ECLI:NL:GHAMS:2015:3847

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.154.242/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam: 2161955\CV EXPL 13-17215 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 september 2015 inzake EMERITOR PROCUREMENT SERVICES B.V., gevestigd te Nieuwkoop, appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. M. Straus te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , handelende onder de naam [X] Sales & Consultancy, wonende te [woonplaats] ,, geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. L.G. van Dijk te Groningen. 1.1 Partijen worden in het hiernavolgende aangeduid als Emeritor en [geïntimeerde] . 1.2 Bij dagvaarding van 5 juni 2014 is Emeritor in hoger beroep gekomen van het op 7 maart 2014 door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) uitgesproken vonnis, onder opgemeld zaaknummer gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. 1.3 Bij arrest van 26 augustus 2014 heeft het hof een comparitie van partijen gelast die op 13 november 2014 heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van die zitting bevindt zich bij de stukken. 1.4. Bij memorie heeft Emeritor vervolgens zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en (het hof begrijpt:) tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - veroordeling van deze tot terugbetaling van al hetgeen Emeritor uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 1.5 Bij memorie van antwoord in het principale appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel met producties heeft [geïntimeerde] de grieven van Emeritor bestreden, zijnerzijds een grief in incidenteel appel voorgesteld, bewijs aangeboden en geconcludeerd in principaal appel tot niet-ontvankelijkverklaring van Emeritor althans tot afwijzing van haar grieven en in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de daarbij toegewezen schadevergoeding en - in zoverre opnieuw rechtdoende - deze schadevergoeding te bepalen op € 113.691,60 inclusief btw en Emeritor te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen € 55.006,60 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 maart 2013, met veroordeling van Emeritor in de proceskosten. 1.6 Emeritor heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen, waarop [geïntimeerde] bij akte in het incidentele appel heeft gereageerd. 1.7 Ten slotte is arrest gevraagd. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. 3.1 Het gaat in deze zaak – kort weergegeven – om het volgende. Tussen partijen is op 13 augustus 2012 een “overeenkomst van opdracht” tot stand gekomen voor de bepaalde tijd van zestien maanden van 1 september 2012 tot en met 31 december 2013. Op grond van Bijlage 1 bij deze overeenkomst bestonden de werkzaamheden van [geïntimeerde] uit het “realiseren van New business voor INCONTO” gedurende 60 dagen in 2012 en 170 dagen in 2013. Inconto is een door Emeritor ontwikkeld softwareprogramma om het contractmanagement en het bestel/inkoopproces te automatiseren. Als dagvergoeding kwamen partijen een bedrag van € 510,-- exclusief btw overeen. Emeritor heeft de overeengekomen vergoeding betaald tot en met 28 februari 2013. 3.2 Stellende dat de overeenkomst tussen partijen gekwalificeerd moet worden als agentuurovereenkomst, vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg voor recht te verklaren dat Emeritor de agentuurovereenkomst tussen partijen onregelmatig (namelijk zonder eerbiediging van de overeengekomen duur, zonder dringende reden en zonder dat [geïntimeerde] daarin had toegestemd) heeft opgezegd en schadeplichtig is als bedoeld in artikel 7:439 lid 1 BW, en Emeritor te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 113.691,60, te vermeerderen met wettelijke rente, ter zake van primair gefixeerde schadevergoeding en subsidiair daadwerkelijk geleden schade. 3.3 De kantonrechter heeft de vordering bij het bestreden vonnis grotendeels toegewezen in die zin dat de gevorderde verklaring voor recht is gegeven en dat Emeritor is veroordeeld tot betaling van € 48.500,-- exclusief btw ter zake van schadevergoeding. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust, richten zich de grieven in principaal en in incidenteel appel. 3.4 Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over het antwoord op de vraag hoe de tussen hen gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd. Grief I in principaal appel klaagt erover dat de kantonrechter het standpunt van [geïntimeerde] dat er sprake was van een agentuurovereenkomst heeft gevolgd. Volgens Emeritor is de overeenkomst tussen partijen een gewone overeenkomst van opdracht en geen agentuurovereenkomst omdat de vergoeding die zij aan [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst verschuldigd was, niet afhankelijk was gesteld van het aantal opdrachten dat [geïntimeerde] zou acquireren. Emeritor heeft de onderhavige overeenkomst gesloten omdat zij voor de verkoop van haar Inconto-programma behoefte had aan expertise op het gebied van verkoop. [geïntimeerde] werkte op de verkoopafdeling van Emeritor samen met andere medewerkers van die afdeling en had contacten met potentiele opdrachtgevers/kopers van Emeritor, die zich via de websites van Emeritor of Inconto daartoe hadden aangemeld, aldus Emeritor. 3.5 Partijen zijn het er over eens dat tussen hen een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen is. De vraag of de overeenkomst ook als agentuurovereenkomst - een bijzondere overeenkomst van opdracht - kan worden aangemerkt, moet naar het oordeel van het hof ontkennend worden beantwoord. Een agentuurovereenkomst is, blijkens de in artikel 7:428 BW gegeven definitie, een overeenkomst waarbij de ene partij (de principaal) de andere partij (de handelsagent) opdraagt om voor een bepaalde of voor onbepaalde tijd tegen beloning te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen de principaal en opdrachtgevers zonder aan de principaal ondergeschikt te zijn. Het enkele feit dat door [geïntimeerde] ’ bemoeiingen (door hem aangeduid als bemiddeling) koopovereenkomsten tot stand kwamen tussen Emeritor en derden impliceert, anders dan hij bepleit, op zich zelf niet dat de overeenkomst tussen partijen als een agentuurovereenkomst moet worden aangemerkt. Kenmerkend voor een agentuurovereenkomst is niet dat de opdrachtnemer bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten tussen zijn opdrachtgever en een derde maar dat de opdrachtnemer in beginsel alleen beloond wordt (door middel van het ontvangen van provisie) indien en voor zover er door diens bemoeiingen overeenkomsten tussen de principaal en derden tot stand komen. Op grond van artikel 3.1 van de tussen partijen gesloten overeenkomst ontving [geïntimeerde] evenwel voor zijn werkzaamheden een vaste vergoeding (van € 510,-- exclusief btw per dag) onafhankelijk van de eventuele omzet die hij voor Emeritor met zijn werkzaamheden binnenhaalde. Dat betekent dat de overeenkomst tussen partijen als “gewone” overeenkomst van opdracht (als bedoeld in artikel 7:400 BW) moet worden gezien, een overeenkomst waarbij de ene partij (de opdrachtnemer) zich jegens de andere partij (de opdrachtgever) verbindt om anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten. Grief I in principaal appel slaagt. 3.6 [geïntimeerde] legt aan zijn onderhavige vorderingen ten grondslag dat Emeritor de overeenkomst tussentijds en met onmiddellijke ingang heeft opgezegd zonder eerbiediging van de overeengekomen duur, zonder dat zich een dringende reden voordeed en zonder dat hij daarmee heeft ingestemd. De grief in incidenteel appel bouwt op deze stelling voort en strekt tot integrale toewijzing van de vorderingen. Emeritor stelt op haar beurt dat partijen in januari 2013 nader zijn overeengekomen dat de overeenkomst van opdracht op 1 maart 2013 zou eindigen indien [geïntimeerde] in de maanden januari en februari 2013 niet ten minste € 300.000,-- zou omzetten en dat dat bedrag aan omzet niet is gerealiseerd. Grief II in principaal appel strekt ten betoge dat de kantonrechter haar in die stelling ten onrechte niet heeft gevolgd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.7 Uit hetgeen partijen omtrent de feitelijke gang van zaken hebben aangevoerd, volgt dat op 9 januari 2013 een bespreking tussen partijen heeft plaatsgevonden (waarbij Emeritor werd vertegenwoordigd door [A] ) nadat de omzet van het salesteam en de omzet van [geïntimeerde] zelf in 2012 waren achtergebleven bij de prognoses en targets. De beoogde omzet van € 250.000,-- in het vierde kwartaal van 2012 had deze niet gehaald. Volgens Emeritor is er toen afgesproken dat [geïntimeerde] in de twee maanden vóór 1 maart 2013 een omzet van € 300.000,-- aan nieuwe business diende te acquireren en dat de overeenkomst tussen partijen zou eindigen indien dat resultaat niet zou worden gehaald. Nu het resultaat niet is gerealiseerd, is – nog steeds volgens Emeritor – de overeenkomst geëindigd. [geïntimeerde] erkent dat is besproken dat hij vóór 1 maart 2013 genoemd bedrag aan omzet zou moeten hebben binnengehaald en dat de overeenkomst ontbonden zou worden als hij dat bedrag aan verkopen niet binnen de gestelde termijn zou realiseren. Hij erkent dat hij genoemd bedrag aan omzet niet heeft gehaald, maar betwist dat hij zich op 9 januari 2013 heeft gecommitteerd aan een onvoorwaardelijk einde van de overeenkomst met ingang van 1 maart 2013 als hij de nieuwe doelstelling niet zou halen. 3.8 In een door Emeritor opgestelde stuk getiteld “Afspraken [geïntimeerde] - [A] , d.d. 9 januari 2013” staat onder meer: “Afspraak dd 9 januari 2013 Target [geïntimeerde] : voor 1 maart 2013 acquireert [geïntimeerde] nieuwe business ter waarde van € 300k Indien [geïntimeerde] de doelstelling realiseert worden nadere afspraken gemaakt door [A] en [geïntimeerde] over de targets voor de periode 1 maart-1 juli 2013. Indien [geïntimeerde] de doelstelling niet realiseert wordt de inhuurovereenkomst ontbonden” Dit stuk is bij e-mail van 10 januari 2013 met als onderwerp “afspraken gemaakt 9 januari 2012” door [A] aan [geïntimeerde] gezonden. De tekst van deze e-mail luidt voor zover van belang: “Bijgaand de weergave van de afspraken die wij tezamen gisteren, 9 januari 2013, maakten. Graag jouw reactie op de inhoud van de bijlage. Akkoord dan wel akkoord na voorstel tot wijziging van …”. Op 14 januari 2013 heeft [geïntimeerde] bij e-mail aan [A] het volgende geschreven: “Inderdaad zoals besproken. Zoals ook besproken kun jij op mij rekenen voor het closen van 300K voor 1 maart. De te closen deals zijn onderwerp van het gesprek in het salesoverleg vanochtend, ook is dan duidelijk welke leads ik tijdelijk aan jullie overdraag. Ik heb er vertrouwen in dat eea gerealiseerd wordt. Ik houd je dagelijks op de hoogte van de voortgang. Mocht de situatie 1 maart onverhoopt toch zo zijn dat 300k niet gerealiseerd is, hoe wordt de inhuurovereenkomst dan ontbonden?” 3.9 Uit deze e-mailcorrespondentie – in aanmerking genomen de zin die partijen daaraan onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen – volgt dat partijen op 9 januari 2013 uitdrukkelijk hebben afgesproken dat de tussen hen bestaande overeenkomst van opdracht op 1 maart 2013 zou eindigen indien [geïntimeerde] de afgesproken omzet niet vóór die datum zou hebben gerealiseerd. Op het verzoek van [A] in de e-mail van 10 januari 2013 te reageren op de vastlegging van de op 9 januari gehouden bespreking (”Indien [geïntimeerde] de doelstelling niet realiseert wordt de inhuurovereenkomst ontbonden”) en eventuele wijzigingsvoorstellen te doen, schrijft [geïntimeerde] slechts “Inderdaad zoals besproken” zonder nadere voorwaarden te stellen of enig voorbehoud te maken. Dat partijen zijn overeengekomen dat de ontbinding van de overeenkomst van opdracht met ingang van 1 maart 2013 zou plaatsvinden, volgt ook uit de – onbestreden – weergave van de op 9 januari 2013 gemaakte afspraken: “Indien [geïntimeerde] de doelstelling realiseert worden nadere afspraken gemaakt door [A] en [geïntimeerde] over de targets voor de periode 1 maart-1 juli 2013. Indien [geïntimeerde] de doelstelling niet realiseert wordt de inhuurovereenkomst ontbonden”. Kortom, alleen als de afgesproken omzet wordt gerealiseerd wordt de overeenkomst na 1 maart 2013 voortgezet (en worden afspraken gemaakt over nieuwe targets). Anders is de overeenkomst met ingang van 1 maart 2013 geëindigd. Dat valt ook af te leiden uit de reactie van [geïntimeerde] in zijn e-mail van 14 januari 2013. Hij vraagt zich niet af of de overeenkomst dan wordt ontbonden maar hoe die ontbonden wordt zonder in dat kader overigens voorwaarden te stellen. 3.10 Anders dan [geïntimeerde] nog heeft aangevoerd volgt uit het feit dat partijen in de eerste twee maanden van 2013 hebben overlegd over de wijze waarop zij eventueel verder zouden kunnen samenwerken als hij de overeengekomen targets niet zou halen, niet dat partijen op 9 januari 2013 niet hebben afgesproken dat de overeenkomst op 1 maart 2013 zou eindigen als de afgesproken targets niet zouden worden gehaald. Integendeel, uit het feit dat partijen overlegden over de wijze waarop zij eventueel na 1 maart 2013 verder zouden kunnen samenwerken, kan worden afgeleid dat beide partijen ervan uitgingen dat de samenwerking onder de bestaande overeenkomst dan zou eindigen. 3.11 Nu de overeenkomst tussen partijen op 1 maart 2013 is geëindigd op grond van eerder gemaakte afspraken tussen partijen behoeven de grieven III, IV, V en VI in het principaal appel geen nadere bespreking. Zij klagen over het oordeel van de kantonrechter over de voor Emeritor bestaande (on)mogelijkheid om de overeenkomst tussentijds op te zeggen, de gevolgen van diens oordeel daaromtrent en de hoogte van de toegekende vergoedingen. De overeenkomst is, zoals Emeritor op goede gronden heeft gesteld, immers niet geëindigd op grond van een (eenzijdige) opzegging zijdens Emeritor maar op grond van de tussen partijen op 9 januari 2013 ter zake gemaakte nadere afspraak over het eindigen van de overeenkomst als [geïntimeerde] de overeengekomen omzet niet zou realiseren. De op de stelling dat Emeritor de overeenkomst onregelmatig (namelijk zonder eerbiediging van de overeengekomen duur, zonder dringende reden en zonder dat [geïntimeerde] daarin had toegestemd) heeft opgezegd en daarom schadeplichtig is, gebaseerde vorderingen van [geïntimeerde] , moeten alsnog worden afgewezen. 3.12 Het vooroverwogene brengt mee dat de grief in incidenteel appel, waarin wordt geklaagd over de hoogte van de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding, faalt. 3.13 [geïntimeerde] heeft geen feiten te bewijzen aangeboden die indien bewezen tot een ander oordeel dan het voorgaande zouden nopen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom bij gebrek aan belang gepasseerd. 3.14 De conclusie is dat de grieven I en II in principaal appel slagen, dat de overige grieven in principaal appel geen behandeling behoeven en dat de grief in incidenteel appel faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. Hij zal overeenkomstig de vordering ter zake van Emeritor worden veroordeeld datgene dat Emeritor hem op grond van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald terug te betalen. Als de in het ongelijk gestelde partij, wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in het principaal en incidenteel appel. Het hof: in principaal en incidenteel appel: vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties tot aan deze uitspraak aan de zijde van Emeritor begroot op € 2.400,-- aan salaris voor de eerste aanleg, op € 704,-- aan verschotten en € 3.262.-- aan salaris voor de procedure in principaal appel en op € 815,50 voor salaris voor de procedure in incidenteel appel; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Emeritor op grond van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, C.M. Aarts en A.M.A. Verscheure en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 september 2015.