ECLI:NL:GHAMS:2014:4335

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.131.632/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : CV 12-25226 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 oktober 2014 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid L’EAU B.V. gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [GEÏNTIMEERDE] , wonend te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. H.F.G. de Wit te Almere. Partijen worden hierna L’eau en [geïntimeerde] genoemd. L’eau is bij dagvaarding van 16 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, teams kanton (hierna: de kantonrechter), van 17 april 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen L’eau als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. [geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord genomen. Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 februari 2014 doen bepleiten, L’eau door mr. E.M.J. van Haaren, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. De Wit voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. L’eau heeft bij gelegenheid van het pleidooi nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. L’eau heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vordering zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van L’eau in de kosten van het geding (naar het hof begrijpt:) in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.13. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende. ( i) L’eau is een onderneming die zich bezig houdt met het verlenen van diensten op het gebied van direct marketing communicatie. (ii) [geïntimeerde], geboren op 8 november 1955, is op 1 november 2006 in dienst getreden van L’eau in de functie van telefoniste/receptioniste. (iii) In artikel 9, vierde lid, van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de werknemer in de maand waarin de arbeidsongeschiktheid zich voordoet en de daarop volgende maand recht heeft op 100 % doorbetaling. In het vijfde lid is bepaald dat na de tweede maand bij arbeidsongeschiktheid de werknemer recht heeft op 70 % van het loon over maximaal twaalf maanden. (iv) Artikel 11 van de arbeidsovereenkomst luidt, voor zover van belang: “11. Geheimhouding 1. Zowel tijdens als na beëindiging van de dienstbetrekking bestaat voor werknemer de verplichting tot volstrekte geheimhouding omtrent alle bedrijfsaangelegenheden van L’eau en opdrachtgevers van L’eau in de ruimste zin des woords, met uitzondering van informatie die in het kader van een correcte functie-uitoefening noodzakelijkerwijze aan derden moet worden medegedeeld (…)” 2. Overtreding van het in lid 1 van dit artikel genoemde beding zal gedurende de dienstbetrekking worden beschouwd als een dringende reden voor ontslag op staande voet, onverminderd het recht van L’eau tot het vorderen van volledige schadeloosstelling bij overtreding van het in 11.1 genoemde beding tijdens dan wel na beëindiging van de dienstbetrekking verbeurt werknemer ten gunste van L’eau een direct en zonder ingebrekestelling opeisbare boete van € 1000,-- voor elke dag waarop een overtreding is begaan of een begane overtreding voortduurt (…)” ( v) De middag van donderdag 11 augustus 2011 heeft L’eau, bij monde van haar directeur [X] (hierna: [X]), tijdens een gesprek aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij ontslagen zou worden wegens bedrijfseconomische redenen. (vi) [geïntimeerde] heeft zich op donderdag 11 augustus 2011 om 18.19 uur per sms als volgt ziek gemeld: “Helaas moet ik mij ziekmelden. Ik ben niet in staat om na het onrechtvaardige ontslag te werken . Het is te emotioneel voor mij. Ik verzoek jou om [Y] als contactpersoon te gebruiken voor het maken van afspraken over de afwikkeling.” (vii) L’eau heeft op vrijdag 12 augustus 2011 de ontslagaanvraag ingediend bij UWV Werkbedrijf dat bij brief van 16 augustus 2011 heeft bevestigd dat de aanvraag op maandag 15 augustus 2011 is ontvangen. (viii) Bij brief van 20 september 2011 heeft [Z], werkzaam bij Health@Work, aan [geïntimeerde] naar aanleiding van een consult van [geïntimeerde] met de bedrijfsarts onder meer het volgende geschreven: “Op 19 september j.l. bent u op het spreekuur van onze bedrijfsarts (…) geweest. Hieronder treft u de bevindingen/advies van onze bedrijfsarts (…) aan. Mededeling van arts: Stand van zaken: [geïntimeerde] heeft zich ziek gemeld na een gesprek waarin haar ontslag aangekondigd werd. Haar ernstige klachten en beperkingen zijn een rechtstreeks gevolg daarvan. Er is m.i. geen sprake van ziekte en/of gebrek. Advies: gezien de ernst van haar klachten adviseer ik om haar niet direct te laten werken. Van groot belang is om eerst en zo spoedig mogelijk met elkaar naar oplossingen van de gerezen problemen te zoeken en in gesprek te gaan. Dit zal vermoedelijk haar klachten en beperkingen ten goede komen.” (ix) Bij e-mailbericht van 23 september 2011 heeft [geïntimeerde] aan [X] van L’eau onder meer het volgende geschreven: “(…) Gezien mijn ernstige gezondheidsklachten door het conflict adviseren de artsen om mijn echtgenoot als vertrouwenspersoon aanwezig te laten zijn bij het gesprek en dit te voeren op neutraal terrein. Het gesprek kan dus alleen maar gaan over de oplossing van het arbeidsconflict. (…)” ( x) [geïntimeerde] heeft op 30 september 2011 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. (xi) Op 14 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] aan L’eau onder meer het volgende geschreven: “(…) Tot slot nog een persoonlijke noot. Alle ellende had voorkomen kunnen worden als je op een nette wijze onze arbeidsrelatie had beëindigd. Wij hebben hier meerdere keren om gevraagd. Jij en jouw collega’s blijven dit echter afwijzen, jammer dat mijn inzet gedurende bijna 5 jaar zo weinig heeft betekend.(…)” (xii) Bij brief van 27 oktober 2011 heeft het UWV meegedeeld dat uit het deskundigenoordeel blijkt dat [geïntimeerde] op 19 september 2011 arbeidsongeschikt was. De deskundige meldt in het oordeel onder meer het volgende: “Op basis van de voorgeschiedenis, klachtenpresentatie, psychiatrisch onderzoek en overleg met behandelaar wordt geconcludeerd dat er sprake was van ziekte of gebrek. Zo is werknemer reeds in haar voorgeschiedenis bekend met psychische problematiek en heeft mogelijk een lage draagkracht voor psychische spanningen en life-events. Tevens is de klachtenpresentatie plausibel en consistent. Door een slechte financiële situatie van het bedrijf en een bedrijfsverhuizing bestaan al langer arbeidsgerelateerde spanningen, waardoor er sprake is van een lange aanlooptijd van de klachten. Verder laat het eigen psychiatrische onderzoek een psychisch instabiel beeld zien. Uit de informatie van de huisarts worden deze afwijkingen bevestigd en ook de huisarts is van mening dat er sprake is van psychische decompensatie na een conflict met de werkgever. De bedrijfsarts constateert ook afwijkingen en beperkingen, maar legt de nadruk op conflicthantering. (…) Oordeel Gezien bovenstaande acht ik de werknemer, per 19-9-2011, niet geschikt voor het eigen werk.(…) ” (xiii) Op 27 oktober 2011 heeft UWV Werkbedrijf de ontslagvergunning verleend wegens bedrijfseconomische redenen. (xiv) Bij brief van 28 oktober 2011 heeft L’eau de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 december 2011. (xv) Bij brief van 5 november 2011 heeft [geïntimeerde] aan L’eau geschreven dat sprake is van een ontslagverbod wegens arbeidsongeschiktheid en op die grond de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd. (xvi) Bij vonnis van 28 maart 2012, gewezen in kort geding, van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, is L’eau veroordeeld tot doorbetaling van loon vanaf 1 december 2011 totdat de dienstbetrekking tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd, en tot betaling van de tot 25 % gematigde wettelijke verhoging over de maanden december 2011 tot en met maart 2012 en de wettelijke rente over een en ander. (xvii) Bij brief van 29 mei 2012 heeft [A] (hierna: [A]), werkzaam als projectmanager bij L’eau, aan L’eau ter attentie van [X] onder meer het volgende geschreven: “(…) Hierbij verklaar ik dat mijn collega [geïntimeerde], op donderdag 11 augustus bij L’eau aanwezig was en gewoon heeft gewerkt en gefunctioneerd. Na haar gesprek met jou, heeft ze ontdaan het pand verlaten. 3.1 Bij inleidende dagvaarding heeft L’eau gevorderd - primair - een verklaring voor recht dat de opzegging van het dienstverband van [geïntimeerde] per 1 december 2011 rechtsgeldig is geschied en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan L’eau van een bedrag van € 10.857,16 netto ter zake van sedert 1 december 2011 onverschuldigd aan [geïntimeerde] betaald salaris en emolumenten, het vanaf 26 juni 2012 aan [geïntimeerde] betaalde salaris en emolumenten tot de dag van het in deze te wijzen vonnis, een bedrag van € 2.000,= ter zake van boete wegens overtreding van het geheimhoudings-beding, voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 5.000,= voor iedere overtreding van het geheimhoudingsbeding, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Subsidiair heeft L’eau gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde], voor zover het dienstverband niet rechtsgeldig zou zijn geëindigd per 1 december 2011, zolang zij arbeidsongeschikt is, recht heeft op doorbetaling van 70 % van haar salaris in plaats van 100 % van haar salaris, en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het sinds 1 december 2011 onverschuldigd betaald salaris en emolumenten tot aan de dag van het in deze te wijzen vonnis, een boete van tenminste € 2.000,- ter zake van overtreding van het geheimhoudingsbeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 5.000,= voor iedere overtreding van het geheimhoudingsbeding, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 3.2. Nadat [geïntimeerde] tegen de vordering verweer had gevoerd heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis de vordering van L’eau afgewezen en haar - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt L’eau met haar grieven op. 3.3. Met de grieven 1 en 2, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, betoogt L’eau dat [geïntimeerde] ten tijde van de ontvangst van de ontslagaanvraag door het UWV op 15 augustus 2011 niet ziek was, dat haar ziekte later is ingetreden en dat deze is gerelateerd aan het conflict dat nadien is ontstaan tijdens de besprekingen en onderhandelingen tussen partijen om tot beëindiging van het dienstverband te komen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft L’eau onder meer verwezen naar het oordeel van de bedrijfsarts, hiervoor weergegeven onder 2.(viii), de hiervoor onder 2.(ix) en 2.(xi) weergegeven correspondentie en de hiervoor onder 2.(xvii) tot en met (xxi) weergegeven verklaring van medewerkers. 3.4. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij op 11 augustus 2011 reeds te kampen had met klachten als gevolg van spanningen en dat de mededeling van L’eau om met haar het dienstverband te beëindigen de spreekwoordelijke druppel was die haar over het randje van arbeidsongeschiktheid duwde. Hierop heeft [geïntimeerde] diezelfde avond zich per sms ziek gemeld. 3.5. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of ten tijde van de opzegging door L’eau van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] bij brief van 28 oktober 2011 het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1, aanhef BW gold. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] ten tijde van de opzegging op 28 oktober 2011 door L’eau van de arbeidsovereenkomst arbeidsongeschikt was ten gevolge van het arbeidsconflict dat in de weken daaraan voorafgaand tussen haar en L’eau was ontstaan. L’eau heeft zich evenwel erop beroepen dat zich de in artikel 7:670 lid 1 onder b BW vermelde uitzondering op het bedoelde opzegverbod voordoet, welke bepaling, kort gezegd, inhoudt dat als de ongeschiktheid van de werknemer “een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 door het Uitvoeringsinstituut werknemers-verzekeringen (…) is ontvangen” het opzegverbod van lid 1 (aanhef) niet geldt. 3.6. Met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] op 15 augustus 2011 arbeidsongeschikt was overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde] tot aan het gesprek op 11 augustus 2011 waarin het voornemen tot ontslag werd gemeld haar werkzaamheden verrichtte zonder dat daarbij sprake was van uitval wegens gezondheidsklachten. Eveneens staat vast dat [geïntimeerde] na het gesprek naar huis is gegaan. Na het sms bericht van [geïntimeerde] en nadat L’eau op 12 augustus 2011 een ontslagvergunning aan UWV Werkbedrijf had gezonden zijn partijen met elkaar in onderhandeling getreden over beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden. Deze onderhandelingen zijn kort daarna afgebroken aangezien [geïntimeerde] voor drie weken met vakantie ging. Na terugkeer van vakantie hebben partijen de onderhandelingen hervat, welke onderhandelingen op 26 september 2011 zijn vastgelopen en het conflict tussen partijen is geëscaleerd. Op 19 september 2011 heeft de bedrijfsarts naar aanleiding van een op die dag gehouden consult met [geïntimeerde] geschreven dat de klachten en beperkingen van [geïntimeerde] een rechtstreeks gevolg zijn van het gesprek van 11 augustus 2011 waarin haar ontslag is aangekondigd. Van een ziekte en/of gebrek is volgens de bedrijfsarts geen sprake. 3.7. In het deskundigenoordeel van het UWV waarop [geïntimeerde] zich beroept, wordt geoordeeld dat [geïntimeerde] op 19 september 2011 arbeidsongeschikt was. Een oordeel over de gezondheidstoestand van [geïntimeerde] op 15 augustus 2011 wordt niet gegeven. In dit verband is van belang dat tussen beide data meer dan een maand is gelegen en dat gedurende die periode partijen diverse malen met elkaar in onderhandeling zijn getreden en gecorrespondeerd hebben over beëindiging van het dienstverband en dat die onderhandelingen en besprekingen vervolgens zijn geëscaleerd en een arbeidsconflict hebben doen ontstaan. Het hof is van oordeel dat de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden, bezien tegen de achtergrond van de hiervoor onder 2.(ix) en 2.(xi) weergegeven verklaringen van [geïntimeerde] waaruit naar voren komt dat het arbeidsconflict tussen partijen is ontstaan nadat de onderhandelingen over beëindiging van het dienstverband op niets waren uitgelopen, moet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] de stelling van L’eau dat op 15 augustus 2011 geen sprake was van arbeidsongeschiktheid bij [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Zij heeft onvoldoende inzicht gegeven in de aard van haar arbeidsongeschiktheid en overigens ook niet gesteld dat zij ter zake medisch advies heeft ingewonnen. Voor zover [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij vóór en op 11 augustus 2011 gezondheidsklachten had heeft zij die stelling, bezien in het licht van de hiervoor onder 2.(xvii) tot met 2.(xxi) weergeven verklaringen van [B], [A] en [C], onvoldoende toegelicht. Immers, het had op haar weg gelegen die stelling nader te onderbouwen. Ook aan het deskundigenoordeel op dit punt wordt geen relevante betekenis toegekend nu daarin wordt vermeld dat [geïntimeerde] in verband met psychische klachten na een arbeidsconflict op 12 juli 2011 is uitgevallen terwijl dit – gelet op hetgeen tussen partijen vast staat – niet juist kan zijn. Uit de tussen partijen vaststaande feiten volgt immers dat [geïntimeerde] tot aan de aankondiging van het voornemen tot ontslag op 11 augustus 2011 heeft gewerkt zonder dat zij daarbij wegens ziekte is uitgevallen. Pas later, nadat partijen het niet eens werden over een afvloeiingsregeling is een arbeidsconflict ontstaan. Het hof gaat op grond van het vorenstaande ervan uit dat [geïntimeerde] ten tijde van de ontvangst van de ontslagaanvraag door UWV op 15 augustus 2011 niet arbeidsongeschikt was maar dat zij dat later is geworden. Aldus kan L’eau zich in de gegeven omstandigheden beroepen op de uitzondering van artikel 7:670 lid 1 onder b BW. De grieven 1 en 2 slagen. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat de opzegging van het dienstverband van [geïntimeerde] tegen 1 december 2011 rechtsgeldig is geschied; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan L’eau van € 10.857,16 netto ter zake van sedert 1 december 2011 onverschuldigd betaald salaris en emolumenten alsmede het vanaf 26 juni 2012 aan [geïntimeerde] betaalde salaris en emolumenten tot de dag van dit arrest, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van L’eau begroot op € 195,05 aan verschotten en € 600,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 761,34 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, S.F. Schütz en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2014.