ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3558

beschikking __________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.115.905/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 1 mei 2013 inzake 1. Jan Cornelis HUMMELEN, wonende te Oostwold (gemeente Leek), 2. Alexander Bernardus SIEVAL, wonende te Groningen, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid R.U.G. HOUDSTERMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Groningen, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VENTURE KAPITAAL FONDS III B.V., gevestigd te Groningen, VERZOEKERS, advocaat: mr. S. Vos, kantoorhoudende te Groningen, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOLENNE B.V., gevestigd te Groningen, VERWEERSTER, niet verschenen, e n t e g e n David Franklin KRONHOLM, Gallatin, NY 12567, Verenigde Staten van Amerika, BELANGHEBBENDE, niet verschenen. 1. Het verloop van het geding 1.1 De Ondernemingskamer verwijst allereerst naar haar beschikkingen in de zaak met nummer 200.091.989/01 OK van 4 oktober 2011, 7 oktober 2011, 31 augustus 2012 en 8 oktober 2012 (welke laatste beschikking abusievelijk is gedateerd 8 oktober 2011). Evenals in een of meer van genoemde beschikkingen zullen verzoekers hierna onderscheidenlijk Hummelen, Sieval, RUG en VKF, en tezamen ook Hummelen c.s. genoemd worden. Verweerster wordt Solenne genoemd. 1.2 Bij de beschikking van 4 oktober 2011 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Solenne vanaf 1 januari 2011 en bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding onder meer bepaald dat, in afwijking van artikel 19 lid 1 van de statuten van Solenne, de tweede volzin, de in dat lid bedoelde besluiten kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste 60% van de uitgebrachte stemmen in de vergadering waarin ten minste 60% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Bij haar beschikking van 7 oktober 2011 heeft zij mr. H.J. de Groot te Groningen aangewezen als onderzoeker en mr. J.C. van Walsum te Harderwijk (hierna Van Walsum te noemen) als bestuurder. Het verslag van het onderzoek met bijlagen is op 31 augustus 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij beschikking van diezelfde datum is bepaald dat het verslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden. 1.3 Hummelen c.s. hebben bij op 30 oktober 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht bij wijze van voorzieningen op de voet van artikel 2:355 BW primair, de tweede volzin van artikel 19 lid 1 van de statuten van Solenne te vervangen door een bepaling die luidt: "De navolgende besluiten kunnen slechts worden genomen met een meerderheid van ten minste zestig procent (60%) van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd"; subsidiair, de bij de beschikking van 4 oktober 2011, hiervoor in 1.2 vermelde, onmiddellijke voorziening te verlengen, definitief te maken dan wel opnieuw te treffen, en deze geldend te verklaren totdat ofwel (i) een procedure als bedoeld in de artikelen 2:335 tot en met 2:341 BW (geschillenregeling) zal hebben geresulteerd in een onherroepelijke toewijzende beslissing en D.F. Kronholm (hierna Kronholm te noemen) alle door hem gehouden aandelen in Solenne aan Hummelen c.s. heeft overgedragen, dan wel (ii) die procedure zal hebben geresulteerd in een onherroepelijke afwijzende beslissing, ofwel (iii) Kronholm uit andere hoofde zijn aandelen in Solenne aan Hummelen c.s. zal hebben overgedragen. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 februari 2013. Mr. Vos heeft desgevraagd bevestigd dat het verzoek ertoe strekt dat de Ondernemingskamer vaststelt dat uit het verslag van het onderzoek van wanbeleid is gebleken. Hij heeft verder het standpunt van verzoekers nader toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de andere partij toegezonden productie. Hummelen c.s. hebben het verzoek tot het treffen van voorzieningen ingetrokken. Voorts hebben Hummelen, Sieval en Van Walsum vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 2.1 De Ondernemingskamer roept in herinnering haar genoemde beschikking van 4 oktober 2011, rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.21, en in het bijzonder dat het geplaatste kapitaal van Solenne wordt gehouden door Hummelen (39,75%), Kronholm (39,75%), Sieval (4,42%), RUG (6,41%) en VKF (9,68%), dat Kronholm enig bestuurder van Solenne is geweest, dat Kronholm sinds de zomer van 2010 in de Verenigde Staten verblijft en zich sindsdien niet of nauwelijks heeft beziggehouden met het bestuur van Solenne, en dat Solenne LLC zich bezighoudt met het vermarkten van cosmeticaproducten in de Verenigde Staten. De Ondernemingskamer blijft bij die overwegingen. 2.2 Het hiervoor in 1.2 vermelde verslag (hierna het verslag te noemen) houdt onder meer de volgende conclusies in: "Kronholm heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, niet gereageerd op de door de Ondernemingskamer in haar beschikking d.d. 4 oktober vastgestelde feiten. Kronholm heeft niet meegewerkt aan het door onderzoeker uitgevoerde onderzoek. Kronholm is als bestuurder van Solenne in gebreke gebleven met het (doen) opmaken van de jaarrekeningen 2009 en 2010. Deze konden daardoor niet tijdig worden vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders. Kronholm heeft de algemene vergadering van aandeelhouders belangrijke informatie onthouden met betrekking tot Solenne LLC en heeft (…) Hummelen c.s. in de waan gelaten dat Solenne LLC een deelneming is van Solenne. Kronholm heeft sedert zijn vertrek naar de Verenigde Staten in de zomer van 2010 Solenne aan haar lot overgelaten. Solenne was sedertdien feitelijk zonder bestuurder. Belangrijke contacten (…) werden verwaarloosd. Kronholm is als bestuurder van Solenne in gebreke gebleven een deugdelijke S&O administratie bij te (doen) houden. Tevens heeft hij niet voldaan aan de uit artikel 24 WVA voortvloeiende verplichtingen. Daarmee heeft hij Solenne blootgesteld aan aanzienlijke financiële risico's. Kronholm heeft als bestuurder van Solenne verzuimd maatregelen te nemen om te voorkomen dat Solenne (…) de Arbeidsomstandighedenwet zou overtreden. Daarmee heeft hij werknemers en andere personen die toegang hadden tot het laboratorium van Solenne aan gezondheidsrisico's blootgesteld en heeft hij sluiting van het laboratorium geriskeerd. Kronholm heeft, door namens Solenne ten behoeve van Solenne LLC een garantie af te geven, gehandeld in strijd met het belang van Solenne. Kronholm heeft bovendien de statutaire bepalingen inzake tegenstrijdig belang genegeerd.". 3. De gronden van de beslissing 3.1 Met Hummelen c.s. is de Ondernemingskamer van oordeel dat uit het hiervoor in 1.2 bedoelde en in 2.2 aangehaalde verslag is gebleken van wanbeleid van Solenne in de onderzochte periode van 1 januari 2011 tot 4 oktober 2011. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt. 3.2 Allereerst dient als wanbeleid te worden gekwalificeerd dat Solenne, sinds Kronholm medio 2010 naar de Verenigde Staten vertrok, feitelijk zonder bestuurder was, met alle gevolgen voor de bedrijfsvoering en voor de continuïteit van de onderneming van dien. Deze toestand heeft voortgeduurd totdat in de beschikkingen van 4 en 7 oktober 2011 werd voorzien in de vervulling van de positie van bestuurder. 3.3 Hummelen c.s. verkeerden in de veronderstelling dat Solenne LLC een 100% deelneming van Solenne was, zo blijkt niet alleen uit het verslag, maar ook uit de omstandigheid dat zij dat in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 4 oktober 2011 - onweersproken - hebben gesteld. De onderzoeker heeft voorts in het verslag opgenomen dat in de jaarrekening 2008 van Solenne staat vermeld dat de resultaten van Solenne LLC zijn geconsolideerd met die van Solenne, en dat de geconsolideerde resultaten zijn ontleend aan informatie die de accountant ontving van Kronholm. De accountant heeft Kronholm naar de oprichtingsakte van Solenne LLC gevraagd, maar die niet ontvangen. Uit het verslag blijkt verder dat Solenne LLC geen deelneming van Solenne is of was en dat in een in Tennessee, Verenigde Staten, gedeponeerd annual report Kronholm is vermeld als enig manager en enig lid (als bedoeld in haar uiteindelijk, bij het verslag, overgelegde articles of organization) van Solenne LLC. De Ondernemingskamer trekt hieruit met de onderzoeker de conclusie dat Kronholm enig bestuurder en "owner" was van Solenne LLC en dat hij als bestuurder/aandeelhouder van Solenne wist dat Solenne LLC geen deelneming was van Solenne, maar dat hij zijn medeaandeelhouders in Solenne, Hummelen c.s., tot in de onderzochte periode ten onrechte in de waan heeft gelaten van het tegendeel en aldus zowel intern als extern een – substantieel – onjuist beeld van de vennootschappelijke structuur en van de financiële gegevens in stand hield. Dit dient eveneens als wanbeleid te worden gekwalificeerd. 3.4 In het verslag is voorts beschreven dat Solenne ieder half jaar aanvragen deed tot toekenning van verklaringen op grond van de Wet Bevordering Speur- en Ontwikkelingswerk (WBSO), zogenaamde S&O verklaringen, die recht geven op vermindering van loonbelasting en premieheffing ter zake van een bepaald, in die verklaring vermeld, aantal aan S&O (speur- en ontwikkelingswerk) bestede arbeidsuren. In verband met de daarop afgegeven S&O verklaringen was Solenne op grond van artikel 24 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen 1995 (WVA) gehouden om een aan voorschriften onderworpen administratie bij te houden omtrent de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van het werk dat in de S&O verklaringen (steeds) is aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk (hierna aan te duiden met S&O administratie), en om, indien in een periode minder uren werden besteed aan S&O dan het aantal waarop de S&O verklaring betrekking had, daarvan binnen 3 maanden na afloop van het desbetreffende kalenderjaar mededeling te doen aan het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie. Naar aanleiding van een brief van dit Ministerie van 28 september 2011 - waarin een controlebezoek werd aangekondigd - is door Sieval geconstateerd dat de voorgeschreven administratie niet ten kantore van Solenne aanwezig was. Het Ministerie heeft vervolgens vastgesteld dat Solenne na afloop van het jaar 2010 niet heeft voldaan aan de in artikel 24 WVA voorgeschreven mededeling dat minder uren aan S&O waren besteed dan in de desbetreffende S&O verklaring was vermeld. Deze overtreding van de WVA is als ernstig aangemerkt en heeft geleid tot een correctie van de vermindering van belasting en premieheffing en tot een boete. Ook de Arbeidsomstandighedenwet is overtreden. Dat heeft de Arbeidsinspectie op 27 januari 2011 geconstateerd, zo blijkt uit het verslag. De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze hiervoor geschetste gang van zaken eveneens als wanbeleid gekwalificeerd moet worden. 3.5 Solenne dient ingevolge artikel 20 van haar statuten binnen vijf maanden na afloop van een boekjaar - behoudens verlenging - de jaarrekening op te maken. Uit het verslag blijkt dat de accountant van Solenne bij gebrek aan adequate informatie geen definitieve jaarrekeningen over de jaren 2009 en 2010 heeft kunnen samenstellen, dat algemene vergaderingen van aandeelhouders tot vaststelling van die jaarrekeningen niet (tijdig) hebben plaatsgevonden en dat voorlopige jaarrekeningen zijn gedeponeerd op 21 januari 2011 (betreffende 2009) en 2 februari 2012 (betreffende 2010). Deze met de wet en de statuten strijdige (en ook overigens onwenselijke) toestand, die zich heeft uitgestrekt tot in de onderzochte periode, vormt eveneens – zeker in het licht van de overige omstandigheden - wanbeleid bij Solenne. 3.6 De slotsom is dat de Ondernemingskamer, conform het verzoek zoals dat ter terechtzitting is geherformuleerd en verminderd, zal vaststellen dat zich in de periode van 1 januari tot 4 oktober 2011 bij Solenne wanbeleid heeft voorgedaan. De kosten van de procedure zullen moeten worden gedragen door Solenne. De Ondernemingskamer: stelt vast dat zich in de periode van 1 januari 2011 tot en met 4 oktober 2011 wanbeleid heeft voorgedaan bij Solenne B.V., gevestigd te Groningen; veroordeelt Solenne B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verzoekers tot op heden begroot op € 3.348; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. A.C. Faber, raadsheren, en H. de Munnik en drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 mei 2013.