ECLI:NL:GHAMS:2014:5212

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.109.035/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 505152/HA ZA 11-2793

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 december 2014

inzake

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST CENTRALE ADMINISTRATIE,

kantoorhoudende te Apeldoorn,

appellant,

advocaat: mr. H.M. ten Haaft te Amsterdam,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CONTINENTAL AUTOMATEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1 Het verdere verloop van de procedure

Partijen worden hierna wederom de Ontvanger en Continental genoemd.

In het tussenarrest van 4 februari 2014 heeft het hof de zaak verwezen naar de rol, voor het nemen van een akte door partijen.

Hierna heeft de Ontvanger een akte genomen, waarna Continental een antwoord-akte heeft genomen.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2 De verdere beoordeling

2.1 In het tussenarrest van 4 februari 2014 heeft het hof geoordeeld dat de Ontvanger tijdig verzet heeft ingesteld tegen het verstekvonnis, hetgeen meebrengt dat de rechtbank in het bestreden vonnis de Ontvanger ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzet. Voorts heeft het hof overwogen dat thans moet worden beoordeeld of de rechtbank terecht een invorderingsverbod aan de Ontvanger heeft opgelegd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om een akte te nemen, waarin zij hun standpunt daarover nog nader konden toelichten.

2.3 In haar antwoord-akte heeft Continental het hof verzocht terug te komen van de beslissingen in zijn eerdere tussenarrest. Zij voert daartoe aan dat het hof ten onrechte haar bewijsaanbod heeft gepasseerd, met name het aanbod om te bewijzen dat de receptioniste, mevrouw [X] of mevrouw [Y], 'aangewezen' waren om namens de Ontvanger stukken in ontvangst te nemen. De verklaring van Duighuisen was volgens Continental onduidelijk en mogelijk tegenstrijdig. Volgens Continental is door de ontvangst van het betekende stuk door de receptioniste al sprake van een daad van bekendheid van de Ontvanger; daarop is het hof niet ingegaan.

Continental heeft een verzoek voorlopig getuigenverhoor ingediend om alsnog getuigen te kunnen horen.

2.4 Het hof overweegt het volgende.

In haar memorie van antwoord heeft Continental bewijs aangeboden van de volgende feiten: a. wat de functie en opdracht van de receptioniste is aan de balie van de Belastingdienst Apeldoorn aan het Stationsplein 50 in de periode van de betekening;

b. wat de receptioniste geacht wordt te doen als zij exploten in ontvangst neemt;

c. hoe is het in zijn algemeenheid gesteld bij de Belastingdienstkantoren met betrekking tot het betekenen van exploten.

Daarop heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat het van de zijde van Continental wenst te vernemen onder meer op grond waarvan zij, althans de door haar ingeschakelde deurwaarder meende dat betekening aan de receptioniste kon worden aangemerkt als een betekening aan de Ontvanger in persoon. Met het oog daarop heeft het hof overwogen dat het van belang is dat de deurwaarder ter comparitie aanwezig is. De deurwaarder is echter niet ter comparitie verschenen en van de zijde van Continental is geen verder standpunt ingenomen ten aanzien van de onder a t/m c genoemde punten. Met name heeft Continental niet gemotiveerd gesteld dat de receptioniste bevoegd was om stukken/exploten in ontvangst te nemen. Ook heeft Continental geen nadere schriftelijke verklaring van de deurwaarder in het geding gebracht waaruit blijkt op grond waarvan hij meende dat de betekening aan de receptioniste kon worden aangemerkt als een betekening aan de Ontvanger in persoon.Onder deze omstandigheden, mede in aanmerking genomen de uitvoerige verklaring die door Duighuisen ter comparitie is aangevoerd, achtte het hof het bewijsaanbod van Continental niet specifiek genoeg om het - na de comparitie - alsnog te honoreren.

Het hof ziet dan ook geen aanleiding en acht het in strijd met de goede procesorde om de discussie over het tijdig instellen van het verzet - waarover het hof op 4 februari 2014 reeds een bindende eindbeslissing heeft genomen - weer open te breken door alsnog een getuigenverhoor te gelasten. Het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor is door het hof afgewezen in een uitspraak van 22 juli 2014, zo is het hof ambtshalve bekend.Ook overigens ziet het hof geen aanleiding om terug te komen op hetgeen beslist is in zijn arrest van 4 februari 2014.

2.5 De Ontvanger heeft zich op het standpunt gesteld dat het door Continental gevorderde algemene invorderingsverbod voor kansspelbelasting en omzetbelasting te algemeen geformuleerd is en daardoor onvoldoende bepaald om te kunnen worden toegewezen. Het wettelijke systeem van invordering van belastingschuld houdt in dat belastingaanslagen kunnen worden ingevorderd, ook als nog niet onherroepelijk vaststaat dat deze materiaal verschuldigd zijn. Een belastingplichtige kan desgewenst tegen een concreet dwangbevel in verzet komen.

Voor zover Continental verwijst naar een regel dat bij bezwaar of beroep tegen een belastingaanslag ongeclausuleerd uitstel van betaling wordt verleend, stelt de Ontvanger dat dit de facto alleen geldt voor situaties waarin géén sprake is van een steeds oplopende (hoge) schuld (zoals hier het geval is: volgens de Ontvanger maandelijks oplopend met € 65.000,--, resulterend t/m september 2013 in een schuld van € 3.467.452,--) en waarin de toekomstige fiscale verplichtingen door de betrokkene wel worden nagekomen. De Ontvanger verwijst in dit verband naar de Leidraad Invordering onder 25.2.3, 25.2.5, 25.1.13 en 25.6.2. Onder 25.6.1 van de Leidraad is bovendien nog bepaald dat een betalingsregeling voor ondernemers een zo kort mogelijke periode moet beslaan en in ieder geval de looptijd van 12 maanden niet te boven mag gaan. De 'toezegging' van de Staatssecretaris, waarop Continental zich beroept, zag derhalve op een geheel andere categorie van belastingplichtigen.

Voorts stelt de Ontvanger dat voor zover Continental de materiële verschuldigdheid van de belastingschuld ter discussie wil stellen, zij in een fiscaal kort geding een voorlopige voorziening kan vragen. De civiele rechter heeft in dezen geen bevoegdheid. Continental heeft tegen alle naheffingsaanslagen bezwaar en beroep ingesteld. Het hof Amsterdam heeft in twee fiscale proefprocedures op 19 juli 2012 uitspraak gedaan. Tegen dit arrest is cassatie ingesteld. Binnenkort wordt arrest verwacht. Naar verwachting wordt geoordeeld dat van exploitanten als Continental kansspelbelasting mag worden geheven, overeenkomstig de geldende regeling; hooguit kan blijken dat nog moet worden onderzocht of dit in haar geval leidt tot een 'individual and excessive burden'.

2.6 Continental heeft het volgende aangevoerd.

Per 1 juli 2008 is een nieuw systeem van heffing van kansspelbelasting ingevoerd. Hierbij is voor de belastinggrondslag van kansspelbelasting een ander, voor de ondernemer veel ongunstiger berekeningsmethode toegepast, waardoor de belastingdruk veel hoger uitkomt. Daarnaast kan de aan Continental in rekening gebrachte omzetbelasting niet meer worden afgetrokken en vindt er een btw-herziening plaats op gedane investeringen. Bovendien bestaat de mogelijkheid van cumulatie van niet aftrekbare omzetbelasting en is ook kansspelbelasting verschuldigd over niet door exploitanten zelf behaalde 'omzet'.

Het hof:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 21 maart 2012 en 25 mei 2011, zowel wat betreft het incident als de hoofdzaak;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Continental alsnog af;

veroordeelt Continental in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de Ontvanger tot op heden op € 681,00 aan verschotten en € 2.235,00 voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.H. Huijzer en J.C. Toorman en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2014.