ECLI:NL:GHAMS:2015:1519

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.150.747/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2310761 \ CV EXPL 13-22100 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 april 2015 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UNIBAIL-RODAMCO NEDERLAND WINKELS B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. W. Raas te Amsterdam, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DIAMOND DESIGN B.V., gevestigd te Amstelveen, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen worden hierna Unibail-Rodamco en Diamond Design genoemd. Unibail-Rodamco is bij dagvaarding van 6 juni 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 22 mei 2014, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen Unibail-Rodamco als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Diamond Design als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. De dagvaarding bevat de grief. Ter rolle heeft Unibail-Rodamco geconcludeerd overeenkomstig die dagvaarding. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 maart 2015 doen bepleiten, Unibail-Rodamco door mr. Raas voornoemd en Diamond Design door mr. A. de Fouw, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Door respectievelijk namens partijen zijn inlichtingen verstrekt. Ten slotte is arrest gevraagd. Unibail-Rodamco heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, het vonnis in conventie alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, de vordering in reconventie strekkende tot het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis in conventie alsnog zal afwijzen en het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en met wettelijke rente. Diamond Design heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis in conventie zal vernietigen en de vordering van Unibail-Rodamco alsnog zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en met wettelijke rente. Unibail-Rodamco heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 1.1. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.6 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 1.2. Diamond Design huurt van Unibail-Rodamco een unit in het winkelcentrum Stadshart Amstelveen (hierna: het winkelcentrum), gelegen op het centrale binnenplein, nr 86. De unit is een soort kiosk die is geplaatst op het binnenplein. Aanvankelijk stonden drie kiosken op het binnenplein, ten tijde van het geding in eerste aanleg nog twee en inmiddels alleen nog de door Diamond Design gehuurde kiosk. 1.3. De huurovereenkomst tussen Diamond Design en (de rechtsvoorgangster van) Unibail-Rodamco is ingegaan op 1 maart 1989 voor de duur van tien jaar en vervolgens telkens verlengd voor de duur van vijf jaar. Unibail-Rodamco heeft het winkelcentrum in 2005 gekocht. 1.4. In de tweede helft van de jaren negentig heeft een ingrijpende herontwikkeling en uitbreiding van het winkelcentrum plaatsgevonden, die in 1998 is afgerond. In 2012 en 2013 zijn vernieuwingen aangebracht in het winkelcentrum. 1.5. Unibail-Rodamco heeft de huurovereenkomst opgezegd bij brief van 12 februari 2013 tegen 1 maart 2014, primair wegens dringend eigen gebruik op grond van artikel 7:296 lid 4 juncto lid 1 sub b BW en subsidiair op grond van de belangenafweging in de zin van artikel 2:296 lid 3 BW. Diamond Design heeft niet ingestemd met de opzegging. 3.1. Op vordering van Unibail-Rodamco heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis in conventie bepaald dat de huurovereenkomst wegens duurzaam en dringend eigen gebruik van Unibail-Rodamco zal eindigen op 1 november 2014, met veroordeling van Diamond Design tot ontruiming van het gehuurde op uiterlijk die datum. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van Diamond Design om het vonnis in conventie niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren toegewezen, met verwijzing van de zaak naar de rol voor het nemen van een akte door Diamond Design ter zake van de door haar gevorderde verhuis- en inrichtingskosten. Voor het overige heeft de kantonrechter de beslissing in conventie en in reconventie aangehouden. 3.2. De kantonrechter heeft aan de beslissing in conventie, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De plannen van Unibail-Rodamco met het binnenplein, bestaande uit het uitbreiden en samenvoegen van winkelunits aan weerszijden van het plein, het aanbrengen van zogenoemde iconic shopfronts en het slopen van de kiosken, zijn aan te merken als een renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is. Een deel van deze plannen is al gerealiseerd. Aan de hand van foto’s is voldoende aannemelijk gemaakt dat met het naar voren komen van de puien de afstand tussen de omliggende winkels en de kiosken aanzienlijk kleiner wordt en – bij instandhouding van de kiosken – geen goede doorgang meer mogelijk is, alsmede dat de kiosken het zicht op de winkels aan het plein belemmeren en daarmee het effect van de iconic shopfronts teniet wordt gedaan. De bedrijfseconomische motieven voor de plannen, bestaande uit strategische en financiële belangen, zijn hiermee voldoende toegelicht en niet nodig is dat Unibail-Rodamco concreter maakt tot welke rendementstoename en grotere bezoekersaantallen de renovatie zou kunnen leiden. Ten slotte bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat Unibail-Rodamco de huur uitsluitend heeft opgezegd om vanwege andere redenen van Diamond Design af te zijn. Nu aannemelijk is gemaakt dat Unibail-Rodamco het gehuurde persoonlijk in duurzaam eigen gebruik wil nemen en dat zij het gehuurde daartoe dringend nodig heeft kan de belangenafweging als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW achterwege blijven, aldus nog steeds het bestreden vonnis. 3.3. Diamond Design komt met de grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep op tegen de in conventie genomen beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. 3.4. Met grief 1 bestrijdt Diamond Design dat aannemelijk is geworden dat Unibail-Rodamco het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Diamond Design stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden die Unibail-Rodamco op het binnenplein wil uitvoeren beperkt zijn en niet als renovatie kunnen worden gekwalificeerd en dat niet is gebleken dat de beoogde werkzaamheden niet zullen worden uitgevoerd, althans geen effect hebben zonder sloop van de kiosk. Ook bestrijdt Diamond Design de gestelde bedrijfseconomische motieven. Er bestaat geen noodzaak voor de werkzaamheden, omdat het winkelcentrum zo goed als nieuw is en een perfecte mix van branches heeft, aldus Diamond Design. 3.4. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de werkzaamheden aan het binnenplein moeten worden aangemerkt als een renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is. Daartoe wordt het volgende overwogen. 3.5. Dat de beoogde grootscheepse renovatie aan de buitenkant (van een andere zijde) van het winkelcentrum ‘in de ijskast’ is gezet doet er niet aan af dat de onderhavige werkzaamheden die de binnenkant van het winkelcentrum betreffen, gelet op de aard daarvan, op zichzelf ook als renovatie zijn aan te merken. Evenmin maakt het ‘in de ijskast’ zetten van de renovatie aan de buitenkant van het winkelcentrum dat eraan moet worden getwijfeld of Unibail-Rodamco de in het geding zijnde renovatie zal voortzetten. 3.6. Bij de pleidooien in hoger beroep is gebleken dat niet (meer) in geschil is dat ongeveer een jaar geleden aan de rechterzijde van het binnenplein de puien ongeveer 1.30 meter naar voren zijn geplaatst en iconic shopfronts zijn gerealiseerd en dat de gemeente daarvoor een omgevingsvergunning heeft verleend. Voorts staat vast dat de andere twee kiosken op het binnenplein zijn gesloopt en dat alleen de door Diamond Design gehuurde kiosk er nog staat. Tegen deze achtergrond kan aan het op dit moment nog niet voorhanden zijn van vergunningen voor de uitvoering van de werkzaamheden aan de linkerzijde van het binnenplein en de sloop van de kiosk van Diamond Design geen wezenlijke betekenis worden gehecht. Voor zover daarvoor al een of meer vergunningen nodig zouden zijn, is voldoende aannemelijk dat dit niet aan de verdere realisering van de plannen in de weg zal staan. Volgens Diamond Design is niet zeker dat de zittende huurders van de winkelruimten aan de linkerzijde van het binnenplein zullen instemmen met de beoogde renovatie. Tegenover de stellingen van Unibail-Rodamco dat die instemming er in beginsel is en dat de renovatie en de daarmee gepaard gaande herindeling van de units in goed overleg met de huurders hun beslag zullen krijgen, heeft Diamond Design echter onvoldoende aangevoerd om daaraan te twijfelen. 3.7. De in eerste aanleg en hoger beroep door partijen in het geding gebrachte foto’s, de door Unibail-Rodamco in hoger beroep overgelegde plattegronden van het binnenplein in de huidige en beoogde situatie en het rapport van 28 februari 2014 van BRO, een adviesbureau op het gebied van ruimtelijke functionaliteit en vormgeving, dat Unibail-Rodamco in eerste aanleg (als productie 12) in het geding heeft gebracht, bieden steun aan de stellingen van Unibail-Rodamco. In het bijzonder is ook in hoger beroep voldoende aannemelijk geworden dat, met het aan weerszijden van het binnenplein naar voren verplaatsen van de puien, de afstand tussen de omliggende winkels en de kiosk aanzienlijk kleiner wordt ten nadele van de verwerking van passantenstromen. De kiosk staat midden op het binnenplein, heeft een gesloten achterkant en belemmert aldus ook het zicht op de iconic shopfronts. Diamond Design heeft gesteld dat de iconic shopfronts door hun hoogte boven de kiosk uitsteken, maar dat doet niet af aan de omstandigheid dat het onderste deel daarvan door de kiosk juist aan het zicht worden onttrokken en dat de kiosk daardoor het effect van deze iconic shopfronts teniet doet. Met de renovatie beoogt Unibail-Rodamco voor het publiek op het binnenplein een ruimtelijk en open gevoel te creëren en met haar is het hof van oordeel dat de kiosk daaraan door het uiterlijk en de ligging op het plein in de weg staat. De koffiebar van Douwe Egberts, met een groot reclamescherm, en het terras van Starbucks zijn niet te vergelijken met de kiosk reeds omdat deze aan weerszijden van het plein aan de korte kanten daarvan zijn gelegen en niet zoals de kiosk in het midden van het plein. Niet volgehouden kan worden dat de achter de kiosk gelegen informatiebalie met de daarboven geplaatste grote lampen ook het zicht op de iconic shopfronts belemmert, reeds omdat deze balie geen gesloten kant en dak met brede dakrand heeft. Hetzelfde geldt voor de open loungeruimte achter de kiosk. Bovendien heeft Unibail-Rodamco erop gewezen dat deze voorzieningen een tijdelijk karakter hebben en dat daaraan na voltooiing van de verbouwing van de linkerzijde van het binnenplein een andere invulling zal worden gegeven. Op grond van een en ander is voldoende aannemelijk dat de renovatie niet mogelijk is zonder beëindiging van de huur met betrekking tot de kiosk, die in de plannen van Unibail-Rodamco wordt gesloopt en niet meer terugkomt. 3.8. De omstandigheden dat het winkelcentrum volgens Diamond Design zo goed als nieuw is en een perfecte mix van branches bevat die elkaar onderling versterken, waaraan ook de winkel van Diamond Design bijdraagt, staan er niet aan in de weg dat voldoende aannemelijk is dat Unibail-Rodamco te respecteren bedrijfseconomische redenen heeft het binnenplein als centrale ruimte van het winkelcentrum verder te moderniseren en aan te passen aan de veranderende wensen van internationale retailers en aldus aantrekkelijk te maken, respectievelijk te houden voor die retailers en voor de consument, hetgeen de beleggingswaarde van het winkelcentrum ten goede komt. Anders dan Diamond Design kennelijk meent, biedt het rapport van BRO wel degelijk steun aan de desbetreffende stellingen van Unibail-Rodamco. 3.9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof met de kantonrechter van oordeel dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de sloop van de kiosk alleen is bedoeld om van Diamond Design als huurder af te komen. Welke andere redenen bij Unibail-Rodamco zouden kunnen bestaan om de huurovereenkomst met haar te willen beëindigen, heeft Diamond Design niet naar voren gebracht. 3.10. De conclusie is dat grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt. Nu sprake is van dringend eigen gebruik in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub b BW, komt het hof niet toe aan een belangenafweging op grond van artikel 7:296 lid 3 BW. Daaruit vloeit voort dat ook grief 2 in incidenteel hoger beroep faalt. 3.11. Bij pleidooi heeft Diamond Design terecht aangevoerd dat grief 3 in incidenteel hoger beroep niet behoeft te worden behandeld, omdat deze ziet op de verhuis- en inrichtingskosten, waarover de kantonrechter nog geen eindoordeel heeft geveld. Deze grief blijft derhalve buiten bespreking. Grief 4 in incidenteel hoger beroep heeft geen zelfstandige betekenis en kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie leiden. 3.11. De grief in principaal hoger beroep strekt ertoe dat het hof alsnog de vaststelling van de datum waarop de huur wordt beëindigd en het gehuurde moet zijn ontruimd uitvoerbaar bij voorraad verklaart. 3.12. Op grond van artikel 7:295 lid 1 BW blijft de opgezegde huurovereenkomst van rechtswege van kracht tot de rechter onherroepelijk heeft beslist. Dit staat in beginsel in de weg aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de onderhavige beslissing, tenzij het verweer van de huurder kennelijk ongegrond voorkomt. Daarvan is sprake wanneer dat verweer misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen. 3.13. Het hof is van oordeel dat het verweer van Diamond Design niet als kennelijk ongegrond in vorenbedoelde zin kan worden bestempeld. Niet gebleken is dat zij het hoger beroep heeft ingesteld met het uitsluitende oogmerk de renovatie te vertragen en evenmin kan worden volgehouden dat een eventueel beroep in cassatie geen (enkele) kans van slagen zou hebben. Het gevolg van het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis in conventie/het onderhavige arrest ten aanzien van de vaststelling van de datum waarop de huurovereenkomst eindigt en de kiosk moet worden ontruimd, is dat Unibail-Rodamco mogelijkerwijs de modernisering van het binnenplein niet in het door haar gewenste tempo kan voltooien. Zij heeft echter slechts in algemene bewoordingen gesteld dat ‘vooral bij de grotere renovatie/investeringsprojecten (waarvan in deze sprake is) de belangen van huurder niet opwegen tegen het belang van verhuurder’ en dat het niet alleen voor haarzelf maar ook voor de huidige winkeliers, de publiekstrekkers en het publiek nadelig is wanneer de dringend noodzakelijke renovatie van het binnenplein langer op zich laat wachten. Dat Unibail-Rodamco haar stellingen in zoverre niet nader heeft geconcretiseerd, komt voor haar rekening. Aan haar stelling dat een aantal van de internationale retailers die ruimte hebben gehuurd aan de (reeds gerenoveerde) rechterzijde van het binnenplein een contractuele inspanningsverplichting van haar hebben bedongen om de kiosk te doen verwijderen en dat één van hen in het huurcontract een beding heeft laten opnemen op grond waarvan zij een boete verbeurt van € 10.000,= voor iedere maand dat de kiosk er na de huuringangsdatum nog staat, kan niet de betekenis worden toegekend die zij eraan gehecht wil zien. Aan de inspanningsverplichting voldoet Unibail-Rodamco door het voeren van de onderhavige procedure en zij heeft zelf ingestemd met het opnemen van het boetebeding, wetende dat in een procedure als de onderhavige in beginsel pas een aanvang kan worden gemaakt met de voorgenomen renovatie nadat het einde van de huurovereenkomst onherroepelijk in rechte is vastgesteld. Zij heeft niet nader onderbouwd hoe deze boete zich verhoudt tot de overige voorwaarden in de desbetreffende huurovereenkomst en evenmin wat deze boete betekent in het licht van haar financiële positie en haar positie als verhuurder van het winkelcentrum. De omstandigheid dat Unibail-Rodamco Diamond Design (onverplicht) vervangende ruimte in het winkelcentrum heeft aangeboden is, mede bezien in onderling verband en samenhang met haar hiervoor besproken stellingen, onvoldoende om te kunnen oordelen dat onevenredigheid in de hiervoor bedoelde zin bestaat tussen het belang van Diamond Design enerzijds en dat van Unibail-Rodamco anderzijds, reeds omdat is gesteld noch gebleken dat de aangeboden vervangende winkelruimte vergelijkbaar is met een kiosk met aan drie zijden etalageruimte, gelegen op het centrale binnenplein en omdat het realiseren van de plannen van Unibail-Rodamco ertoe zal leiden dat de kiosk wordt gesloopt en niet wordt herbouwd. Aan Unibail-Rodamco kan worden toegegeven dat de huidige gunstige ligging van de kiosk op het centrale binnenplein het gevolg is van de achtereenvolgende door haar (en haar rechtsvoorgangster) uitgevoerde verbouwingen en vernieuwingen van het winkelcentrum en niet meer is te vergelijken met de situatie ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, maar dat maakt het belang van Diamond Design bij het kunnen blijven huren van de kiosk totdat onherroepelijk is beslist op de vordering van Unibail-Rodamco er niet minder om. De conclusie is dat Daimond Design geen misbruik van bevoegdheid maakt door zich te beroepen op het bepaalde in artikel 7:295 lid 1 BW en dat geen plaats is voor terzijdestelling van het in die bepaling vastgelegde uitgangspunt. 3.14. De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep falen. Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof voorgelegd, zal worden bekrachtigd. Nu de door de rechtbank bepaalde datum van het einde van de huurovereenkomst en de ontruiming reeds is verstreken, zal het hof als na te melden een nieuwe datum daarvoor bepalen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Unibail-Rodamco worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en Diamond Design in de kosten van het incidentele hoger beroep. 3.15. Het bewijsaanbod van Unibail-Rodamco en het bewijsaanbod van Diamond Design hebben ieder voor zich geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat beide bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend worden verworpen. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, met dien verstande dat onder I en II van de beslissing in conventie voor 1 november 2014 telkens moet worden gelezen 1 oktober 2015; veroordeelt Unibail-Rodamco in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Diamond Design begroot op € 704,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 205,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest; veroordeelt Diamond Design in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep tot op heden aan de zijde van Unibail-Rodamco begroot op € 1.341,= voor salaris en op € 205,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest; verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C. Uriot en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.