ECLI:NL:GHAMS:2013:CA2686

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 11/00600 18 april 2013 uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] Projektontwikkeling B.V., gevestigd te [Z], belanghebbende, gemachtigde [B], tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/6947 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen belanghebbende en de ontvanger van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht, de ontvanger. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. De ontvanger heeft bij beschikking van 10 augustus 2010 belanghebbende op de voet van artikel 42, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting, opgelegd aan [H] B.V. te [P] (hierna: [H]), tot een bedrag van € 531.626. 1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking. Bij zijn uitspraak op dit bezwaar heeft de ontvanger de beschikking gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de ontvanger beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). De rechtbank heeft bij uitspraak van 23 juni 2011 het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 402.742. De uitspraak van de rechtbank is gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN BT1988. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Het beroepschrift is bij het Hof ingekomen op 25 juli 2011 en aangevuld bij brief van 16 augustus 2011. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2.1. Belanghebbende was op 28 augustus 2001 juridisch eigenaar van percelen grond in de gemeente [L] (hierna: de percelen). Op die datum sloot zij, voor zichzelf en als beherend vennoot van Planontwikkeling [L] II C.V., een overeenkomst met [R] Vastgoed B.V. (hierna: [R]), [N] Ontwikkelingsmaatschappij B.V. (hierna: [N]) en [H] (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). De samenwerking betrof het ontwikkelen van woningbouw c.a. in een gebied in de gemeente [L] waarin de percelen waren gelegen. Belanghebbende en [N] zouden in de samenwerking participeren voor ieder 27,5%, [R] voor 25% en [H] voor 20%. De voor dit geding van belang zijnde bepalingen van de samenwerkingsovereenkomst zijn weergegeven onder 2.2 van de uitspraak van de rechtbank. 2.2. Eveneens op 28 augustus 2001 sloten belanghebbende, Planontwikkeling [L] II C.V. en [R] een overeenkomst over de financiering van de aankoop van grond te [L] ten behoeve van het in de samenwerkingsovereenkomst bedoelde bouwproject (hierna: de financieringsovereenkomst). Belanghebbende verplichtte zich hierbij tot inbreng in het project van de percelen en zegde medewerking toe aan een eventuele daaruit voortvloeiende doorverkoop van de percelen aan de gemeente [L] of aan derden. De voor dit geding van belang zijnde bepalingen van de financieringsovereenkomst zijn weergegeven onder 2.3 van de uitspraak van de rechtbank. 2.3. Voor de tussen partijen vaststaande feiten verwijst het Hof voor het overige naar de onderdelen 2.4 tot en met 2.14 van de uitspraak van de rechtbank. In hoger beroep is in geschil het antwoord op de volgende vragen: a. Heeft [H] op 28 augustus 2001 van belanghebbende de economische eigendom van een onverdeeld aandeel in onroerende zaken verkregen, in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet BRV)? b. Indien de vorige vraag bevestigend moet worden beantwoord, dient dan het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is te worden verminderd met 30% wegens schending door de ontvanger van algemene beginselen van behoorlijk bestuur? c. Is in een geval als het onderhavige het toepassen van artikel 2, tweede lid, van de Wet BRV in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM)? d. Dient de ontvanger aan belanghebbende de kosten van het instellen van beroep en hoger beroep integraal te vergoeden om de reden dat in de bezwaarfase geen zorgvuldige heroverweging zou hebben plaatsgevonden? Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, J.P. Kruimel en O.B. Onnes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 18 april 2013 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1. Onder economische eigendom wordt in artikel 2, tweede lid, van de Wet BRV verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Tevens is daarbij bepaald dat het belang ten minste enig risico van waardeverandering dient te omvatten en dient toe te komen aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde, en dat de verkrijging van uitsluitend het recht op levering niet wordt aangemerkt als verkrijging van economische eigendom. 4.2. Belanghebbende stelt dat bij de samenwerkings- en de financieringsovereenkomst geen rechten en verplichtingen met betrekking tot de percelen zijn aangegaan in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Wet BRV, aangezien daarbij alleen is afgesproken dat, en onder welke voorwaarden, de percelen zullen worden ingebracht in een op te richten vennootschap. Het enkele feit dat een belang bij de waardeontwikkeling van een onroerende zaak wordt verkregen is, zo stelt zij, onvoldoende om een verkrijging van economische eigendom aanwezig te achten. 4.3. Het Hof is van oordeel dat de bij de samenwerkings- en de financieringsovereenkomst betrokken partijen daarbij een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de percelen zijn aangegaan, op grond waarvan vanaf het sluiten van die overeenkomsten het risico van waardeverandering van de percelen niet alleen door belanghebbende wordt gelopen, maar mede door [N], [R] en [H]. Zo was reeds vastgelegd welke prijs belanghebbende voor de percelen zou ontvangen, waarbij geen rol speelde of en in welke vorm het bouwproject doorgang zou vinden. Tevens was bepaald in welke verhouding elke partij zou delen in de winst of het verlies van de exploitatie van de grond, en dat vanaf het aangaan van die overeenkomsten de betrokken partijen de lasten van de financiering van de percelen zouden dragen. 4.4. De onder 4.3 omschreven afspraken waren niet afhankelijk van het vervuld zijn van enige voorwaarde, zoals het inbrengen door belanghebbende van de percelen in een op te richten vennootschap. Dit blijkt in het bijzonder uit het bepaalde in artikel 5, zevende en achtste lid, van de samenwerkingsovereenkomst. Daaruit vloeit voort dat ook ingeval geen vennootschap wordt opgericht omdat de percelen worden overgedragen aan de gemeente [L] (lid 7), dan wel – bij het niet doorgaan van de bouw – aan de betrokken partijen of aan derden in eigendom worden overgedragen (lid 8), iedere partij naar rato van haar participatie deelt in de winst of het verlies op de percelen. 4.5. Uit het hiervoor overwogene volgt dat [H] op 28 augustus 2001 voor een onverdeeld aandeel van 20% de economische eigendom van de percelen heeft verkregen, in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Wet BRV. Daaraan staat niet in de weg dat op die datum belanghebbende voor het aandeel van [N], [R] en [H] in de waarde van de grond nog niet ‘een koopprijs of grondwaarde’ had ontvangen. Evenmin is daarbij van belang dat het de bedoeling van de betrokken partijen was dat zij te zijner tijd ook (een aandeel in) de juridische eigendom van de percelen zouden verkrijgen. Uit de strekking van artikel 2, tweede lid, van de Wet BRV vloeit niet voort dat heffing op grond van die bepaling slechts mogelijk zou zijn indien overdracht van de juridische eigendom van een onroerende zaak definitief achterwege blijft. Deze heffing kan ook aan de orde komen indien zodanige overdracht wordt uitgesteld. Met betrekking tot het onder 3 sub a omschreven geschilpunt is dus het gelijk aan de ontvanger. 4.6. Belanghebbende stelt dat de ontvanger handelde in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur door belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het volledige bedrag van de door [H] verschuldigde overdrachtsbelasting, terwijl de Belastingdienst ten aanzien van [N] genoegen heeft genomen met 70% van de door die partij verschuldigde overdrachtsbelasting. 4.7. Dienaangaande is het Hof van oordeel dat hier in feitelijk opzicht geen sprake is van gelijke gevallen. De ontvanger heeft immers onweersproken gesteld dat [N] het geschil wilde beëindigen en in dat kader een verzoek heeft gedaan aan de behandelend inspecteur. Deze inspecteur heeft vervolgens, na afweging van de hem toen bekende feiten en omstandigheden en het procesrisico voortvloeiend uit de op hem rustende bewijslast in een eventuele beroepsprocedure, met de beëindiging van het geschil ingestemd, mits [N] 70% van de verschuldigde belasting zou voldoen. Belanghebbende was echter niet bereid het geschil te beëindigen en heeft beroep ingesteld. Daardoor verkeert belanghebbende feitelijk in een andere positie dan [N]. Overigens kan, ook indien zou worden aangenomen dat hier zowel rechtens als feitelijk sprake is van gelijke gevallen, niet worden gezegd dat de Belastingdienst de voormelde afspraak met [N] heeft gemaakt met het oogmerk van begunstiging, zodat ook dan het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel zou falen. Ook met betrekking tot het onder 3 sub b omschreven geschilpunt is dus het gelijk aan de ontvanger. 4.8. Belanghebbende stelt dat artikel 2, tweede lid, van de Wet BRV niet voldoet aan de eis van rechtmatigheid, aangezien deze bepaling niet voldoende precies en voorzienbaar in zijn toepassing is. Daardoor zou zij in strijd zijn met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. 4.9. Het Hof is dienaangaande van oordeel dat het bestaan van onzekerheid omtrent de uitleg of de toepassing van een wetsbepaling op het terrein van de belastingheffing op zichzelf niet onverenigbaar is met het recht op ongestoord genot van eigendom. Wel moet de betrokkene een redelijke mogelijkheid hebben tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van de betreffende wetsbepaling (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2010, nr. 08/02324, LJN BL1943, BNB 2010/335). Aangezien de reikwijdte van artikel 2, tweede lid, van de Wet BRV effectief ter toetsing kan worden voorgelegd aan de belastingrechter, is voldaan aan de eis van rechtmatigheid welke voortvloeit uit artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Met betrekking tot het onder 3 sub c omschreven geschilpunt is het gelijk dus eveneens aan de ontvanger. 4.10. De slotsom luidt dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. Het Hof zal daarom beslissen zoals hierna is vermeld. 5. Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor de door belanghebbende gevraagde integrale vergoeding van de kosten van het beroep en het hoger beroep. Het Hof verwijst in dit verband naar de door de rechtbank in haar uitspraak onder 4.1.1 tot en met 4.1.3 opgenomen overwegingen, welke het Hof juist acht en tot de zijne maakt. Het Hof acht evenmin anderszins termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht.