ECLI:NL:GHAMS:2014:3338
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.102.481/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 384839/HA ZA 07-3201
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 augustus 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HYPOTHEEK VISIE GOUDA B.V.,
gevestigd te Gouda,
appellante, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. E.C.M.J. van Kempen te Boxmeer,
tegen
1. de rechtspersoon naar Engels recht ACE UNDERWRITING AGENCIES LIMITED (LLOYD’S SYNDICATE NO 2488 AGM),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,2. de rechtspersoon naar Engels recht RJ KILN & CO. LIMITED, voorheen genaamd R.J. KILN & CO. LIMITED (LLOYD’S SYNDICATE NO 510 KLN), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,3. de rechtspersoon naar Engels recht RJ KILN & CO. LIMITED, voorheen genaamd R.J. KILN & CO. LIMITED (LLOYD’S SYNDICATE NO 807 SDM), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,4. de rechtspersoon naar Engels recht ARGO MANAGING AGENCY LIMITED,voorheen genaamd HERITAGE MANAGING AGENCY LIMITED TE LONDEN (LLOYD’S SYNDICATE NO 1200 ROC), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,5. de rechtspersoon naar Engels recht TRAVELERS SYNDICATE MANAGEMENT LIMITED,voorheen genaamd ST. PAUL TRAVELERS SYNDICATE MANAGEMENT LIMITED TE LONDEN (LLOYD’S SYNDICATE NO 5000 SPL), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,6. de rechtspersoon naar Engels recht CHAUCER SYNDICATES LIMITED TE LONDEN (LLOYD’S SYNDICATE NO 1084 CSL),gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EUROLLOYD B.V.,gevestigd te Amsterdam,geïntimeerden, appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
Appellante wordt hierna opnieuw Hypotheek Visie, geïntimeerden 1 tot en met 6 de verzekeraars en geïntimeerde 7 Eurolloyd genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 19 februari 2013 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die dag verwijst het hof naar dat arrest.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Hypotheek Visie heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen van 26 mei 2010 en 24 augustus 2011 zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Hypotheek Visie integraal zal toewijzen, met veroordeling van de verzekeraars en Eurolloyd in de kosten van het geding in beide instanties.
De verzekeraars en Eurolloyd hebben in het principaal beroep geconcludeerd dat het hof Hypotheek Visie niet zal ontvangen in haar hoger beroep voor zover dit is gericht tot Eurolloyd en voor het overige de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met beslissing over de proceskosten met inbegrip van nakosten. Zij hebben in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd als in de desbetreffende memorie omschreven.
De verzekeraars en Eurolloyd hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2 Ontvankelijkheid
2.1 Namens Eurolloyd is aangevoerd dat zij per 15 december 2009 is opgehouden te bestaan ten gevolge van een fusie waarbij zij de verdwijnende rechtspersoon was.Daaraan dient volgens Eurolloyd de gevolgtrekking te worden verbonden dat Hypotheek Visie niet kan worden ontvangen in het tegen haar, Eurolloyd, bij dagvaarding van 18 november 2011 door Hypotheek Visie ingestelde hoger beroep.
2.2 Hypotheek Visie heeft deze stellingen onbesproken gelaten, hoewel zij de gelegenheid had daarop te reageren.
2.3 Dat betekent dat voor het hof uitgangspunt is dat Eurolloyd niet meer bestond, toen de appeldagvaarding werd uitgebracht. In dit deel van het hoger beroep kan Hypotheek Visie daarom niet worden ontvangen. Dienovereenkomstig zal het hof beslissen.
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 14 januari 2009 onder 2 (2.1 tot en met 2.5) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
4.1 Het gaat in dit geding kortweg om de volgende kwestie.
4.1.1 Op 17 juni 2005 heeft brand gewoed in een winkelpand aan de [adres] te [vestigingsplaats]. In dat pand dreef de vennootschap onder firma [X] Sportshop V.O.F. een winkel in sport- en aanverwante artikelen. Vennoten waren de heer [vennoot 1] (verder: [vennoot 1]) en mevrouw [vennoot 2].De brand heeft schade veroorzaakt.
4.1.2 [X] Sportshop V.O.F. had een verzekeringsovereenkomst gesloten met verzekeraars, welke overeenkomst onder meer dekking bood tegen schade als gevolg van brand in de winkel.
4.1.3 De verzekeraars hebben geweigerd om tot schade-uitkering over te gaan.
Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat [vennoot 1] de hand in de brand heeft gehad, zodat zij niet gehouden zijn om schade uit te keren.Subsidiair hebben zij zich op het standpunt gesteld dat [vennoot 1] verplicht was om de verzekeraars alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor hen van belang zijn om hun uitkeringsplicht te beoordelen, dat [vennoot 1] die verplichting niet is nagekomen en dat hij dat heeft gedaan met het opzet om hen te misleiden. De verzekeraars verwijten Hypotheek Visie dat de schade-opgave van [vennoot 1] wat betreft de voorraad aanzienlijk te hoog was.
4.1.4 Naar de feiten die de verzekeraars ten grondslag hebben gelegd aan deze stellingen heeft het nodige onderzoek plaatsgehad. Zowel de verzekeraars als [vennoot 1] hebben onderzoekers ingeschakeld. [vennoot 1] werd daarbij bijgestaan door Krantz en Polak Resolve.Ook heeft strafrechtelijk onderzoek plaatsgehad.Bij de onderzoeken is onder meer gebruik gemaakt van de (digitale) bedrijfsadministratie van [X] Sportshop V.O.F.; [X] Sportshop V.O.F. maakte ten behoeve van haar onderneming gebruik van de zogenoemde Exact-administratie.Partijen hebben over en weer in de onderzoeksresultaten bevestiging van hun standpunten gevonden.
4.1.5 Hypotheek Visie heeft de verzekeraars (en Eurolloyd) in rechte betrokken, nadat de vordering die [X] Sportshop V.O.F. aan de verzekeringsovereenkomst meende te kunnen ontlenen aan haar was gecedeerd. De cessie heeft met toestemming van de curator en de rechter-commissaris plaatsgehad, nadat [X] Sportshop V.O.F. failliet was verklaard en haar rechten uit de verzekeringsovereenkomst in de faillissementsboedel waren gevallen.
4.1.6 De rechtbank heeft de verweren van de verzekeraars onderzocht.In haar vonnis van 26 mei 2010 heeft zij geoordeeld dat in rechte niet is komen vast te staan dat [vennoot 1] de brand heeft gesticht. Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of toereikende grond bestaat om te aanvaarden dat het recht op uitkering is komen te vervallen, doordat [vennoot 1] zijn mededelingsplicht jegens de verzekeraars niet is nagekomen met het opzet de verzekeraars te misleiden. In dit onderzoek stond centraal de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de door [vennoot 1] zelf samengestelde lijsten van beschadigde goederen en de lijsten die uiteindelijk uit de computer/server konden worden teruggehaald grote verschillen vertoonden. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit die enkele omstandigheid niet kan worden afgeleid dat [vennoot 1] de verzekeraars heeft willen misleiden, en dat hetzelfde geldt voor het gegeven dat [vennoot 1] pas zijn computer wilde afstaan op het moment dat verzekeraars meedeelden dat ze om die reden dekking weigerden. Voor de beoordeling of sprake was van opzet bij [vennoot 1] om de verzekeraars te misleiden heeft de rechtbank doorslaggevend geacht of hij de computer, na deze op 1 juli 2005 te hebben terug ontvangen, heeft beschadigd met de bedoeling deze ontoegankelijk te maken en dusdoende controle door verzekeraars onmogelijk te maken, alvorens deze op 25 november 2005 weer mee te geven. De verzekeraars kregen de gelegenheid om door middel van getuigen te bewijzen dat [vennoot 1] de computer in de periode van 1 juli tot en met 25 november 2005 opzettelijk heeft beschadigd.Na het horen van getuigen heeft de rechtbank in haar vonnis van 24 augustus 2011 aanvaard dat [vennoot 1] de verzekeraars onjuist heeft ingelicht met het opzet hen te misleiden, zodat het recht op schade-uitkering van [X] Sportshop V.O.F. is komen te vervallen.Hypotheek Visie is onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen, de verzekeraars onder aanvoering van vier grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
4.2 Het hof zal eerst de grieven in het principaal appel behandelen in de volgorde die het hof geraden voorkomt.De eerste grief van Hypotheek Visie is gericht tegen het tussenvonnis van 26 mei 2010 en wil ingang doen vinden dat de verzekeraars niet aan hun stelplicht hebben voldaan.Grief 2 is eveneens gericht tegen het tussenvonnis van 26 mei 2010 en stelt aan de orde dat de rechtbank de mededelingen die [vennoot 1] aan Eurolloyd/de verzekeraars heeft gedaan, onjuist heeft gewogen. Grief 3 is ook gericht tegen het tussenvonnis van 26 mei 2010 en houdt in dat de rechtbank als gevolg van haar onjuiste visie een te beperkt bewijsthema heeft gekozen.Met grief 4, eveneens gericht tegen het tussenvonnis van 26 mei 2010, heeft Hypotheekvisie bepleit dat onvoldoende rechtvaardigingsgrond bestaat om verval van de uitkeringsplicht van de verzekeraars te aanvaarden. De grieven 5 en 6 betreffen het eindvonnis. Met deze grieven heeft Hypotheek Visie betoogd dat niet is komen vast te staan dat de computer in de periode van 1 juli 2005 tot en met 23 oktober 2005 nog werkte en dat [vennoot 1] de computer opzettelijk heeft beschadigd teneinde de verzekeraars relevante informatie te onthouden.Het hof heeft uit de grieven en de daarop gegeven toelichting begrepen dat Hypotheek Visie in hoger beroep niet alleen aan de orde heeft willen stellen haar standpunt dat[vennoot 1] de verzekeraars niet heeft misleid maar ook het standpunt dat hij de verzekeraars naar behoren heeft geïnformeerd.Het hof zal in navolging van de verzekeraars de omstreden computer aanduiden met computer/server.
4.3 Bij de bespreking van de eerste grief stelt het hof voorop dat [vennoot 1] namens [X] Sportshop V.O.F vergoeding heeft verlangd van (onder meer) de voorraad die in de winkel aanwezig was ten tijde van de brand. In het voorlopig rapport van expertise van 1 juli 2005 van een medewerker van Cunningham Lindsey Nederland BV Schade-experts, die werden ingeschakeld door de verzekeraars, staat te dien aanzien vermeld:“De goederen in de winkelruimte zijn door rook en roet beschadigd. In het magazijn van de winkel zijn onder meer sportschoenen en de wintercollectie. De goederen in het magazijn zijn tevens door rook en roet beschadigd geraakt.”[vennoot 1] had aldus niet alleen inzicht te geven in de omvang en samenstelling van die voorraad. Hij diende aan de verzekeraars ook informatie te verstrekken die hen in staat zou stellen om vast te stellen welke goederen onder de verzekeringsdekking vielen en welke waarde deze goederen hadden.De verzekeraars hebben in dit geding afdoende duidelijk gemaakt dat hun standpunt is dat [vennoot 1] die mededelingsverplichting niet naar behoren is nagekomen, doordat hij, althans zijn vertegenwoordiger Krantz & Polak Resolve, geen inzicht heeft gegeven in de waarde van de beschadigde goederen maar heeft volstaan met het aanleveren van voorraadlijsten, waarop bovendien nog goederen stonden die al eerder zouden zijn gestolen en goederen die elders waren ondergebracht. In het bijzonder was het niet mogelijk om de inkoopwaarde van de goederen vast te stellen doordat de inkoopfacturen ontbraken, aldus de verzekeraars. Het betoog van Hypotheek Visie dat de stellingen van de verzekeraars aldus zo weinig hout snijden dat zij niet aan hun stelplicht hebben voldaan, treft geen doel.
Dat Hypotheek Visie de stellingen die de verzekeraars in dit verband hebben ontwikkeld, heeft bestreden, rechtvaardigt, anders dan Hypotheek Visie lijkt te bepleiten, niet de gevolgtrekking dat de verzekeraars niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Het verweer van Hypotheek Visie brengt mee dat de stellingen van de verzekeraars moeten worden beoordeeld. Terecht heeft de rechtbank dan ook onderzoek gedaan naar de feitelijke grondslag van deze stellingen. De eerste grief loopt daarop stuk.
4.4 Bij de bespreking van de overige grieven heeft als uitgangspunt te gelden dat het na de brand op de weg van [vennoot 1] (als vennoot van [X] Sportshop V.O.F) lag om de verzekeraars naar behoren te informeren. [vennoot 1] was verplicht om binnen redelijke termijn de verzekeraars alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om hun uitkeringsplicht te beoordelen. De verzekeraars hebben al dan niet via Eurolloyd inlichtingen bij[vennoot 1] ingewonnen, aanvankelijk niet alleen over de schade die de brand had teweeggebracht maar ook over de oorzaak van de brand. De door de verzekeraars ten behoeve van de schadevaststelling verkregen informatie is in het bijzonder kenbaar uit de volgende briefwisseling en rapportage:- een lijst van de hand van [vennoot 1] die sluit met een totaalbedrag groot € 318.772,14, met daarop de kanttekening “In deze lijst is de inbraak van 10/11 mei nog niet verwerkt;- een voorlopig rapport van expertise van 1 juli 2005 van Cunningham Lindsey Nederland BV;- de brief van Cunningham Lindsey Nederland BV Schade-experts van 2 november 2005;- de brief van Cunningham Lindsey Nederland BV Schade-experts van 18 november 2005;- twee brieven van Cunningham Lindsey Nederland BV Schade-experts van 19 januari 2006 (aan de door [vennoot 1] ingeschakelde expert respectievelijk Eurolloyd);- een ongedateerd stuk afkomstig van Cunningham Lindsey Nederland BV Schade-experts met berekende schadebedragen;- Rapport van bevindingen ‘Schade aan server’ van [Y] gedateerd 20 januari 2006;- Rapport van bevindingen ‘onderzoek gegevens’ van [Y] gedateerd 1 november 2006, waaraan gehecht een rapport gesloten op 29 september 2006;- het aanvullend van rapport van expertise van Cunningham Lindsey Nederland BV Schade-experts van 21 juli 2006;- het rapport van expertise van Cunningham Lindsey Nederland BV Schade-experts van 29 september 2006;- de schriftelijke verklaring van [Z], werkzaam bij Recontec BV;- jaarrekening [X] Sportshop V.O.F. 2004;- kopieën van grootboekrekeningen en -kaarten dd. 3 augustus 2006;- lijsten met mutaties die afkomstig zijn van de server van [X] Sportshop V.O.F.;- het rapport van VonReth contra-expertise dd. 10 juli 2012.Cunningham Lindsey Nederland BV werd door de verzekeraars ingeschakeld. Ook [Y] en Recontec BV deden onderzoek op verzoek van, uiteindelijk, de verzekeraars.
4.5 Grief 2 is gericht tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen in het tussenvonnis van 26 mei 2010 onder 2.14 en 2.19.Rechtsoverweging 2.14 bevat slechts een samenvatting van het standpunt van de verzekeraars. De grief treft in zover geen doel.In rechtsoverweging 2.19 onderzoekt de rechtbank op welke feitelijke grond zou kunnen worden aanvaard dat [vennoot 1] de verzekeraars heeft misleid.
4.6 In de toelichting op grief 2 leest het hof niet dat Hypotheek Visie heeft willen bestrijden dat voor de beoordeling of sprake was van opzet bij [vennoot 1] om de verzekeraars te misleiden (bij de toenmalige stand van het partijdebat) doorslaggevend was of hij de computer/server, na deze op 1 juli 2005 te hebben terug ontvangen, heeft beschadigd met de bedoeling deze ontoegankelijk te maken en dusdoende controle door verzekeraars onmogelijk te maken, alvorens deze op 25 november 2005 mee te geven.Hetgeen Hypotheek Visie heeft uiteengezet, gaat langs de kern van deze rechtsoverweging heen. In zover treft grief 2 evenmin doel.
4.7 Het hof begrijpt uit de toelichting van Hypotheek Visie op de tweede grief dat zij wil bepleiten dat de informatie die de computer/server uiteindelijk heeft opgeleverd, niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat [vennoot 1] de verzekeraars onjuist of ontoereikend heeft geïnformeerd.Het hof overweegt daarover als volgt.Met de door [vennoot 1] samengestelde lijst bedoelt Hypotheek Visie blijkens de in de memorie van grieven gegeven toelichting de lijst met de zogenoemde 8000-nummers die zij als productie 2 bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht. Dat [vennoot 1] nog een andere, thans relevante lijst aan de verzekeraars ter beschikking heeft gesteld is in hoger beroep gesteld noch gebleken.De lijst waarop[vennoot 1] zich heeft beroepen, bevat een summier overzicht dat voor een schadebegroting maar een beperkt aanknopingspunt biedt. Begrijpelijk is dat de verzekeraars van [vennoot 1] hebben gevraagd om de geleden schade van een ruimere toelichting te voorzien. Dat werd niet anders op basis van de mededeling van[vennoot 1] dat de inkoopfacturen waren verbrand. Dat geldt ook, als in aanmerking wordt genomen dat de door de verzekeraars ingeschakelde expert betrekkelijk kort na de brand in de winkel de beschadigde goederen heeft kunnen inventariseren, eventueel met inbegrip van hun prijskaartjes. Een dergelijke inventarisatie geeft immers geen uitsluitsel over de inkoopwaarde van de beschadigde goederen.Er is dus geen grond voor het verwijt aan de verzekeraars dat zij hebben geprobeerd om aan de hand van de nadere gegevens die zij hebben verkregen met behulp van de gereconditioneerde computer/server, beter greep te krijgen op de door [vennoot 1] geleden schade. Aan dat verwijt gaat het hof voorbij.In aanmerking genomen de summiere inlichtingen die [vennoot 1] had verstrekt, stond het de verzekeraars dan ook vrij zich beter te informeren teneinde de aan hem toekomende schade-uitkering te begroten.
4.8 Hypotheek Visie heeft verder betoogd dat [vennoot 1] zijn goede wil heeft getoond door zijn computer/server eind juni 2005 vrijwillig mee te geven.
Het meegeven van de computer/server heeft veel minder betekenis dan Hypotheek Visie wil doen geloven. [vennoot 1] heeft de computer/server immers al een paar dagen later weer teruggevraagd, zodat hij de verzekeraars maar heel beperkt de kans heeft gegeven om de voor de schadebegroting benodigde informatie met behulp van die computer/server te verkrijgen. Aan het meegeven van de computer/server eind juni 2005 kan daarom niet worden ontleend, dat [vennoot 1] aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan.
4.9 Meer in het algemeen heeft in dit verband nog te gelden dat de toelichting van Hypotheek Visie op haar tweede grief er grotendeels aan voorbijgaat dat op [vennoot 1] als vennoot van [X] Sportshop V.O.F. jegens de verzekeraars een mededelingsplicht rustte en dat de verzekeraars toelichting van [vennoot 1] mochten vragen. Het past [vennoot 1] dan ook niet om aan de verzekeraars te verwijten dat zij hebben nagelaten om aan zijn leveranciers informatie te vragen, waaronder de verkoopfacturen van die leveranciers.
4.10 verklaart Hypotheek Visie niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep, voor zover het is gericht tegen Eurolloyd;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Hypotheek Visie in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de verzekeraars en Eurolloyd begroot op € 4.713,- aan verschotten en € 7.790,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, A.L.M. Keirse en W.A.H. Melissen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2014.
4.11 Met grief 3 wil Hypotheek Visie ingang doen vinden dat de rechtbank het bewijsthema te beperkt heeft gekozen.Deze grief berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis.De rechtbank heeft onder woorden gebracht dat de verzekeraars zich hebben beroepen op het rechtsgevolg van hun stelling dat [vennoot 1] opzet had hen te misleiden en voorts geoordeeld dat voor de beoordeling of sprake was van dit opzet bij [vennoot 1] doorslaggevend is of hij de computer/server, na deze op 1 juli 2005 te hebben terug ontvangen, heeft beschadigd met de bedoeling deze ontoegankelijk te maken en dusdoende controle door verzekeraars onmogelijk te maken, alvorens deze op 25 november 2005 mee te geven.De toelichting op de derde grief houdt niets in op grond waarvan zou moeten worden aanvaard dat de feiten waarvan bewijs werd verlangd onvoldoende relevantie zouden hebben.Verder begrijpt het hof de toelichting op deze grief aldus dat de informatie die de computer/server kon opleveren, van ondergeschikte betekenis was, zodat opzettelijke beschadiging van de computer niet de conclusie kan rechtvaardigen dat [vennoot 1] de verzekeraars wilde misleiden. Het ging slechts, aldus Hypotheek Visie, om “het berekende verschil in de inkoopwaarde en het daaruit voortvloeiende verschil in de schadeomvang van de voorraad”. Die stelling baat Hypotheek Visie niet. Dat de informatie niet zo belangrijk zou zijn, brengt niet mee dat [vennoot 1] zich vrij mocht voelen die informatie voor de verzekeraars onbereikbaar te maken. Ook brengt het door Hypotheek Visie gestelde betrekkelijke belang van de informatie zonder toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer mee dat het vereiste opzet zou hebben ontbroken.
4.12 Met de grieven 5 en 6 heeft Hypotheek Visie betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de computer/server in de periode van 1 juli 2005 tot en met 23 oktober 2005 nog werkte en dus ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat [vennoot 1] de computer/server opzettelijk heeft beschadigd met de bedoeling deze ontoegankelijk te maken en dusdoende controle door verzekeraars onmogelijk te maken en dat hij zijn verplichting om de verzekeraars binnen redelijke termijn alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om hun uitkeringsplicht te beoordelen niet is nagekomen met het opzet de verzekeraars te misleiden.Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.13 Hypotheek Visie heeft ter ondersteuning van haar stelling dat de computer/server in de periode van 1 juli 2005 tot en met 23 oktober 2005 niet meer werkte in het bijzonder uiteengezet dat [vennoot 1] en zijn echtgenote de mogelijkheid hadden om hun bedrijfsmatige administratie en boekhouding van hun winkel met gebruikmaking van administratiepakket van Exact op hun laptop uit te voeren en dat de echtgenote van [vennoot 1] daarnaast op dezelfde wijze kon boekhouden met gebruikmaking van de computers van haar toenmalige werkgever.Op basis van die stelling moet het hof aannemen dat de door middel van die boekhouding eerder verzamelde informatie benaderbaar was gebleven. Dat blijkt ook uit productie 6 bij memorie van grieven waarop Hypotheek Visie zich beroept, te weten de Grootboekkaarten met het opschrift De Beren Holding B.V., omdat daarin posten voorkomen die dateren van vóór de brand van juni 2005. Voorts kan daarvoor steun worden geput uit hetgeen Hypotheek Visie op pagina 14 van haar memorie van grieven in de derde alinea van onderen onder woorden heeft gebracht, omdat zij daar tot uitgangspunt kiest dat de complete Exactboekhouding toegankelijk was. Aan deze stelling kan Hypotheek Visie dus bezwaarlijk steun ontlenen voor haar standpunt dat [vennoot 1] niet in staat was om de verzekeraars te informeren over de inkoopwaarde van de beschadigde goederen.
4.14 Het hof verbindt hieraan de gevolgtrekking dat [vennoot 1] op dit punt aan de verzekeraars een onjuiste voorstelling van zaken heeft gepresenteerd. De aard van deze gedraging brengt mee dat het hof ook aanneemt dat [vennoot 1] dit met opzet heeft gedaan. Ook aldus heeft [vennoot 1] de op hem rustende mededelingsplicht jegens de verzekeraars geschonden. Tegen die achtergrond komt aan het antwoord op de vragen wanneer de omstreden mutaties hebben plaatsgehad respectievelijk of [vennoot 1] bij de omstreden mutaties gebruik gemaakt heeft van de computer/server die hij in november 2005 heeft overhandigd aan de verzekeraars, veel minder betekenis toe dan hij meent.
Dit geldt ook voor het betoog van Hypotheek Visie dat de ter gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg door de verzekeraars overgelegde lijsten niet van de cumputer/server afkomstig zijn. Dit laatste betoog is ook overigens gezien de conclusie in het door Hypotheek Visie overgelegde rapport van [A] van 12 juli 2012 dat de uitdraai waarschijnlijk van een back-up bestand afkomstig is, onvoldoende feitelijk onderbouwd.
In zover treft de vijfde grief geen doel.
4.15 Hypotheek Visie heeft verder het bewijsoordeel van de rechtbank aangevallenop de grond dat de rechtbank de volgende omstandigheden ten onrechte doorslaggevend voor het bewijs heeft geacht:- dat [vennoot 1] leugenachtig heeft verklaard over het al dan niet functioneren van de computer na 1 juli 2005,- dat [vennoot 1] de computer/server in eerste instantie niet wilde afstaan,- dat, nadat de verzekeraars hadden aangekondigd dat zij de computer/server zouden meenemen en zouden laten onderzoeken door een specialist, er niet meer op de computer/server is gewerkt,- dat de computer/server vervolgens op 25 november 2005 kapot was.
4.16 Bij de bespreking van het betoog van Hypotheek Visie aangaande het bewijsoordeel van de rechtbank stelt het hof voorop dat daarin bestrijding van feitelijke oordelen en de daaraan gegeven kwalificatie door elkaar lopen. Het hof begrijpt uit de door Hypotheek Visie gegeven toelichting dat zij zowel een deel van de feitelijke vaststellingen wil aantasten als de door de rechtbank uiteindelijk aan het geheel van vaststellingen gegeven kwalificatie “misleiding”.
4.17 De verklaringen van [vennoot 1] die de rechtbank in haar rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van haar eindvonnis heeft aangehaald, zijn terecht als leugenachtig aangemerkt, ook als daarbij wordt betrokken de stelling in hoger beroep van Hypotheek Visie dat de boekhouding kon worden bijgehouden met behulp van een laptop en vanaf een computer van de werkgever van de echtgenote van [vennoot 1].Immers, ook dan heeft te gelden dat de uitleg door [vennoot 1] dat hij geen idee had hoe het kan zijn dat er mutaties tot en met oktober 2005 te zien zijn geweest, voor onjuist moet worden gehouden. Bovendien moet worden aanvaard dat [vennoot 1] met opzet niet heeft uitgelegd dat de digitale bestanden konden worden bewerkt zonder gebruik te maken van de omstreden computer/server. Enige toelichting op grond waarvan daarover anders zou moeten worden gedacht ontbreekt. Zijn uitleg dat hij meerdere keren (waaronder een keer als getuige) per ongeluk onjuist heeft verklaard, is niet geloofwaardig; aan die uitleg gaat het hof daarom voorbij.Dit gedrag van [vennoot 1] is jegens zijn verzekeraars leugenachtig.
4.18 Dat [vennoot 1] eind juni 2005 zijn computer/server na een paar dagen om privacy redenen weer terug wilde hebben, staat niet in de weg aan de gevolgtrekking en vervolgens constatering van de rechtbank dat [vennoot 1] de computer/server in eerste instantie niet wilde afstaan. Uiteindelijk komt het er immers op neer dat de verzekeraars niet de gelegenheid kregen om het beschikbare informatiebestand te raadplegen of onderzoeken.
4.19 De constatering dat, nadat de verzekeraars hadden aangekondigd dat zij de computer/server zouden meenemen en zouden laten onderzoeken door een specialist, er niet meer op de computer/server is gewerkt, is blijkens de stellingen van Hypotheek Visie op zichzelf niet onjuist.
4.23 Grief 4 stelt de vraag aan de orde of de geconstateerde misleiding het verval van het recht op schade-uitkering rechtvaardigt. Daarover overweegt het hof als volgt.
4.24 De rechtbank heeft bij haar oordeel dat [X] Sportshop V.O.F., kortweg, de verzekeraars heeft willen misleiden met de door [vennoot 1] zelf samengestelde lijsten in haar tussenvonnissen en eindvonnis acht geslagen op de volgende feiten en omstandigheden:a. [X] Sportshop V.O.F. voerde haar bedrijfsadministratie digitaal met behulp van de Exact-administratie;b. [vennoot 1] heeft na de brand gezegd dat de computer/server kapot was zodat zijn inkoopadministratie niet benaderbaar was;c. [vennoot 1] heeft zelf lijsten van beschadigde goederen vervaardigd ten behoeve van de verzekeraars;d. de aanvankelijk door [vennoot 1] verstrekte informatie was ontoereikend om tot een behoorlijke schadevaststelling te komen, zodat aanvullende informatie nodig was;e.[vennoot 1] heeft zijn computer/server na de brand ter beschikking gesteld en eind juni 2005 teruggevraagd en gekregen, zodat de schade-experts de mogelijk op de server beschikbare informatie niet meer konden benutten;f. [vennoot 1] heeft geen redelijke verklaring gegeven voor het verschil tussen de door hem zelf samengestelde lijsten en de lijsten die uiteindelijk uit de computer/server konden worden teruggehaald; g. toen [vennoot 1] de computer/server terugkreeg, was deze niet beschadigd, althans niet zodanig beschadigd dat informatie onbereikbaar was geworden;h. Op 25 oktober 2005 heeft de door de verzekeraars ingeschakelde expert om afgifte van de computer/server gevraagd aan [vennoot 1] teneinde deze door een gespecialiseerd bedrijf te laten onderzoeken;i. in de periode tot 23 oktober 2005 hebben, anders dan [vennoot 1] eerder had verklaard, honderden mutaties plaatsgehad in de door [X] Sportshop V.O.F. gebruikte Exact-administratie;j. op 25 november 2005 heeft [vennoot 1] de computer/server opnieuw afgestaan aan de schade-experts; k. toen was de computer/server zodanig beschadigd dat de informatie voor de verzekeraars niet gemakkelijk viel te bereiken.
4.25 Bij de bespreking van grief 4 stelt het hof voorop dat Hypotheek Visie dit samenstel van feiten en omstandigheden in de toelichting op deze grief gedeeltelijk heeft bestreden, met name de vaststelling onder f. Dat betekent dat bij de beantwoording op de vraag of verval van de uitkeringsplicht in dit geval gerechtvaardigd was, de opgesomde feiten en omstandigheden niet alle tot uitgangspunt mogen dienen.Naar het oordeel van het hof kan uit het in hoger beroep onbestreden gebleven gedeelte van het door de rechtbank redengevend geoordeelde samenstel van feiten en omstandigheden op goede grond worden afgeleid dat er voldoende rechtvaardiging is om verval van de uitkeringsplicht van verzekeraars aan te nemen.In de eerste plaats valt op dat [vennoot 1] van meet af aan zich slechts beperkt heeftingespannen om de verzekeraars te informeren over de omvang van de schade. Daarbij komt dat [vennoot 1] niet heeft meegewerkt om de digitale informatie die zijn computer/server zou kunnen opleveren, toegankelijk te maken voor de verzekeraars. Eerst heeft hij de computer/server teruggevraagd met een argumentatie die in dit verband niet overtuigt. Vervolgens heeft [vennoot 1] het verhaal de wereld in geholpen dat de informatie onbereikbaar zou zijn, omdat de computer/server niet goed meer functioneerde, terwijl nadien is vastgesteld dat die informatie wel bereikbaar was en dat in het informatiebestand bovendien vele mutaties waren aangebracht. Dat betekent dat [vennoot 1] na de brand beschikbare, relevante informatie aan de verzekeraars heeft onthouden. Verder valt op dat [vennoot 1] dat heeft volgehouden toen specialistisch schade-onderzoek door de door de verzekeraars ingeschakelde experts op gang werd gebracht. Bij gebreke van enige andere aannemelijke verklaring houdt het hof het ervoor dat [vennoot 1] die informatie met opzet aan de verzekeraars heeft onthouden teneinde zijn eigen (financiële) belang te dienen. Dat gedrag moet als misleidend worden gekwalificeerd en is zozeer beneden de maat dat de verplichting om tot schade-uitkering over te gaan is komen te vervallen. Dat alles levert bovendien voldoende rechtvaardiging op voor verval van de uitkeringsplicht. Het hof voegt hier nog aan toe dat, ingeval het zo zou zijn geweest dat de informatie die de computer/server kon opleveren, voor [vennoot 1] eind juni 2005 moeilijk bereikbaar was, hij in elk geval zijn medewerking had behoren te verlenen aan pogingen die informatie alsnog bereikbaar te maken door aan de verzekeraars bekend te maken dat de verzamelde informatie ook anderszins benaderbaar was. Ook dat heeft hij niet gedaan. Op dit alles loopt de vierde grief stuk.
5.1 Het hof zal Hypotheek Visie niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep, voor zover het is gericht tegen Eurolloyd.
5.2 In de zaak tussen Hypotheek Visie en de verzekeraars falen alle grieven. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen.
Omdat de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld niet is vervuld, kunnen de in het incidenteel hoger beroep aangevoerde grieven onbesproken blijven.
5.3 Hypotheek Visie is in het principaal appel de in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft de proceskosten van het hoger beroep te dragen, met inbegrip van de kosten van het incident en de nakosten, alles te vermeerderen met wettelijke rente.