ECLI:NL:GHAMS:2015:2057

1.1. Appellant (hierna: klager) heeft op 8 september 2014 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort 's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 18 augustus 2014 (ECLI:NL:TNORSHE:2014:15). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) op alle onderdelen ongegrond verklaard. 1.2. De notaris heeft een verweerschrift bij het hof ingediend. 1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 19 maart 2015. Klager en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd. 2De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 3.2. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2.1. Klager is gerechtigd tot een derde van de aandelen in [BV X](hierna: [BV X]). [BV Y] (hierna: [BV Y]) en [BV Z] (hierna: [BV Z]) zijn eveneens ieder gerechtigd tot een derde van de aandelen in deze besloten vennootschap. 3.2.2. [BV Y] is enig bestuurder van [BV X]. 3.2.3. [naam] (hierna: de heer H) is enig bestuurder van [BV Y]. 3.2.4. [naam] (hierna: de heer L) is de broer van de heer H en enig bestuurder van [BV Z]. 3.2.5. De statuten van [BV X] (hierna: de statuten) zijn bij akte van statutenwijziging van 19 december 2007 vastgesteld en luiden – voor zover hier van belang – als volgt: “BESTUUR Artikel 16 (..) 2. De directie behoeft de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor besluiten welke betrekking hebben op de vennootschap zelf en op enige dochtervennootschap van de vennootschap strekkende tot: (..) j. het verkrijgen, vervreemden en bezwaren, in gebruik nemen of geven, onder welke titel ook, van onroerende zaken en het beëindigen van zodanige gebruik; k. het aangaan van geldleningen en credietovereenkomsten (..) (..) VERTEGENWOORDIGING Artikel 17 1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan: a. iedere bestuurder met de titel algemeen directeur afzonderlijk; b. twee gezamenlijk handelende bestuurders. 2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze vertegenwoordigd. (..) BESLUITVORMING Artikel 25 (..) 2. In afwijking van hetgeen elders in deze statuten is bepaald dienen alle besluiten van de algemene vergadering, zonder uitzondering, te worden genomen met algemene stemmen (unaniem). (..)” Het hof merkt op dat het hierboven aangehaalde artikel 25 lid 2 van de statuten in het lettertype ‘vet’ is weergegeven. Dat is bij de andere bepalingen niet het geval. 3.2.6. In november 2009 is aan [BV X] een appartementsrecht te [plaats] (hierna: appartement) geleverd voor een bedrag van € 265.000,-. [BV X], daarbij vertegenwoordigd door de heer H, heeft dit appartement vervolgens bij koopovereenkomst van 16 juli 2013 (hierna: de koopovereenkomst) verkocht aan de heren H en L voor een bedrag van € 205.000,-. 3.2.7. Op 19 augustus 2013 heeft de notaris de leveringsakte verleden. Bij die akte is de heer H opgetreden als bestuurder van [BV Y] die [BV X] heeft vertegenwoordigd. Op 20 augustus 2013 is de desbetreffende akte ingeschreven in de openbare registers. 3.2.8. Blijkens de leveringsakte is de koopprijs als volgt voldaan: - € 154.000,- door storting op de rekening van [BV X] via de derdengeldenrekening van de notaris; - € 15.783,- en € 12.563,- door verrekening van vorderingen die [BV Y] en [BV Z] hadden op [BV X]; - € 9.717,- en € 12.937,- is door de heren H en L schuldig gebleven aan [BV X] (schuldigerkenning uit hoofde van geldleningen). 3.2.9. Bij (inmiddels onherroepelijk) vonnis in kort geding van 27 februari 2014 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Limburg [BV X] alsmede de heren H en L veroordeeld de transactie tot de overdracht van het appartement, voor zover nodig, ongedaan te maken en wel zodanig dat de volle en onbezwaarde eigendom van het appartement terugkeert in het vermogen van [BV X], zulks op verbeurte van een dwangsom. Deze ‘teruglevering’ heeft bij akte van levering van 15 mei 2014, verleden voor de notaris, plaatsgevonden. 4Het standpunt van klager Klager verwijt de notaris dat hij ernstig tekort is geschoten in zijn zorg- en onderzoeksplicht. De klacht valt – zakelijk weergegeven – in de volgende onderdelen uiteen. i. De notaris heeft niet erop toegezien dat de vereiste besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) aanwezig waren. Volgens klager ontbraken de AVA-besluiten strekkende tot vervreemding van een onroerende zaak (artikel 16, lid 2, sub j van de statuten), inzake het verstrekken van geldleningen (artikel 16, lid 2, sub k van de statuten), alsmede ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang (artikel 2:239 van het Burgerlijk Wetboek). ii. De notaris heeft de interne rechtsorde van [BV X] veronachtzaamd door niet erop te hebben toegezien dat de vereiste besluiten van de AVA met algemene stemmen waren genomen. iii. De notaris heeft de inhoud van de koopovereenkomst blindelings opgenomen in de leveringsakte. Hiermee heeft hij bewust het risico aanvaard dat de transactie tot benadeling van [BV X] of derden zou leiden (door het opnemen van ongebruikelijke bepalingen) dan wel dat er strafbare feiten zouden worden gepleegd. iv. De notaris heeft niet, althans niet in voldoende mate of op een adequate wijze toegezien op betaling van de koopprijs door de heren H en L. Klager heeft bezwaar gemaakt tegen de verrekening van de vorderingen en de verstrekking van de geldleningen zoals hierboven onder 3.2.8. vermeld. v. De notaris heeft geweigerd zich te verantwoorden ter zake van het opmaken en passeren van de leveringsakte en heeft zijn inhoudelijke standpunt afhankelijk gemaakt van de uitkomst van een (posterieure) aandeelhoudersvergadering. 5Het standpunt van de notaris De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken. Klachtonderdelen i. en ii. 6.1. Het hof zal de klachtonderdelen i. en ii. tezamen en in samenhang beoordelen daar deze klachtonderdelen op hetzelfde onderwerp betrekking hebben. 6.2. Het hof stelt voorop dat de zwaarwegende zorgplicht van de notaris inhoudt dat hij bij het verlijden van een akte, waarbij namens een besloten vennootschap wordt opgetreden door een bestuurder, jegens alle belanghebbenden verplicht is zich zo volledig en nauwkeurig mogelijk ervan te vergewissen dat die vertegenwoordiger bevoegd is namens de vennootschap de in die akte opgenomen rechtshandelingen te verrichten. Deze zorgplicht en de daaruit voortvloeiende onderzoeksplicht reiken in het algemeen niet zover dat de notaris daarbij onderzoek dient te doen naar slechts intern werkende statutaire goedkeurings- of toestemmingseisen en de besluitvorming binnen de vennootschap (waaronder sinds 1 januari 2013 ook de tegenstrijdig belangregeling). Bijzondere omstandigheden kunnen echter met zich brengen dat in het concrete geval op de notaris wel de plicht rust hiernaar onderzoek te verrichten. 6.3. Uit de overgelegde stukken is naar voren gekomen dat de notaris het handelsregister bij de Kamer van Koophandel heeft geraadpleegd. Blijkens deze inzage was [BV Y], ook ingeval van een tegenstrijdig belang, als bestuurder zelfstandig bevoegd tot vertegenwoordiging van [BV X] en was de heer H de enige tot vertegenwoordiging bevoegde bestuurder van [BV Y]. Verder is gebleken dat de notaris om een taxatierapport heeft verzocht en heeft geconstateerd dat de koopprijs van € 205.000,- was gebaseerd op een door [kantoor], een bij de notaris als gerenommeerd bekend staand kantoor, uitgevoerde en met de belastingdienst afgestemde taxatie. De notaris heeft bij e-mailbericht van 14 augustus 2013 de heer H erop gewezen dat ingevolge artikel 16, lid 2, sub j van de statuten voor het transport een AVA-besluit vereist was. De notaris heeft vervolgens van de heer H mondeling vernomen dat de aandeelhouders hun goedkeuring aan de overdracht hadden gegeven. Enig verzoek tot het verstrekken van documenten waaruit de goedkeuring van de AVA ten aanzien van de overdracht van het appartement, alsmede ten aanzien van de verstrekking van de geldleningen zou kunnen blijken, heeft de notaris niet gedaan. Evenmin was de notaris op de hoogte van het aantal betrokken aandeelhouders bij [BV X]. 6.4. Het hof is van oordeel dat in dit geval bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die maken dat de notaris niet alleen onderzoek had dienen te verrichten naar de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid van de heer H, maar daarnaast ook naar de naleving van de intern werkende goedkeuringseis van artikel 16 lid 2 van de statuten. Die bijzondere omstandigheden zijn erin gelegen dat de heer H in hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [BV X] het appartement aan zichzelf en zijn broer de heer L heeft verkocht en geleverd (beiden in privé) en dat de statuten hier uitdrukkelijk bepalen dat alle besluiten van de algemene vergadering zonder uitzondering unaniem moeten worden genomen. Het hof is van oordeel dat de notaris in dit geval niet had mogen volstaan met de heer H te wijzen op het goedkeuringsvereiste van artikel 16 van de statuten en niet zonder meer had mogen en kunnen afgaan op de enkele mededeling van de heer H dat de aandeelhouders hun goedkeuring aan de overdracht hadden gegeven. Het had in dit geval op de weg van de notaris gelegen met het oog op de belangen van de aandeelhouders tevens nader onderzoek te doen naar de vraag wie deze aandeelhouders van [BV X] waren, wat de achtergrond was van de regeling in de statuten dat alle besluiten van de AVA slechts unaniem konden worden genomen en of alle aandeelhouders unaniem akkoord waren met de vervreemding van het appartement en de aan de heren H en L verstrekte geldleningen. Nu de notaris dit heeft nagelaten, valt hem dit tuchtrechtelijk aan te rekenen. De klachtonderdelen i. en ii. zijn dan ook gegrond. Klachtonderdeel iii. 6.5. De kamer heeft ten aanzien van klachtonderdeel iii. het volgende overwogen. Uitgangspunt van de leveringsakte is de eerder gesloten koopovereenkomst. Hieruit vloeit logischerwijs voort dat de inhoud van de leveringsakte in overeenstemming is met de koopovereenkomst. Anders dan klager acht de kamer de door klager aangehaalde bepalingen, te weten die met betrekking tot de kosten van de overdracht en de zakelijke lasten, niet ongebruikelijk. Overigens zijn geen feiten en omstandigheden gesteld welke tot afwijking van de koopovereenkomst nopen. 6.6. Het hof verenigt zich met dit oordeel en maakt het tot het zijne. De akte van levering dient ter uitvoering van de koopovereenkomst. Het is niet ongebruikelijk en niet onzorgvuldig dat de akte van levering bepalingen uit de koopovereenkomst herhaalt of dat indien partijen dat wensen in de akte van levering van de koopovereenkomst afwijkende bepalingen worden opgenomen. Voor zover klager bij dit onderdeel klachten naar voren brengt die corresponderen met de klachtonderdelen i. en ii. verwijst het hof naar de overwegingen 6.2. tot en met 6.4. De kamer heeft dit klachtonderdeel dan ook terecht ongegrond verklaard. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gebracht die tot een ander oordeel moeten leiden. Klachtonderdeel iv. 6.7. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de betaling van de koopprijs van het appartement is geschied door een bancaire overschrijving, alsmede door een verrekening van vorderingen en schuldigerkenning uit hoofde van geldleningen (zie 3.2.8.). 6.8. Volgens klager is sprake van een oneigenlijke verrekening. Bovendien was deze verrekening naar de mening van klager niet mogelijk, omdat partijen over en weer niet elkaars schuldenaar en schuldeiser zijn. De notaris heeft dit ten onrechte niet gecontroleerd, aldus klager. Voorts stelt klager dat de geldleningen niet hadden mogen worden verstrekt, aangezien het besluit van de AVA daartoe ontbrak. 6.9. De notaris heeft in zijn verweer het volgende aangevoerd. De heer H heeft aan hem schriftelijk medegedeeld dat [BV Y] en [BV Z] een vordering op [BV X] hadden van respectievelijk € 15.783,- en € 12.563,-. Deze twee vennootschappen hebben deze vorderingen overgedragen aan respectievelijk de heren H en L. Vervolgens heeft er een verrekening plaatsgevonden. Een en ander is geschied met volledige instemming van de accountant en is in lijn met de gegevens uit de jaarstukken van de vennootschappen. De resterende verschuldigde bedragen zijn in de leveringsakte omgezet in een geldlening tussen [BV X] en de heren H en L. Naar de mening van de notaris komt dit veelvuldig voor, aangezien banken niet meer bereid zijn om beleggingspanden voor 100 procent te financieren. 6.10. Het hof is van oordeel dat de notaris de betaling van de koopprijs van het appartement voldoende heeft verantwoord in de leveringsakte onder het kopje ‘koopprijs, verrekening diverse bedragen’ en door te handelen als door hem gedaan voldoende heeft toegezien op betaling van de koopprijs door de heren H en L aan [BV X]. Het feit dat voor het verstrekken van de geldleningen toestemming van de AVA was vereist doet hieraan naar het oordeel van het hof niet af. De notaris valt op dit punt dan ook geen tuchtrechtelijk verwijt te maken. Dit betekent dat – zoals ook de kamer heeft geoordeeld – klachtonderdeel iv. ongegrond is. Klachtonderdeel v. 6.11. Uit de overgelegde stukken komt naar voren dat de notaris bij e-mailbericht van 11 oktober 2013 aan klager heeft bericht dat hij – alvorens een antwoord te geven op de door klager bij brief van 4 oktober 2013 gestelde vragen met betrekking tot de overdracht van het appartement – overleg zal voeren met de heer H. ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.155.519/01 NOT nummer eerste aanleg : SHE/2014/3 inzake [appellant], wonend te [plaats], appellant, gemachtigde: mr. C.M. Slangen, advocaat te Amsterdam, tegen mr. [notaris], notaris te [plaats], geïntimeerde. Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing ten aanzien van de klachtonderdelen i. en ii. en, in zoverre opnieuw beslissende: - verklaart deze klachtonderdelen gegrond; - legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op; - bevestigt de bestreden beslissing voor het overige. Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.H. Lieber en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2015 door de rolraadsheer.