ECLI:NL:GHAMS:2014:1150

parketnummer: 23-001423-13 datum uitspraak: 3 april 2014 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 15 maart 2013 in de gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-701448-13 en 13-711206-13 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, thans uit anderen hoofde gedetineerd in de P.I. Ter Apel, Gevangenis te Ter Apel. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht. Tenlasteleggingen Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: zaak met parketnummer 13-701448-13:hij op of omstreeks 08 maart 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard; zaak met parketnummer 13-711206-13: hij op of omstreeks 12 februari 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van (ex) artikel 21 van de Vreemdelingenwet, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Voor zover in de tenlasteleggingen taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De raadsman heeft niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit op de grond dat de vervolging van de verdachte, vijf jaren nadat de verdachte tot ongewenst vreemdeling is verklaard, in strijd is met de (ratio van de) Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008). Het verweer wordt verworpen. Zelfs indien de maximale duur van een inreisverbod als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn zou moeten worden berekend met ingang van de dag van uitvaardiging van een ongewenstverklaring en deze duur al zou zijn verstreken, raakt dit naar het oordeel van het hof niet de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging van de verdachte. Bewijsoverweging Op 4 april 2000 is de verdachte op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet tot ongewenst vreemdeling verklaard. Deze beschikking is op 11 april 2000 aan de verdachte in persoon uitgereikt. Het hof neemt als uitgangspunt dat een ongewenstverklaring naar doel en strekking grotendeels met een inreisverbod als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder 6°, van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008) overeenstemt. De overeenkomsten zijn van dien aard dat een ongewenstverklaring geacht kan worden onder de in artikel 3, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn gegeven definitie van het begrip inreisverbod te vallen. Gelet op de in de Terugkeerrichtlijn gestelde rechtswaarborgen moet ook een vóór het verstrijken van de termijn voor implementatie van de richtlijn uitgevaardigde ongewenstverklaring gebonden worden geacht aan een maximum duur als bedoeld in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. Deze is in beginsel niet meer dan vijf jaar, maar kan maximaal 10 jaar belopen indien de desbetreffende persoon een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid (vgl. artikel 6.5a van het Vreemdelingenbesluit 2000). Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ-EU) van 19 september 2013 (C-297/12) in de zaken Filev en Osmani ziet het hof zich gesteld voor de vraag met ingang van welke datum de maximum duur van het inreisverbod moet worden berekend. Het HvJ-EU heeft in dat arrest het volgende overwogen: 45. Bijgevolg dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij deze onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Deze overweging zou op zichzelf de gedachte kunnen doen postvatten dat de termijn van de maximum duur van een inreisverbod aanvangt op de dag dat de vreemdeling ongewenst is verklaard en dat het antwoord op de vraag of de vreemdeling daarna het land heeft verlaten, buiten beschouwing kan blijven. Maar tegen de achtergrond van de omstandigheden van de gevallen die aan het arrest Filev en Osmani ten grondslag lagen, te weten dat Filev en Osmani Duitsland - het land waarop het hun opgelegde inreisverbod betrekking had - daadwerkelijk hadden verlaten gedurende een periode van langer dan vijf jaar en pas daarna opnieuw het Duitse grondgebied waren binnengekomen, in samenhang bezien met de in voormeld arrest gebezigde overige overwegingen en inhoud en strekking van artikel 11 lid 3 van de Terugkeerrichtlijn, is het hof van oordeel dat dit een te verstrekkende conclusie is. Het hof gaat er daarom, in lijn met de tot nu toe geldende regelgeving en jurisprudentie van de Hoge Raad, van uit dat de maximum duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten (HR LJN BZ3928 en BZ 3990 r.o. 3.3). Nu is gesteld noch aannemelijk geworden dat de verdachte sinds zijn ongewenstverklaring het land heeft verlaten, was de maximum duur van het voor hem geldende inreisverbod ten tijde van het ten laste gelegde niet verstreken. De omstandigheid dat hiervan de implicatie is dat de verdachte, zo lang hij niet vertrekt, nog gedurende lange tijd kan worden vervolgd ter zake van het misdrijf van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, doet daar niet aan af. Het voorts gevoerde verweer van de raadsman, inhoudende dat de verdachte na 12 februari 2012 een terme de grâce van een langere duur dan drie weken had moeten worden vergund nu een termijn van drie weken onvoldoende is om daadwerkelijk het land te kunnen verlaten, kan evenmin tot vrijspraak van het (in de zaak met parketnummer 13-701448-13) ten laste gelegde leiden nu hiervoor geen steun in het recht kan worden gevonden. Dat verweer wordt dan ook verworpen. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 13-701448-13 en in de zaak met parketnummer 13-711206-13 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: zaak met parketnummer 13-701448-13: hij op 8 maart 2013 te Amsterdam, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard; zaak met parketnummer 13-711206-13:hij op 12 februari 2013 te Amsterdam, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het bewezen verklaarde levert op, telkens: als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Strafmotivering De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest. Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft in het bijzonder het volgende overwogen. De verdachte heeft een beslissing van de Nederlandse overheid, waarin hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard, op grond waarvan hij verplicht was Nederland te verlaten, genegeerd en heeft zich hier te lande opgehouden terwijl hij wist dat dit hem niet was toegestaan. De verdachte heeft aldus het door de overheid gevoerde vreemdelingenbeleid doorkruist. Hoewel de eis van de advocaat-generaal op zichzelf recht doet aan de ernst van de feiten, is het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, strijdig met de Terugkeerrichtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen. Een strafoplegging kan de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, immers in gevaar brengen. In het verslag van de Dienst Terugkeer en Vertrek van 18 oktober 2013 is gerelateerd dat op 28 september 2012 een laissez-passer-aanvraag is verzonden aan de autoriteiten van Algerije, dat op 7 november 2012 de verdachte in persoon is gepresenteerd aan de diplomatieke vertegenwoordiger van Algerije en dat deze vertegenwoordiger heeft vastgesteld dat de verdachte de Algerijnse nationaliteit heeft. Nu niet is gebleken dat de laissez-passer-aanvraag van 28 september 2012 is afgesloten, kan niet gezegd worden dat de terugkeerprocedure geheel is doorlopen, zodat het opleggen van een gevangenisstraf strijdigheid met de Terugkeerrichtlijn met zich brengt. Het hof overweegt voorts dat het opleggen van een geldboete of werkstraf feitelijk zal neerkomen op de toepassing van de vrijheidsbenemende (vervangende) hechtenis - die evenzeer in strijd is met de Terugkeerrichtlijn - nu geenszins aannemelijk is dat de verdachte bereikbaar zal zijn voor de reclassering die de tenuitvoerlegging van de werkstraf dient te begeleiden en niet blijkt van enige financiële draagkracht van de verdachte. Om die reden zal het hof bepalen dat geen straf of maatregel wordt opgelegd. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Bepaalt dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. F.M.D. Aardema en mr. J.J.I. de Jong, in tegenwoordigheid van mr. N.J. Ros, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 3 april 2014. De jongste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.