ECLI:NL:GHAMS:2014:648

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.126.457/01

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 maart 2014

inzake

1de voormalige vennootschap onder firma FOTOSHOP 2000,

destijds gevestigd te Hoorn,

2. [appellant sub 2] en

3. [appellant sub 3],

beiden wonend te [woonplaats],

eisers tot herroeping,

advocaat: mr. E.H.J. Slager, te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SPECTOR NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Breda,

gedaagde tot herroeping,

advocaat: mr. J.B. Evenboer, te Dordrecht.

Partijen worden hierna (in enkelvoud) Fotoshop en Spector genoemd.

Fotoshop heeft Spector bij exploot van 15 april 2013 gedagvaard voor dit hof en – op in dat stuk aangegeven gronden – gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het door het hof op 25 mei 2010 onder zaaknummer 106.005.906/01 tussen partijen gewezen (eind)arrest op de voet van artikel 382 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zal herroepen en de tenuitvoerlegging van voormeld arrest op grond van art. 386 Rv zal schorsen.

Op de dienende dag heeft Fotoshop geconcludeerd overeenkomstig voormeld exploot en producties in het geding gebracht.

Bij memorie van antwoord, met producties, heeft Spector geconcludeerd tot, kort gezegd, afwijzing van de vordering tot herroeping en veroordeling van Fotoshop in de kosten van het geding tot herroeping.

Vervolgens heeft Fotoshop onder overlegging van een productie een akte uitlating genomen, waarop Spector onder overlegging van producties een antwoordakte heeft genomen.

Blijkens akte van depot met nummer 17/2013 heeft Fotoshop op 27 augustus 2013 een krantenartikel ter griffie van het hof doen deponeren.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.1. In dit geding tot herroeping gaat het om het volgende.

( a) De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 17 februari 2006 het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 9 april 2004 vernietigd en de zaak naar dit hof verwezen.

( b) In de procedure na verwijzing heeft het hof bij (tussen)arrest van 27 januari 2009 Fotoshop toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat Spector haar heeft meegedeeld dat het ten processe bedoelde Gretag minilab geheel gereviseerd was en dat de waarde daarvan ƒ 80.000,= bedroeg, dan wel dat Spector essentiële informatie aan Fotoshop heeft onthouden met betrekking tot de ouderdom en de onderhoudstoestand van dat minilab.

( c) Nadat getuigen waren gehoord heeft het hof bij (eind)arrest van 25 mei 2010 geoordeeld dat Fotoshop niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs en mede op basis daarvan beslist als in het dictum van dat arrest is neergelegd.

( d) Bij arrest van 19 oktober 2012 heeft de Hoge Raad voormeld arrest van 25 mei 2010 weliswaar op een onderdeel vernietigd en de zaak zelf afgedaan, maar bovenstaande bewijsbeslissing en de daaraan door het hof verbonden gevolgen in stand gelaten. Met dat arrest van de Hoge Raad is het arrest van het hof, als door de Hoge Raad aangepast, in kracht van gewijsde gegaan.

2.2. Fotoshop vordert thans herroeping van het arrest van het hof van 25 mei 2010 omdat die uitspraak volgens haar “berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd” als bedoeld in art. 382 sub a Rv. Fotoshop voert hiertoe het volgende aan.

[X] heeft als getuige ter zitting van 21 oktober 2009 onder meer het volgende verklaard:

“Op een gegeven moment was er een Gretag-minilab beschikbaar. Dat Gretag-minilab was afkomstig van[W], een klant van Spector in Zeeland. Ik spreek nadrukkelijk tegen dat het Gretag-minilab tussentijds in een pretpark heeft gestaan of elders in gebruik is geweest. Tussen het moment dat [W] het minilab bij Spector ergens in 1994 inleverde en het moment dat het bij de familie [appellant sub 2] geplaatst werd (september 1995; hof), heeft het naar mijn beste weten bij Spector in Zwijndrecht of in België gestaan.”

[Y] heeft als getuige op dezelfde zitting onder meer als volgt verklaard:

“Het Gretag minilab heeft nadat [W] het had ingeruild bij Spector sindsdien bij Spector in Zwijndrecht gestaan. Dat weet ik zo goed want hij stond mij in de weg. De Gretag waarvan gezegd wordt dat hij bij een pretpark is geplaatst betreft een andere Gretag en wel een Gretag 520. Deze heeft een lagere capaciteit dan de Gretag die aan de familie [appellant sub 2] is geleverd want dat is een 740. De Gretag 520 heeft bij manege ‘Rijmaran’ in Drenthe gestaan, dat was een huifkarverhuur, maar het was de fotograaf daar die de machine van ons huurde.”

Eiseres sub 2 (verder: [appellant sub 2]) heeft getracht de identiteit van de fotograaf op de in de verklaring van [Y] genoemde manege te achterhalen. Op 18 januari 2013 is het haar uiteindelijk gelukt telefonisch contact met deze fotograaf, [Q], te krijgen.[Q] heeft de toen door hem aan [appellant sub 2] gedane mededelingen bevestigd aan de (toenmalige) advocaat van Fotoshop. Deze heeft[Q] vervolgens in een brief van 18 januari 2013 het volgende geschreven:

“(…)

Naar aanleiding van een tweet van heden van mijn cliënte, mevrouw [appellant sub 2] ([appellant sub 2]; hof) heeft u haar gebeld en haar onder meer het volgende medegedeeld, welke mededelingen u in een telefoongesprek van heden aan mij bevestigde. U bent in 1995 in het manegepark Rijmaaran te Schoonoord werkzaam geweest als fotograaf (…). Voor het ontwikkelen, afdrukken en vergroten maakte u gebruik van een machine Gretag 740, die u met ingang van 1994 huurde/leasde van Spector BV te Zwijndrecht. (…) U heeft tot het einde van het seizoen 1995 productie gedraaid met deze machine..

(…)”

[Q]heeft deze brief ondertekend en gesigneerd. Uit de mededelingen van[Q] volgt, kort gezegd, dat het door Spector aan Fotoshop verhuurde Gretag-minilab 740 eerst op voormelde manege heeft gestaan. Deze essentiële informatie, waaruit blijkt dat de machine veel intensiever was gebruikt dan Fotoshop destijds door Spector was meegedeeld, is Fotoshop tijdens de getuigenverhoren opzettelijk onthouden door de bedrieglijke verklaringen van [X] en [Y] en heeft ertoe geleid dat Fotoshop niet is geslaagd in haar bewijslevering. Dit levert het in art. 382 onder a Rv bedoelde bedrog op en moet leiden tot herroeping van het arrest van 25 mei 2010, aldus Fotoshop.

2.3. Spector heeft tegen de vordering verweer gevoerd op gronden die hierna, voor zover nodig, zullen worden vermeld.

2.4. Het hof oordeelt als volgt. Zoals Spector terecht heeft opgemerkt kan een vordering tot herroeping niet met succes worden ingesteld tegen een uitspraak die berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt (vgl. HR 15 februari 2008, NJ 2008/112). Ter terechtzitting van het hof van 21 oktober 2009 heeft de getuige [Y] in zijn verklaring gesproken over manege “Rijmaran” in Drenthe en “de fotograaf daar” die de machine van Spector huurde. Volgens Fotoshop heeft zij “uiteindelijk” op 18 januari 2013 contact heeft weten te leggen met[Q], die - volgens de door hem getekende verklaring - als fotograaf bij voormelde manege heeft gewerkt met een Gretag-minilab 740. Fotoshop heeft evenwel geen verklaring gegeven voor het feit dat zij, hoewel sinds 21 oktober 2009 van het bestaan van een fotograaf bij manege “Rijmaran” in Drenthe op de hoogte, niet nog tijdens de verdere loop van het geding na verwijzing maar pas op 18 januari 2013 met deze fotograaf,[Q], contact heeft weten te leggen. Het had, gegeven voormelde uitspraak van de Hoge Raad en de inhoud van de getuigenverklaring van [Y], op de weg van Fotoshop gelegen concreet aan te geven sinds wanneer zij pogingen heeft gedaan met[Q] contact te leggen en dat en waarom die pogingen tot 18 januari 2013 zijn mislukt. Nu Fotoshop dat niet heeft gedaan, is het hof met Spector van oordeel dat het door Fotoshop gestelde bedrog bij een redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek nog tijdens de procedure na verwijzing had kunnen worden ontdekt en dat daarom thans niet met succes herroeping van het arrest van 25 mei 2010 kan worden gevorderd. De desbetreffende vordering zal reeds op deze grond worden afgewezen.

2.5. Bij deze stand van zaken bestaat evenmin grond tot toewijzing van de door Fotoshop bij het exploot van 15 april 2013 tevens ingestelde vordering tot schorsing van het arrest van 25 mei 2010 op grond van art. 386 Rv.

2.6. Fotoshop zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding tot herroeping.

Het hof:

wijst af de vordering van Fotoshop tot herroeping en schorsing van het (onder zaaknummer 106.005.906/01) tussen partijen gewezen arrest van 25 mei 2010;

veroordeelt Fotoshop in de kosten van het geding tot herroeping, aan de zijde van Spector gevallen en tot op heden begroot op € 1.862,= wegens verschotten en op € 1.341,= wegens salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, C.A. Joustra en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2014.