemerkt dat grief V zelfstandige betekenis mist en om die reden onbesproken zal blijven. Het hof: stelt [ appellante ] in de gelegenheid te bewijzen dat [ X ] van [ geïntimeerde ] haar in een gesprek (op 7 juli 2009) heeft bevestigd dat zij voor 20 uur in de week zou worden betaald, ook als voor haar geen werkzaamheden voor zoveel uur voorhanden zouden zijn; bepaalt dat, indien [ appellante ] zulks wenst, getuigen zullen worden gehoord en wel door mr. R.J.M. Smit, bij dezen tot raadsheercommissaris benoemd, die daartoe op woensdag 3 april 2013 te 13.00 uur zitting zal houden in een der lokalen van het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam; bepaalt dat (de advocaten van) partijen, indien zij op voormeld tijdstip verhinderd zijn, daarvan binnen twee weken na heden bericht geven aan de griffie, zulks onder mededeling van de eigen verhinderdata en die van de wederpartij over de maanden april, mei en juni 2013; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, W.H.F.M. Cortenraad en D.J. van der Kwaak, en is in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2013 door de rolraadsheer.