ECLI:NL:GHAMS:2015:3981

Beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummers: 200.174.769/01 OK en 200.174.769/02 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 2 september 2015 inzake in de zaak met zaaknummer 200.174.769/01 OK: de coöperatieve vereniging BSGR HOLDINGS COÖPERATIE U.A., gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTER, advocaten: mr. M.E.C. Lok en mr. B. Kemp, kantoorhoudende te Den Haag, t e g e n de naamloze vennootschap CUNICO RESOURCES N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, niet verschenen, e n t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTERNATIONAL MINERAL RESOURCES B.V., gevestigd te Amsterdam, BELANGHEBBENDE, advocaten: mr. W.P. Wijers en mr. M.N. van Dam, kantoorhoudende te Amsterdam, en in de zaak met zaaknummer 200.174.769/02 OK: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTERNATIONAL MINERAL RESOURCES B.V., gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTER, advocaten: mr. W.P. Wijers en mr. M.N. van Dam, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de naamloze vennootschap CUNICO RESOURCES N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, niet verschenen, e n t e g e n de coöperatieve vereniging BSGR HOLDINGS COÖPERATIE U.A., gevestigd te Amsterdam, BELANGHEBBENDE, advocaten: mr. M.E.C. Lok en mr. B. Kemp, kantoorhoudende te Den Haag. 1Het verloop van de gedingen 1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: BSGR Holdings Coöperatie U.A. met BSGR; verweerster met Cunico; International Mineral Resources B.V. met IMR; [A] met [A] ; [B] met [B] ; [C] met [C] . 1.2 BSGR heeft bij op 11 augustus 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Cunico met betrekking tot in het verzoekschrift nader omschreven onderwerpen. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Cunico, deze bestuurder de opdracht te geven een volmacht aan [C] , CEO van Cunico, te verlenen, alsmede alle door IMR gehouden aandelen in het kapitaal van Cunico ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, met veroordeling van IMR in de kosten van het geding. 1.3 IMR heeft bij op 14 augustus 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Cunico over de periode vanaf 1 januari 2014 met betrekking tot in het verzoekschrift nader omschreven onderwerpen. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Cunico alsmede alle door BSGR gehouden aandelen in het kapitaal van Cunico ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, met veroordeling van Cunico in de kosten van het geding. 1.4 Bij brief van 17 augustus 2015 heeft de Ondernemingskamer partijen medegedeeld dat de Ondernemingskamer aanleiding ziet om de verzoeken gezamenlijk te behandelen, dat ter terechtzitting alleen de verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zullen worden behandeld en dat de behandeling van de verzoeken tot het bevelen van een onderzoek op een nader te bepalen datum zal plaatsvinden. 1.5 Bij brief van 21 augustus 2015 heeft mr. Wijers, mede namens mr. Lok, de Ondernemingskamer bericht dat tussen IMR en BSGR inmiddels overeenstemming bestaat over het treffen van onmiddellijke voorzieningen en dat partijen verzoeken – zakelijk weergeven – bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding: - voor zover nodig in afwijking van de statuten een derde persoon tot bestuurder van Cunico te benoemen met beslissende stem binnen het bestuur, die zelfstandig bevoegd is Cunico te vertegenwoordigen; - 5% van de door BSGR en 5% van de door IMR gehouden aandelen in het kapitaal van Cunico ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; - te bepalen dat het salaris en de kosten van de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste van Cunico komen en dat zij voor de betaling daarvan desverzocht vóór aanvang van de werkzaamheden zekerheid dient te stellen. 1.6 Het gezamenlijk verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 augustus 2015. Bij die gelegenheid hebben mr. Lok en mr. Wijers namens de door hen vertegenwoordigde partijen naar voren gebracht dat: - zij de verzoeken strekkende tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zoals geformuleerd in de verzoekschriften van respectievelijk 11 en 14 augustus 2015 intrekken op voorwaarde dat de Ondernemingskamer hun gezamenlijk verzoek toewijst; - zij geen problemen verwachten ten aanzien van de financiering van de verzochte onmiddellijke voorzieningen; - de aandelen die IMR in Cunico houdt, zijn verpand althans verpand zijn geweest en dat de stemrechten die zijn verbonden aan de aandelen steeds bij IMR zijn gebleven; - er een bindende voordracht van IMR ligt om [D] – in de plaats van [A] – tot bestuurder van Cunico te benoemen. Voorts hebben zij het gezamenlijk verzoek in die zin verduidelijkt dat zij de Ondernemingskamer verzoeken een bestuurder te benoemen met een doorslaggevende stem, die bevoegd is Cunico zelfstandig te vertegenwoordigen, zonder welke bestuurder de beide andere bestuurders (thans [B] en [A] ) niet bevoegd zijn om Cunico te vertegenwoordigen. Daarnaast hebben zij kenbaar gemaakt dat de volmacht die aan [B] is verleend (zie productie 2 bij verzoek van IMR, uittreksel Kamer van Koophandel) zich niet met dit verzoek verhoudt en hebben zij de Ondernemingskamer verzocht op dit punt een passende onmiddellijke voorziening te treffen. 1.7. Voor het verdere verloop van de procedure is in overleg met de advocaten besproken dat zij afzien van een mondelinge behandeling met betrekking tot het verzoek tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Cunico en dat zij ieder een akte/verweerschrift zullen indienen binnen vier weken na 27 augustus 2015 waarbij zij zich nader uitlaten over de beoogde reikwijdte van het verzochte onderzoek en over de wijze waarop in de kosten van het onderzoek zal worden voorzien. Zij zullen eventueel in te dienen nadere producties tijdig op voorhand aan elkaar toesturen, zodat hierop reeds in de respectieve aktes/verweerschriften kan worden gereageerd. 2.1 Cunico is een houdstermaatschappij. Zij houdt aandelen in een achttal vennootschappen met wie zij samen de Cunico groep vormt. Dit concern richt zich op het exploiteren, delven en produceren van ferronikkel. De Cunico groep beschikt onder meer over mijnen en fabrieken. De Cunico groep heeft in totaal ten minste 2350 werknemers. 2.2 Cunico is – als joint venture – opgericht op 31 mei 2007. BSGR en IMR houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Cunico. 2.3 [A] was tot en met 31 juli 2015 bestuurder van IMR. Met ingang van 1 augustus 2015 is [D] bestuurder van IMR. Bestuurders van BSGR zijn [B] en [E] . 2.4 [B] en [A] vormen samen het bestuur van Cunico en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd Cunico te vertegenwoordigen. [B] is voorgedragen door BSGR en [A] door IMR. Op grond van artikel 13.6 van de statuten van Cunico hebben BSGR en IMR elk het recht tot het doen van een bindende voordracht voor de benoeming van een bestuurder (al dan niet ter vervanging van een zittende door haar voorgedragen bestuurder). 2.5 [C] geeft leiding aan de dagelijkse gang van zaken binnen de Cunico groep. Hij voert de titel CEO en is statutair bestuurder van enkele van de werkmaatschappijen en feitelijk bestuurder van de overige werkmaatschappijen. Tot 31 december 2014 beschikte hij over een volmacht Cunico te vertegenwoordigen. 2.6 Artikel 18 lid 5 van de statuten van Cunico bepaalt dat de algemene vergadering van aandeelhouders slechts besluiten kan nemen met volstrekte meerderheid in een vergadering waarin ten minste twee aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Toepasselijkheid van artikel 2:120 lid 3 BW is uitgesloten. 3De gronden van de beslissing 3.1 BSGR heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Cunico en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat Cunico zich mede door dalende nikkelprijzen in een precaire financiële positie bevindt en dat zonder ingrijpen een faillissement van de Cunico groep onontkoombaar is. Binnen het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders van Cunico is er een impasse in de besluitvorming ontstaan waardoor het niet mogelijk is om aanvullende financiering aan te trekken. Dit heeft tot gevolg dat de continuïteit van Cunico en haar dochtervennootschappen in gevaar is. BSGR wijt dit een en ander aan de houding van IMR, die naar BSGR heeft gesteld noodzakelijke besluitvorming vertraagt of tegenhoudt. In dat verband heeft BSGR naar voren gebracht dat IMR weigert een kapitaalstorting te doen en ook overigens niet meewerkt aan een oplossing (verkoop van aandelen, uitkoop of splitsing). Bovendien heeft IMR geweigerd om de voor de dagelijkse ondernemingsactiviteiten noodzakelijke volmacht aan [C] te verlengen. Ingrijpen door het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen is dringend noodzakelijk om insolventie af te wenden, aldus nog steeds BSGR. 3.2 IMR heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Cunico en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat de financiële problemen binnen de Cunico groep met name te wijten zijn aan de sterke daling van de prijs van nikkel, dat deze problemen zijn versterkt doordat banken niet langer bereid zijn kredieten te verstrekken of te verlengen en dat tussen de aandeelhouders en binnen het bestuur ernstige verschillen van inzicht zijn ontstaan over het beleid en de strategie van de Cunico groep. De verstandhouding binnen het bestuur en tussen de aandeelhouders van Cunico is inmiddels dermate ernstig verstoord, dat er op beide niveaus een impasse is, waardoor er geen overeenstemming kan worden bereikt over de wijze waarop de financiële crisis het hoofd kan worden geboden. Volgens IMR werkt BSGR niet mee aan door IMR voorgestelde oplossingen (verkoop van aandelen, uitkoop, splitsing, het inschakelen van Bryanston Resources AG als extern adviseur van het management, het ter harte nemen van aanbevelingen van Bryanston naar aanleiding van door haar verricht onderzoek). Voorts meent IMR dat de reikwijdte van een volmacht aan [C] moet worden beperkt. Ingrijpen door het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen is dringend noodzakelijk om verdere escalatie en een faillissement af te wenden, aldus nog steeds IMR. 3.3 Ter terechtzitting hebben de advocaten namens partijen desgevraagd bevestigd dat zij van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is, maar dat zij het erover eens zijn dat ingrijpen dringend en met spoed noodzakelijk is gelet op de impasse in zowel het bestuur als de algemene vergadering van aandeelhouders van Cunico, waardoor met het oog op het voortbestaan van Cunico (en de Cunico groep) noodzakelijke besluitvorming achterwege blijft. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken en de toelichting ter terechtzitting genoegzaam dat die conclusie gegrond is. De verhouding tussen BSGR en IMR is dusdanig verstoord dat de organen van Cunico, niet meer naar behoren kunnen functioneren, waardoor de besluitvorming is gestagneerd, een eenduidige strategie en een eenduidig beleid om de financiële problemen het hoofd te bieden ontbreekt en de continuïteit van de onderneming in gevaar is. Dit levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Cunico te twijfelen. Voor dit oordeel kan in het midden blijven wat de rol van ieder der partijen afzonderlijk hierin is en of de over en weer gemaakte verwijten terecht zijn. 3.4 De Ondernemingskamer wijst gelet op de toestand waarin Cunico blijkens de voorgaande overwegingen verkeert, het door partijen gedane gezamenlijke verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen toe. De Ondernemingskamer benoemt een derde als bestuurder van Cunico aan wie in het bestuur van Cunico – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een doorslaggevende stem toekomt en die zelfstandig bevoegd is Cunico te vertegenwoordigen en zonder wie deze vennootschap niet vertegenwoordigd kan worden. Aangezien de aan [B] verleende volmacht zich niet met deze voorziening verhoudt, zal de Ondernemingskamer deze volmacht schorsen. Daarnaast draagt de Ondernemingskamer 5% van de door BSGR en 5% van de door IMR gehouden aandelen in het kapitaal van Cunico ten titel van beheer over aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. De Ondernemingskamer: benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Cunico Resources N.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Cunico Resources N.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder deze vennootschap niet vertegenwoordigd kan worden; schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding de aan [B] gegeven volmacht tot vertegenwoordiging van Cunico Resources N.V.; bepaalt dat het salaris en de kosten van de genoemde bestuurder ten laste komen van Cunico Resources N.V. en bepaalt dat Cunico Resources N.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding dat 5% van de door BSGR Holdings Coöperatie U.A. en 5% van de door International Mineral Resources B.V. gehouden aandelen in het kapitaal van Cunico Resources N.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon; bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van Cunico Resources N.V. en bepaalt dat Cunico Resources N.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; stelt, met inachtneming van hetgeen hierboven onder 1.7 is overwogen, BSGR Holdings Coöperatie U.A. en International Mineral Resources B.V. in de gelegenheid om binnen vier weken na 27 augustus 2015 een akte/verweerschrift in te dienen; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 september 2015.