ECLI:NL:GHAMS:2015:4248

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.126.188/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/503348 / HA ZA 11-2675

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 oktober 2015

inzake

[appellant]

,

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. T.C. Boer te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde]

,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.N. Heeringa te Amsterdam.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 31 december 2013 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar dat tussenarrest.

Vervolgens zijn op 31 maart 2014 en 7 oktober 2014 vijf getuigen aan de zijde van [geïntimeerde] gehoord. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.

Nadien hebben partijen de volgende stukken overgelegd:

- akte overlegging producties, met producties, aan de zijde van [geïntimeerde] ;

- memorie na enquête aan de zijde van [appellant] .

Ten slotte hebben partijen andermaal arrest gevraagd.

2 Verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1 Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen het in genoemd tussenarrest heeft overwogen en beslist. Bij dat tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte, door [appellant] voorgestane, uitleg van de akte van 1977 dat indien de achterblijvende mede-eigenaren niet het eigendomsaandeel van de verkopende mede-eigenaar willen overnemen, de laatste gerechtigd is het gehele pand leeg en ontruimd te koop aan te bieden en de andere eigenaren gehouden zijn daaraan mee te werken (zie rov. 3.7.5 tussenarrest).

2.2 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] achtereenvolgens als getuigen doen horen: [appellant] (beeldhouwer), [A] (landschapsschilder en broer van [appellant] ), [B] (beeldend kunstenaar en voormalig echtgenoot van [geïntimeerde] ), zichzelf (beeldend kunstenaar en schrijver) en [C] (investeerder en aandeelhouder van [X] , eigenaar en koper van het 3/5e eigendomsdeel van [appellant] ).

2.2.1 [appellant] heeft als partijgetuige, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“Ik heb mij op het getuigenverhoor voorbereid door gisteren nog een beetje de stukken, dat wil zeggen de laatste stukken, door te lezen. Wij kenden elkaar destijds van de rijksacademie, wij zaten – en dan bedoel ik mevrouw [geïntimeerde] en de heer [D] – in dezelfde klas. Wij waren destijds bevriend. Het idee om in 1977 het pand te kopen kwam oorspronkelijk van de heer [D] . Wij waren alle drie huurders en de eigenaar wilde het wel verkopen. (…) Wij zijn toen tot een redelijke prijs gekomen, ik was degene die de onderhandelingen voerde met de eigenaar. De eigenaar wilde er na de verkoop wel blijven zitten voor een hele lage huur van 50 gulden per maand en dat is toen ook gebeurd.

Of ik tevoren met mevrouw [geïntimeerde] en de heer [D] heb besproken wat de gevolgen zijn van mede-eigendom, zou ik niet zo goed meer weten. Dat kwam eigenlijk meer bij de notaris ter sprake. Een kandidaat-notaris, mr. Gerver, heeft de akte opgesteld. De notaris was meen ik notaris de Lange. De tekst van de akte is op het kantoor van de notaris opgesteld en daar waren wij alle drie bij. Voorafgaand aan het opstellen van de akte is er van mij uit geen correspondentie met de notaris geweest. Wij gingen naar de notaris vanuit de gedachte, die weten het het beste. De akte is vervolgens naar ons toegestuurd. Wij hebben er daarna niet meer over gesproken want wij waren heel tevreden dat het geregeld was.

De reden dat de heer [D] in 1979 een vijfde van zijn aandeel (…)heeft verkocht was omdat hij een huisje in Frankrijk wilde kopen. Het heeft ons nogal verrast dat hij zo snel weg wilde. Het heeft mij in ieder geval verrast. Dat de heer [D] wegwilde, daar wist ik eerst niets van. Hij wilde niet dat ik eigenaar zou worden van het deel waar hij zelf nog boven woonde. De heer [D] wilde het deel verkopen aan de heer [B] , de man van mevrouw [geïntimeerde] , maar die kwam van buiten. Uiteindelijk is dat toch in goed overleg geregeld, ik heb het in ieder geval goed gevonden en de heer [B] heeft zich eraan gehouden om zijn deel toen hij vertrok aan mij te verkopen. Dat is allemaal niet vastgelegd. De heer [B] kende ik wel, die zat ook in die klas op de rijksacademie. De heer [B] was niet in 1977 betrokken bij de aankoop, hij was geen mede-eigenaar. Hij had toen elders een atelier, geloof ik. Toen de heer [D] in 1984 een vijfde van zijn aandeel aan mijn broer heeft verkocht, had hij dat eerst aan mij aangeboden. Het contact liep via mij. De heer [D] is toen definitief naar Frankrijk vertrokken.

Kennelijk was mevrouw [geïntimeerde] als andere mede-eigenaar niet geïnteresseerd in aankoop van het deel van de heer [D] . Dat in de akte van 1979 is vastgelegd dat partijen zo spoedig mogelijk overgaan tot splitsing in appartementsrechten kwam op aanraden van mr. Gerver, die toen nog kandidaat-notaris was. Hij zei het is beter dat jullie splitsen. En hij zei ook: het contract klinkt hard, duidelijk en zakelijk maar ik raad u aan om te gaan splitsen. Daar hebben wij toen niet echt aan gewerkt. Wij regelden het onderling in goed overleg. Het contract is toen ook nooit toegepast bij al die verkopen van de heer [D] , met taxatie en zo.

In 2002 ben ik begonnen over splitsing, eigenlijk al in 1999 want toen wilde ik al weg. Ik heb de anderen gepolst of we niet het hele pand konden verkopen, maar daar voelden de anderen, mevrouw [geïntimeerde] en mijn broer, niets voor en toen ben ik over splitsing begonnen. Dat is niets geworden en het heeft mij handen vol geld gekost, aan kosten voor advocaten en notariskosten .

(…) ik heb destijds, 1999 – 2000, niet artikel 5 van de akte uit 1977 ingezet omdat dat (...) niet het eerste was waar ik aan dacht en het was ook mijn eigen broer. Ik wilde de anderen niet perse dwingen. Ik dacht dat we er via splitsing uit zouden kunnen komen, ik hoopte het in ieder geval. Dan zou ik mijn deel gemakkelijker kunnen verkopen, dacht ik toen. Ik hoopte het in goed overleg te kunnen regelen zoals we dat altijd hadden gedaan. Toen de anderen weggingen heb ik er ook aan meegewerkt en ik had gehoopt dat toen ík wegwilde omgekeerd de anderen er ook aan wilden meewerken.

Naar aanleiding van de passage in de akte van 1979: “Tot slot verklaarden de comparanten te zijn overeengekomen om zo spoedig mogelijk over te gaan tot splitsing in appartementsrechten, waarbij overigens door partijen aangegane voorkeursregeling tot koop onverkort van kracht zal blijven” verklaar ik dat ik dat zo heb begrepen dat als je weg wilt, je eerst aan de mede-eigenaren moest aanbieden maar die hadden de keus om nee te zeggen.

Naar aanleiding van de tekst van artikel 5 waarin onder meer staat: “wordt hij hierbij daartoe onherroepelijk gemachtigd, de mede-eigendom namens de gezamenlijke eigenaren, te verkopen” zeg ik sorry, het één heeft niets met het ander te maken. Als er gesplitst is dan is het contract niet meer geldig. Dan is er geen mede-eigendom. Het contract ging over mede-eigendom en niet over gesplitst eigendom.

Op de vraag waarom ik geen gebruik heb gemaakt van de “onherroepelijke” volmacht zoals in de akte van 1977 staat omschreven, antwoord ik: omdat ik (…), als ik het hele pand wil verkopen met twee mensen die daar niet aan willen meewerken, (…) wanprestatie lever tegen de koper. Onherroepelijke volmacht is geen medewerking. Bij de heer [C] , die pas later in beeld kwam, speelde die medewerking minder omdat hij geen financiering nodig had maar als er een koper kwam die wel financiering nodig had, dan moesten de twee achterblijvenden ook hun handtekening zetten onder de nieuwe hypotheek.

Op de vraag waarom ik toen ik het pand wilde verkopen aan de heer [C] geen kort geding ben gestart, antwoord ik dat mijn broer wilde meewerken en waarom ik tegen mevrouw [geïntimeerde] geen kort geding ben gestart weet ik niet. Nu ik er over nadenk dat bod van de heer [C] was één week geldig.

Tijdens het pleidooi heb ik niet gezegd dat de voorkeursregeling een idiote regeling is. Dat vind ik niet. Het is een harde- en zakelijke regeling.

Op de vraag of ik dacht dat de anderen wisten dat je elkaar met artikel 5 van de akte kunt dwingen en of ik in de tussentijd met mevrouw [geïntimeerde] en mijn broer, dat wil zeggen vóór de verkoop aan de heer [C] , heb besproken dat je elkaar met dit artikel op straat zou kunnen zetten, antwoord ik: ik heb in 2000 zoiets gezegd maar toen waren de verhoudingen ook niet rooskleurig meer en daarna werden ze steeds slechter. Ik heb dit artikel nooit gebruikt en ik heb er ook niet op aan gedrongen. De verstandhouding met mevrouw [geïntimeerde] in 2000 was niet speciaal slecht.

Ik geloof niet dat ik met de heer [C] over artikel 5 heb gesproken toen ik mijn aandeel aan hem had willen verkopen. Ik heb hem geen aanbod gedaan want ik kon dat huis niet verkopen. Het huis stond niet te koop.

(…) degene die de splitsingspoging in het verleden initieerde was ik. Wat betreft de medewerking met de splitsing was het zo dat mevrouw [geïntimeerde] aanvankelijk wel meewerkte en mijn broer het aankeek. In 2004 liep het vast, zowel door mevrouw [geïntimeerde] als door mijn broer.

Ik heb over de verkoop aan de heer [C] nooit inhoudelijk met de heer [C] gesproken. De verkoop is verlopen via de makelaar die voor mij de taxatie heeft gedaan. De heer [C] was er zelf ook niet bij, misschien wel één keer. Ik heb hem nauwelijks gezien. Nadat de zaak aan de notaris is voorgelegd hebben wij elkaar pas leren kennen. Daarna hebben we elkaar één keer kort ontmoet. Er was bij de notaris een soort voorbespreking en toen heb ik de heer [C] kort ontmoet. Toen de verkoop plaatsvond was hij er niet.”

2.2.2 [A] heeft het volgende verklaard:

“Ik heb mij voorbereid op dit getuigenverhoor door telefonisch contact met de heer [E] , van de firma [X] , de koper van het drie vijfde aandeel van mijn broer én ik heb het tussenarrest gelezen. Ik heb contact gehad met de heer [E] die mij bevestigde dat de heer [C] op 16 december 2011, bij de kennismaking met de andere mede-eigenaren, heeft gezegd dat hij niet uit was op de verwerving van het gehele pand. Hij was daar niet exclusief op uit.

Destijds in 1984 kende ik mevrouw [geïntimeerde] niet en de heer [D] kende ik alleen doordat ik door het kopen van zijn aandeel in huis ben gekomen. Met betrekking tot de aankoop van het pand in 1977 weet ik niets, anders dan van horen zeggen. Ik had in 1977 niet het idee om mede-eigenaar te worden. Het plan om een aandeel in het pand te kopen is pas in 1984 gekomen.

De reden dat de heer [D] zijn aandeel in 1984 aan mij heeft verkocht is omdat hij naar Frankrijk is vertrokken, hij heeft toen zijn aandeel opgegeven. Ik heb de hypotheek van hem overgenomen, voor zijn aandeel dan. Er is destijds uiteraard een zitting geweest bij de notaris maar ik weet niet of de heer [D] daarbij was. Daar staat mij in ieder geval niets van bij. Het contact is verlopen via mijn broer en ik heb zelf nauwelijks met de heer [D] gesproken. Dat was vrij en-passant. Met mevrouw [geïntimeerde] heb ik kennis gemaakt bij de overdracht bij de notaris.

Wat betreft het splitsen in appartementsrechten, daar (…) is vanaf 2000, rond 2002 over gesproken en bij de notaris in 1984 heeft mevrouw [geïntimeerde] aangebracht dat splitsing het voornemen was. Ik denk, maar ik weet het niet zeker, dat men erg op elkaar betrokken was en men meer eigenrecht wilde verwerven om met het eigendom te doen en laten wat men zelf wilde. Met de eigendom bedoel ik de eigen woning. De splitsing is ingezet door mijn broer omdat hij eruit wilde stappen, maar kennelijk een belemmering ervoer door de aktes die er lagen. In 2000 heb ik een onderhandse onderhandeling gevoerd met mijn broer maar daar is de voorkeursregeling niet aan te pas gekomen. Hij zei tegen mij als het ware: je kunt mijn aandeel overnemen, leg de hoofdprijs op tafel en dan is het van jou. Alsof er geen voorkeursregeling bestond. Mijn broer heeft toen gezegd of geschreven: dan verkoop ik het niet. Toen is het splitsingsverhaal tevoorschijn gekomen om zo de mogelijkheid te hebben om eruit te stappen, wat mijn broer betrof.

De splitsing is daarna dood gelopen. Mijn broer wilde splitsen alsof het geen woningen waren. Er liep een procedure, tussen 2002 en 2003, alsof het ging om splitsing van bedrijfsruimte en daar heb ik toen een stokje voor gestoken. De registratie is daardoor anders geworden, namelijk als woning + atelier en dat is nog steeds de status, met uitzondering van de begane grond, die bleef bedrijfsruimte.

Daarna is het heel stil geworden en was splitsing niet meer aan de orde. In 2010 ben ik benaderd door notaris Habers. Die kende mijn broer ook. Ik vermoed dat mijn broer eerst met de notaris heeft gesproken en hem heeft gezegd ga ook eens met mijn broer praten. De houding van mijn broer was linksom of rechtsom maar hij wilde eruit. Daarover heeft de notaris contact met mij opgenomen. Die notaris heeft mij voorgehouden dat de voorkeursregeling van ik meen artikel 5 zo was dat als één partij die in het pand zit niet wil overnemen dat degene die wil verkopen het hele huis kan verkopen. Dan toch maar splitsen zei de notaris. Ik stond daarvoor open maar dat is niet doorgezet. Dat ligt een beetje bij mijn broer. Splitsen was helemaal niet zo’n eitje als mijn broer mij dat voorspiegelde. Toen is de onderhandeling ingezet volgens de voorkeursregeling. Ik denk dat het sinds 2010 bij mijn broer duidelijk is geworden dat het zo lag dat als iemand niet mee wilde werken, dat wil zeggen het aandeel over wilde nemen, het hele huis verkocht kon worden. Kennelijk heeft hij zich dat voor die tijd niet gerealiseerd. Ik heb daar niet met mijn broer over gesproken, dus dat is van mijn kant speculatief.

(…) voordat ik in 2010 door de notaris werd gebeld en mij artikel 5 van de akte is uitgelegd, wist ik niet wat dit artikel inhield. Dat was schimmig. Ik dacht wat zal hier toch in godsnaam mee bedoeld zijn. In 1984 is mij wel verteld dat de voorkeursregeling bestond. Op dat moment was voor mij de reikwijdte van dat artikel dat je als verkoper eerst aanbiedt aan de anderen en als die niet willen overnemen dat je dan vrij bent. Het gaat natuurlijk wel over de verkoop van je eigen aandeel.

Ik kon mij niet voorstellen dat het artikel de verstrekkende strekking had, zoals ik die in 2010 heb begrepen van notaris Habers. Mijn houding met betrekking tot de verkoop was dat ik er vanuit ging dat er meerdere mogelijkheden waren: of het gehele pand werd verkocht of drie vijfde aandeel van mijn broer. Ik ben hier vanuit gegaan naar aanleiding van de brief van 23 november 2011 van de heer Boer, de advocaat van mijn broer. Mr. Heeringa toont mij de dagvaarding eerste aanleg van 21 oktober 2011 en vraagt mij of ik door mijn broer gedagvaard ben. Nu u dit mij laat zien zeg ik dat zal wel, het is geloof ik een vergissing.

De uitleg die notaris Habers mij van de akte heeft gegeven vind ik helder.

(…) hetgeen ik heb opgemerkt over de uitleg van de voorkeursregeling door mij in 1984, namelijk “dat je als verkoper eerst aanbiedt aan de anderen en als die niet willen overnemen dat je dan vrij bent” is mij niet door anderen verteld, maar is mijn eigen interpretatie. Naar aanleiding van mijn opmerking dat ik er bij de splitsingsaanvraag in 2002 een stokje voor heb gestoken was omdat je een pand dat als bedrijfsruimte staat geregistreerd, na splitsing niet meer mag bewonen. Ik had op dat moment overigens totaal geen behoefte aan splitsen. Op de vraag of ik het niet vreemd vond dat de heer [C] aangaf het hele pand te willen kopen, terwijl dat kennelijk niet zijn bedoeling was, antwoord ik: uit de brief was duidelijk dat [C] niet exclusief het hele pand wilde kopen, het was meer een pragmatische houding waarin meerdere opties werden opengelaten.”

2.2.3 [B] heeft het volgende verklaard:

“Ik heb mij op dit getuigenverhoor voorbereid door het tussenarrest te lezen. Ik woonde vanaf 1972 al als huurder in het pand. Ik huurde vanaf 1970/1971 daarin al atelierruimte. Ik huurde samen met [geïntimeerde] , met wie ik al vóór 1972 samenwoonde. Toen wij het pand gingen huren hadden wij nog geen kinderen. De heer [D] is vanaf 1967 / 1968 al in het pand gaan huren. Wij, de heer [D] , de heer [appellant] en ik, zaten in 1967 op de academie. Mevrouw [geïntimeerde] kwam in 1968 op de academie. De heer [appellant] is in 1972 de verdieping op tweehoog als atelier van de heer [D] in onderhuur gaan huren. [appellant] woonde toen zelf aan de overkant. Hij had die woning gekraakt en voelde zich daar ongemakkelijk bij. [geïntimeerde] was toen zwanger en wij vroegen of wij niet met [appellant] konden ruilen. Wij zijn toen huurder geworden van de gekraakte woning aan de overkant en [appellant] is het woongedeelte van het atelier aan de [adres 1] gaan bewonen in onderhuur van ons. Nu hebben we het over 1974. In de periode 1974 – 1977 was de situatie als volgt: in de “gekraakte woning” had [geïntimeerde] in de voorkamer haar atelier, de rest was woonruimte en ik had mijn atelier op één-hoog aan de [adres 1] . Dat was natuurlijk met een kind geen ideale situatie. Ik heb toen een atelier gekocht aan [adres 2] in 1976 en toen konden wij de woning helemaal als woonruimte bewonen omdat [geïntimeerde] mijn atelierruimte aan de [adres 1] als atelier betrok.

In 1977 heeft de huurder die beneden de bedrijfsruimte huurde met zijn carrosserie bedrijf, hij heet [F] , het pand van de verhuurders – twee mannen die er vanaf wilden – gekocht. Hij had er niet echt zin in maar hij heeft het gekocht omdat hij er anders uit moest. Het huurcontract zou dan niet worden verlengd. Vóór de verkoop aan de heer [F] woonde [appellant] al op één-hoog via onderhuur van ons en had hij op de begane grond het achterste deel en de tuin als atelier als onderhuur van [F] . [D] bewoonde met zijn partner de zolder en de vliering als woning, hij had tweehoog als atelierruimte en zijn partner driehoog als atelierruimte.

Nadat [F] het pand had aangekocht werd de huursituatie onzeker. Ik was er niet direct bij betrokken maar natuurlijk wel relationeel want wij waren bijna vrienden en spraken elkaar regelmatig, en dan bedoel ik: [appellant] , [D] en zijn partner en mijn partner [geïntimeerde] . [appellant] wilde eigenlijk uitbouwen op de begane grond en voor zover ik het mij goed herinner hebben zij het er toen over gehad om het pand te kopen. [appellant] werkte op de begane grond in het pand en hij heeft, en dat weet ik nog goed, [F] aan zijn hoofd zitten zeuren om het te verkopen. Dat is uiteindelijk gelukt met voorwaarden, namelijk dat [F] er nog in kon blijven en kon huren van [appellant] .

En toen begon het probleem, je wilt wel kopen maar er waren toen één beeldhouwer, de heer [D] zat in de BKR en de twee partners moesten in een gehuwde vrouwenregeling van de BKR, maar konden zelf niet in de BKR. Hoe krijg je dat gefinancierd? De “samen uit samen thuis regeling” geldt voor de bank. Er was achterstallig onderhoud en het pand was een rijksmonument. De koopprijs was één ton en de restauratie en de gevel kostte ook één ton. De Spaarbank Stad Amsterdam heeft toen een hypothecaire lening van twee ton verschaft in de vorm van een coöperatie. Dat waren dus niet een stelletje studenten maar het was de enige manier om te kunnen financieren.

De reden dat ik in 1979 een aandeel van [D] heb gekocht is omdat hij er vanaf wilde. Hij had met zijn partner een huis in Frankrijk en hij had ook tweehoog in het pand verbouwd. Hij vroeg aan mij of ik dat wilde kopen. Als liefhebber van klassieke muziek wilde hij niet de heer [appellant] onder zich hebben, die liefhebber was van opera. Ik zei toen tegen [D] dat hij eerst met [appellant] moest praten. Die was er verbolgen over dat hij gepasseerd was maar heeft er wel in toegestemd dat ik kon kopen. Het gesprek tussen de heer [appellant] en de heer [D] is niet echt goed verlopen maar ik heb daarin bemiddeld. [appellant] vond het eigenlijk wel prima dat ik kwam, het was meer een principiële zaak.

In de akte van 1979 staat “Tot slot verklaarden de comparanten te zijn overeengekomen om zo spoedig mogelijk over te gaan tot splitsing in appartementsrechten, waarbij overigens door partijen aangegane voorkeursregeling tot koop onverkort van kracht zal blijven”. De verwijzing naar de voorkeursregeling was opdat wij ons voortaan aan de regels zouden houden en omdat de heer [appellant] bij het aanbod in het kader van de verkoop door [D] was gepasseerd. De splitsing stond erin omdat wij ons verantwoordelijk voelden voor de anderen en dat ook waren, terwijl we ons gedroegen alsof wij al gesplitst waren. Zo schilderde bijvoorbeeld iedereen zijn eigen ramen. Het advies om te splitsen kwam van de notaris, omdat je anders verantwoordelijk voor elkaar was, ook als iemand bijvoorbeeld niet zijn hypotheek betaalde. Daar komt bij dat [appellant] veel in Italië zat en [D] in Frankrijk.

Over de akte in 1979 wil ik nog verklaren dat ik deze heb ondertekend en dat die verwijst naar de akte uit 1977. Een aantal bepalingen uit die beide aktes komen met elkaar overeen. Aangetekende schrijvens en taxateurs kwamen er helemaal niet aan te pas en artikel 5 is ook nooit ter sprake gebracht.

Achteraf vraag ik mij natuurlijk af waarom ik die splitsing niet heb doorgezet. Maar alles ging goed, en er waren geen directe problemen en weinig overleg. Ieder had zijn werk en zijn eigen leven, het was eigenlijk een niet zakelijk zooitje.

Het feit dat ik in 1984 mijn aandeel aan [appellant] heb verkocht, had te maken met de scheiding van mevrouw [geïntimeerde] . Wij hadden toen inmiddels twee kinderen. Mevrouw [geïntimeerde] stelde voor dat zij terug zou komen naar het pand aan de [adres 1] op één-hoog en de zolder en de vliering, die door [D] en zijn partner destijds in gebruik waren, op te eisen voor haar deel. Dan had mevrouw [geïntimeerde] in het pand niet alleen haar atelier maar ook haar woning.

De heer [appellant] ging dan wonen in het gedeelte dat hij van mij had gekocht. En toen is hij voor drie vijfde eigenaar geworden. Dat is ook zonder procedures gegaan.

(…) mij is niets uitgelegd over wat er zou gebeuren als ik van mijn aandeel af zou willen. Als de anderen niet zouden willen kopen, dan zou ik het aan ieder willekeurige derde kunnen verkopen. Het nadeel wat zich volgens artikel 5 zou voordoen, heeft zich ten aanzien van de prijs nooit voorgedaan. Ook de mogelijkheid van een koper was nooit een probleem, want er heeft zich altijd een koper aangediend.

(…) in de akte van 1979 staat inderdaad iets in over het aanbieden aan anderen en dat je je daaraan moet houden. Maar als de anderen niet willen kopen mag je het vrij verkopen. Dat is mij niet verteld maar dat is een conclusie van mijn kant omdat het ook altijd zo gegaan is.”

2.2.4 [geïntimeerde] heeft als partijgetuige het volgende verklaard:

“Ik heb ter voorbereiding op dit getuigenverhoor heel veel e-mails naar mijn advocaat gestuurd over de periode vóór en tijdens de koop. Ik heb de aktes opnieuw rustig doorgelezen, de pleidooien van de advocaten, het tussenarrest en wat overige processtukken. Ik ken de heer [appellant] sinds 1969 / 1970. Wij gingen toen met onze hoogleraar kunstgeschiedenis twee weken naar Florence en de heer [appellant] sprak toen over Michelangelo. Toen heb ik hem voor het eerst bewust gesproken. Hij was beeldhouwer en ik schilderde, allebei aan de Rijksakademie maar dat was een heel groot instituut zodat je (…)elkaar niet heel snel tegenkomt.

De heer [D] heb ik eind 1968, begin 1969 leren kennen via mijn partner [B] . Wij aten één keer per maand vissoep. Dat begon bij de heer [D] in het pand aan de [adres 1] en daarna ook bij ons. De heer [D] zat ook op de Rijksakademie en zijn partner ook.

Het idee om in 1977 het pand aan de [adres 1] te kopen kwam denk ik van ons allemaal maar het zou ook heel goed van [appellant] kunnen komen. Ik kan mij dat niet meer precies herinneren. Ik dacht er in ieder geval heel veel zelf over na, onafhankelijk van iedereen. Ik was ongerust dat nadat [F] het had gekocht een projectontwikkelaar ermee aan de haal zou gaan en het was een prachtig pand, geschikt voor kunstenaars. Het idee om het pand gezamenlijk te kopen, ontstond bij ons allemaal. Wij wilden allemaal het pand behouden. Ik had daar toen mijn atelier in. Niemand had het geld om het zelf te kopen. Wij hebben met betrekking tot de gevolgen van mede-eigendom niet tevoren met elkaar daarover gesproken. Ik zag in ieder geval geen problemen. Wij hadden een vriendschappelijke uitwisseling en losten alles op door communicatie. Ik dacht dat dat wel mogelijk was. Ik heb mijn deel ook altijd als van mij gezien. Ik heb nooit gedacht dat iedereen eigenaar was van iedere steen. Dat kwam pas later. Ik wist ook niets van problemen tussen [D] en [appellant] . Destijds bij het opstellen van de akte bij notaris Van der Laan of Gerver, ik dacht Van der Laan, was er vooral rust en een geluksgevoel dat het heel goed geregeld was. De notaris heeft de akte voorgelezen maar nauwelijks uitgelegd. Er is niet veel tijd aan besteed en wij hebben ook niet veel vragen gesteld, wij waren heel onwetend. In ieder geval is mijn herinnering dat wij allemaal heel onwetend waren. De heer [D] heeft in 1979 zijn aandeel in het pand te koop aangeboden omdat hij geld nodig had voor zijn huis in Frankrijk. Ik heb daar nauwelijks met de heer [D] of met de heer [B] , die dat aandeel wilde kopen, over gesproken. Zij hadden hun eigen contact en ik zat middenin de kleine kinderen. Met betrekking tot de bepaling in de akte in 1979: “Tot slot verklaarden de comparanten te zijn overeengekomen om zo spoedig mogelijk over te gaan tot splitsing in appartementsrechten, waarbij overigens door partijen aangegane voorkeursregeling tot koop onverkort van kracht zal blijven” verklaar ik geen enkele herinnering te hebben. Ik heb mijn handtekening onder die akte gezet maar ik vraag mij af was ik er toen wel bij. Ik was er wel bij voor de handtekening maar ik ben niet bij de gesprekken vooraf geweest. Of er in de jaren daarna over splitsing is gesproken, herinner ik mij niet. Wij waren er wel heel alert op dat ieder zijn eigen terrein had, dat je elkaar niet stoorde en dat je vrij was en vol aandacht voor je eigen plek. Heel respectvol was voor elkaar. Die afspraak had ik met mijn echtgenoot, niet met [appellant] . [appellant] was beneden of in Italië. En [D] , dan bedoel ik de heer [D] , was heel veel in Frankrijk met zijn echtgenote. Ik vermoed dat de reden dat de heer [D] in 1984 zijn aandeel aan de broer van [appellant] heeft verkocht, was gelegen in het volgende: ik verhuurde voor 15 gulden mijn aandeel van de zolder aan de heer [D] . Hij was heel weinig in Nederland. Ik vroeg daarom mijn zolderdeel terug. Hij bood mij de hele zolder te huur aan. Dat wilde ik niet. Door tegen [D] daarover een zaak te beginnen, heb ik hem wellicht versneld het huis doen verlaten. Dat vermoed ik. In ieder geval hebben zij toen besloten om naar Frankrijk te gaan en dat was ook hun droom.

Ik kreeg van [D] mijn derde deel van de zolder terug. Vervolgens hebben [appellant] en ik gesproken over de verdeling van de rest van de zolder. [appellant] schonk aan [A] de rest van de zolder met de afspraak dat de helft van het deel van [appellant] aan mij zou worden verkocht. Dat was de afspraak die [appellant] met mij en [A] had gemaakt. Die afspraak is ook in een notariële akte vastgelegd en die afspraak herinner ik mij nog heel goed. Ik ben in 1983 op 16 één-hoog gaan wonen en de zolder werd in 1984 verbouwd tot drie slaapkamers. Dat heeft twee jaar geduurd.

In de jaren 1984 – eind 1999 is nooit over splitsing gesproken. [appellant] was heel veel in Italië. Toen [appellant] in 1999 wilde verkopen, heeft hij zijn aandeel eerst mondeling aan mij aangeboden. Hij heeft mij toen ook verteld dat hij het aan [A] had aangeboden maar dat die te weinig bood. Ik heb hem gezegd: “ [appellant] , als ik de Staatsloterij win, koop ik het van je”. Maar ik had geen geld en dat wist hij. Vervolgens in 2001 – 2002 heeft [appellant] mij uitgenodigd om bij advocaat Kats over de splitsing te praten. Hij had [A] ook uitgenodigd maar die is niet gekomen want de broers spraken in die periode niet meer met elkaar.

In 2004 zijn wij met z’n drieën bij de notaris geweest. [A] wilde het hele huis verwerven. [appellant] en ik wilden het pand splitsen als bedrijfsruimte maar dat wilde [A] niet. En [appellant] heeft uiteindelijk de splitsing afgezegd want hij zei dat hij er niet mee doorging als [A] zou kunnen weigeren. Je kunt niet iemand dwingen om te splitsen, dat staat volgens mij ofwel in de akte van 1984 ofwel in de briefwisseling tussen advocaten. Ik heb in ieder geval een tekst onder ogen gehad waar dat in stond.

In 2010 kreeg ik een brief van de notaris waarin stond dat [appellant] het grondrecht had om eruit te stappen. Die brief was niet aan mij geadresseerd maar aan mijn voormalig echtgenoot, de heer [B] en diens vrouw. Ik dacht is dat wel [appellant] die dat zegt. Vervolgens kreeg ik in november 2010 een brief van de notaris waarin drie mogelijkheden stonden: splitsen, ontruimen of overnemen. Ik zei dat ik daar rustig over na zou denken zoals wij dat vroeger eerder deden. Ik werd overvallen door deze brief. Ik werd in die brief gesommeerd om op een termijn van 14 dagen hierop te reageren. En dat na vier jaar stilte.

In januari 2011 zei [appellant] tegen mij op de trap dat hij wilde splitsen. Vervolgens ontving ik in februari 2011 onverwacht van advocaat Boer dat [appellant] aan een derde wilde verkopen.

Zowel [A] als ik zeiden toen dat eerst het voorkeursrecht uit de akte van 1977 moest worden ingeroepen, dat wil zeggen dat hij het moest aanbieden aan [A] en aan mij. En dat is toen gebeurd. [A] heeft lager geboden dan de vraagprijs en daardoor is dat afgeketst. Ik heb toen het mij is aangeboden gezegd dat ik het niet kon betalen. Ik had wel een koper aangebracht die het kon kopen maar dat was te laat, de vier weken waren gepasseerd.

Ik hoorde van mijn toenmalige advocaat, mr. Leenhouts, eind februari 2011 pas voor het eerst over de mogelijkheid van ontruiming. De notaris had dat alleen maar als één van de drie mogelijkheden vermeld. Maar dat las ik als een vrijwillige ontruiming. Ik had op dat moment artikel 5 van de akte nog niet op die manier geïnterpreteerd. Ik zag de ontruiming als een afspraak tussen de verkoper en de koper en niet tussen de mede-eigenaren en de koper. Dat zie ik nu pas, sinds twee dagen. Ik zie het nu zo dat beide partijen één persoon is. Ik zie nog steeds niet dat mede-eigenaren ontruimd mogen worden.

(…) de koper die ik had gevonden voor de tweede etage heb ik niet aan [appellant] gemeld, maar aan [A] want die had ook kopers. Ik heb het ook aan mijn toenmalige advocaat (…) doorgegeven. Maar ik had geen koper voor de begane grond.”

2.2.5 [C] heeft het volgende verklaard:

“Naar aanleiding van de vraag of ik mij iets kan herinneren over de aankoop van (een deel van) het pand [adres 1] antwoord ik dat ik een brief heb geschreven. De email van 23 november 2011 die de raadsheer- commissaris mij voorhoudt en voorleest is inderdaad die brief. Wie [G] is aan wie de e-mail is gericht, weet ik niet meer. Ik heb inderdaad wel gesproken met een vrouwelijke makelaar.

Van de buren van het pand [adres 1] hoorde ik dat de beneden etage te koop stond. Het ging mij om die beneden etage. Ik kende die buren. Ik kende geen van de mede- eigenaren van het pand. Ik heb een briefje door de bus gedaan van de heer [appellant] en vervolgens heb ik hem bereikt. De makelaarster van de heer [appellant] heeft mij vervolgens de etage van de heer [appellant] , de tweede etage laten zien, en de begane grond. Ik weet niet meer wanneer die bezichtiging heeft plaatsgevonden. Ik weet niet meer of ik de email van 23 november 2011 heb verstuurd voor of na de bezichtiging. In die email doe ik zowel een bod op het deel van de heer [appellant] als op het deel /eerste verdieping en het deel /derde verdieping. Ik heb dat gedaan omdat er twee mogelijkheden waren ofwel de beneden etage ofwel het gehele pand. Ik was primair geïnteresseerd in de beneden etage, maar het pand was, anders dan dat normaal in Amsterdam het geval is, niet gesplitst.

Voor de goede orde merk ik op dat ik niet de eigenaar ben maar huurder. De beleggingsmaatschappij waarvan ik één van de aandeelhouders ben, [X] B.V., is de eigenaar. De reden dat ik de email van 23 november 2011 heb geschreven is dat ik € 100.000,- extra zou bieden als het hele pand leeg was, omdat de makelaarster zei dat niet alléén de begane grond verkocht kon worden. Omdat ik heel graag die beneden etage wilde hebben en het onverdeeld eigendom was, heb ik iets bedacht om de mede- eigenaren te motiveren om het pand te verkopen.

Op uw vraag waarom ik op 6 december 2011 de koopakte heb getekend voor 3/5 deel, terwijl de makelaarster mij had gezegd dat ik het hele pand moest kopen, antwoord ik: dat weet ik niet meer. [appellant] was de eigenaar van het 3/5 deel en kennelijk kon ik alleen dat 3/5 deel kopen. Ik heb ook in het gesprek met [appellant] geen seconde tijd meer besteed aan die email van 23 november 2011 en ik ben ook niet meer in gesprek geweest met mevrouw [geïntimeerde] en de andere heer [appellant] . Ik heb ook niet meer gepoogd om hun appartementen te bezichtigen. Evenmin was aan de orde om een appartement te kopen van iemand die dan het appartement zou moeten verlaten.

De akte uit 1977 is ter sprake gekomen vóór het transport, na de koopakte. En volgens mij is ook nog een aanpassing gemaakt. U houdt mij voor een akte regeling mede-eigendom van 27 januari 2012, dat is inderdaad de aanpassing die ik bedoelde. De in die akte genoemde heer [H] is de zoon van [A] . De aanpassing is tot stand gekomen op voorstel van [A] .

Als de makelaarster mij direct had gezegd dat ik de begane grond en de etage van [appellant] kon kopen, had ik niet op het hele pand geboden. Ik heb de akte uit 1977 niet gelezen. Bij de notaris is de wens geuit door [A] om zijn aandeel aan zijn zoon over te dragen, en dat ik daarvoor toestemming moest geven. Daar heb ik aan meegewerkt. Ik heb de aktes uit 1977 en uit 2012 niet gelezen. Het enige dat ik heb gedaan is meegewerkt aan het verzoek van [A] zodat hij zijn aandeel kon overdragen aan zijn stiefzoon.

Mij is niet verteld wat er zou gebeuren als ik het 3/5 deel dat ik op 6 december 2011 heb gekocht, weer zou willen verkopen. Ik weet zelf dat onverdeeld eigendom bepaalde beperkingen heeft en dat je dat moeilijker kan verkopen, omdat je dat eerst aan elkaar moet aanbieden.

Ik kan niet verklaren wat de bedoeling van partijen was bij het sluiten van de akte destijds in 1977. De wijziging in 2012 was op verzoek van de heer [A] , omdat hij zijn aandeel aan een erfgenaam over wilde dragen. Blijkbaar was de aanpassing van de akte uit 1977 nodig, niet alleen om aan te bieden aan erfgenamen maar in het algemeen. Met het woord in het algemeen, bedoel ik: aan iedereen. Als de akte uit 1977 die mogelijkheid al bood, had je die wijziging niet behoeven te maken.”

2.3 Nadien heeft [geïntimeerde] bij akte nog een transcriptie overgelegd (productie 10) van een door haar advocaat met voormalig mede-eigenaar [D] gevoerd en opgenomen telefoongesprek (productie 9) over hetgeen hij over de akte van 1977 kon verklaren. Aangezien hiertegen van de zijde van [appellant] geen bezwaar is gemaakt, zal het hof deze verklaring, voor zover relevant, mede in zijn oordeel betrekken. [appellant] heeft de juistheid van de transcriptie niet bestreden, zodat het hof van die transcriptie zal uitgaan. De verklaring van [D] houdt, voor zover van belang, het volgende in, waarbij [D] staat voor [D] en CV voor de vragensteller:

“ [D] : (…) toen hebben we dus besloten om onze eigen ruimtes te redden en om het te kopen in dit geval en dan maar het risico te nemen met die Monumentenzorg enzo. En dat is allemaal goed gegaan.

CV: En kunt u mij een beetje schetsen hoe dat dan is gegaan? Kocht u het ieder individueel? Of hoe ging dat dan?

[D] : Nee, dat was helaas niet mogelijk. Maar de makelaar die zich ermee bezig hield die vertelde ons over een ander systeem. Dat wil zeggen, we hebben toen een hofje gesticht en in plaats van dat ieder zijn eigen etage had en betaalde, had ieder dus een bepaald percentage in het [adres 3] . En dat was dus de situatie. Zo zijn we op de percentages gekomen. En die zijn berekend naar verhouding van het aantal

ruimten wat we hadden.

CV: Het aantal ruimten wat we hadden zegt u. Bedoelt u dan het aantal vierkante meters van de ruimte of hoe moet ik dat begrijpen?

[D] : Ik weet die berekening niet meer precies. Maar natuurlijk hadden die vierkante meters er veel mee te maken.

CV: Juist. En heeft dus een hofje gesticht. Was dat wat u betreft iets wat werd gedaan omdat het noodzakelijk was of deed u dat uit pure vriendschap? Kunt u mij dat schetsen hoe dat tot stand kwam?

[D] : Het werd als noodzakelijk gebracht.

Dat wil zeggen dat de makelaar zei dat het niet meer mogelijk was om etages gescheiden te kopen omdat er een wet was gekomen om dat onmogelijk te maken. Die wet was er om speculeren tegen te gaan. Dat werd ons zo verteld. Dus dat hebben we geaccepteerd. En we hebben ook de oplossing geaccepteerd die de makelaar ons geboden had.

CV: Hoe heeft dan uiteindelijk de woning, uw aandeel, gefinancierd?

[D] : Dat ging gewoon met een hypotheek.

CV: Met een hypotheek.

[D] : Ja.

CV: Nu ga ik u wat vragen stellen over een element van de wijze waarop u bent gaan samenwonen met elkaar. Ik bedoel hoe die transactie tot stand kwam. U weet, nadat u van ons het tussenarrest van het gerechtshof heeft ontvangen, dat de kwestie draait voor een groot deel om een notariële akte uit 1977. U was partij daarbij. Klopt dat?

[D] : Ik neem aan van wel. Ik weet echt die jaartallen niet precies uit mijn hoofd. Want ik heb al die papieren niet meer in huis. Maar als het ons eerste koopcontract was, dan was ik daar inderdaad bij ja.

CV: Kunt u mij schetsen hoe dat destijds ging bij de notaris? Wat daar is besproken? Wat daar is gevraagd?

[D] : Ik probeer me te herinneren maar nee. Daar kan ik geen antwoord op geven. Het spijt me. Volgens mij is het de normale gang van zaken geweest. We hebben dacht ik wat formulieren ondertekend. Ik wil er niet teveel over zeggen. Want ik herinner me er niets meet van. Werkelijk niets.

CV: En in specifieke zin. Als ik u vraag of u zich herinnert of er destijds is gesproken hoe te handelen als één van u uit het pand wegging? Kunt u daar iets over zeggen?

[D] : Ja, dat moest dus eerst aangeboden worden aan de anderen, aan de mensen van [adres 3] . Dat is alles wat ik me kan herinneren. Ik vond het logisch dat een huis waar alleen maar kunstenaars inzaten een huis van kunstenaars moest blijven. Dat is mijn principe.

CV: En wat betekende dat dan in de praktijk?

[D] : In de praktijk betekende dat, want ik al eerder delen verkocht, dat het collega’s waren die in mijn plaats kwamen.

CV: Hoe ging dat dan? Bood u dan uw deel of degene die het deel wilde verkopen, bood die dan het aan aan de medebewoners?

[D] : Je bedoelt of ik het aanbod?

CV: ja we hebben het nu in beginsel over u hoe dat heeft beleeft. Dus u kunt dat zo verstaan dat ik bedoel te vragen of u uw deel eerst aan de medebewoners heeft aangeboden.

[D] : Ja, ik ben één van de eerste geweest inderdaad ja.

CV: Weet u nog in welk jaar u bent vertrokken?

[D] : Dat is een stuk later. Even denken. Dat zal in de jaren tachtig moeten zijn. Begin jaren tachtig misschien.

(…)

CV: (…)Ik ga nu verder met mijn vragen. Die vragen zien dus specifiek op de situatie dat u zou vertrekken. En dan moet u daarbij in uw achterhoofd houden die akte waar ik net over begon uit 1977.

[D] : Ja.

CV: U schetste net dat u wanneer u uw aandeel wilde verkopen, dat u dat eerst ging aanbieden aan uw medebewoners.

[D] : Dat klopt.

CV: Kunt u mij dan ook schetsen wat er zou gebeuren in de situatie dat u het niet wist te verkopen aan iemand in het pand, aan één van uw medebewoners.

[D] : Het lijkt me nogal duidelijk dat je in dat geval aan iemand van buitenaf kon verkopen.

CV: Bedoelt u daarmee een derde?

[D] : Ja een percentage in het [adres 3] ja.

CV: Ja. En dan bedoelt u aan een ander persoon. Een derde persoon.

[D] : Ja, in mijn geval aan een liedkunstenaar. Ik heb steeds het geluk gehad dat ik aan kunstenaars heb kunnen doorverkopen en dat is eigenlijk de hele bedoeling ook van die situatie geweest. Dat er namelijk kunstenaars bij elkaar in hetzelfde huis wonen.

CV: En de situatie dat er geen kunstenaar gevonden kon worden om in het pand te wonen, heeft zich nooit voorgedaan.

[D] : Nee absoluut niet.

CV: Op dit moment draait de discussie tussen partijen om die akte uit 1977. En dan specifiek ook artikel 5. Kunt u mij vertellen of u er mee bekend was of u wist dat het de bedoeling zou kunnen zijn dat als u geen koper binnen het pand zou vinden, dat u dan van de andere medebewoners kon verlangen dat zij hun huis ook zouden verlaten, ook prijs zouden geven?

[D] : Nee, daar is mij niets van bekend. Ik kan mij dat niet herinneren. Nee. Ik hoor het eigenlijk nu voor het eerst. Deze situatie.

CV: Daar is dus ook nooit over gesproken in het bijzijn van de notaris.

[D] : Dan vraagt u teveel van mijn geheugen. Ik kan me niet herinneren wat er bij die notaris allemaal precies gezegd is. Ik vind dat heel vervelend maar naar wat ik mij kan herinneren is er nooit over gesproken. Dat is alles wat ik zeggen kan.”

(…)

2.4 Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of [geïntimeerde] , met bovenvermelde getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, het vermoeden heeft ontzenuwd dat de akte van 1977 zo moet worden uitgelegd dat indien de achterblijvende mede-eigenaren niet het eigendomsaandeel van de verkopende mede-eigenaar willen overnemen, de laatste gerechtigd is het gehele pand leeg en ontruimd te koop aan te bieden en de andere eigenaren gehouden zijn daaraan mee te werken.

2.5 Het hof zal allereerst nagaan wat partijen bij de totstandkoming van de akte in 1977 over en weer hebben verklaard. Zowel [appellant] , [geïntimeerde] als [D] die als mede-eigenaren de akte van 1977 hebben gesloten, kunnen zich – aldus blijkt uit hun verklaringen – niet herinneren wat zij hierover destijds voorafgaand aan dan wel bij de notaris in 1977 hebben besproken.

Zo verklaart [appellant] niet zo goed meer te weten of hij tevoren met [geïntimeerde] en [D] heeft besproken wat de gevolgen zijn van mede-eigendom en dat hij voorafgaand aan het opstellen van de akte geen correspondentie met de notaris heeft gevoerd. “Wij gingen naar de notaris vanuit de gedachte, die weten het het beste. De akte is vervolgens naar ons toegestuurd. Wij hebben er daarna niet meer over gesproken want wij waren heel tevreden dat het geregeld was”, aldus [appellant] .

[geïntimeerde] verklaart dat het idee om het pand gezamenlijk te kopen bij hen allemaal ontstond en dat zij over de gevolgen van mede-eigendom niet tevoren met elkaar hebben gesproken. “Wij hadden een vriendschappelijke uitwisseling en losten alles op door communicatie.(…) Destijds bij het opstellen van de akte bij notaris was er vooral rust en een geluksgevoel dat het heel goed geregeld was. De notaris heeft de akte voorgelezen maar nauwelijks uitgelegd. Er is niet veel tijd aan besteed en wij hebben ook niet veel vragen gesteld, wij waren heel onwetend. In ieder geval is mijn herinnering dat wij allemaal heel ontwetend waren”, aldus [geïntimeerde] .

De verklaring van [D] werpt geen ander licht op de zaak, aangezien hij stelt zich niets meer te herinneren van hetgeen destijds bij de notaris is besproken en gevraagd.

2.6 Tevens stelt het hof vast dat uit de verklaringen van [appellant] , [geïntimeerde] en [D] niet blijkt dat hun bij de totstandkoming van de akte in 1977 een “samen uit, samen thuis” regeling voor ogen stond, zoals [appellant] bij pleidooi heeft betoogd (zie rov. 3.5 tussenarrest). Uitsluitend [B] , destijds gehuwd met [geïntimeerde] , noemt in zijn verklaring deze regeling, namelijk als voorwaarde voor de bank om de koopprijs te financieren: “De “samen uit samen thuis regeling” geldt voor de bank. Er was achterstallig onderhoud en het pand was een rijksmonument. De koopprijs was één ton en de restauratie en de gevel kostte ook één ton. De Spaarbank Stad Amsterdam heeft toen een hypothecaire lening van twee ton verschaft in de vorm van een coöperatie. (…) het was de enige manier om te kunnen financieren.”

2.7 Thans zal het hof bezien of uit de getuigenverklaringen valt op te maken welke betekenis partijen bij en na de totstandkoming van de akte van 1977 aan artikel 5 hebben toegekend.

2.7.1 Uit de getuigenverklaring van [appellant] leidt het hof af, dat deze zich niet heeft gerealiseerd wat de strekking en reikwijdte van artikel 5 is, althans niet in de door hem voorgestane uitleg.

Zo verklaart [appellant] dat hij, toen hij in 1999 wegwilde, niet artikel 5 van de akte uit 1977 heeft ingezet omdat dat niet het eerste was waaraan hij dacht, het ook zijn eigen broer was en hij de anderen niet perse wilde dwingen. Hij hoopte er via splitsing uit te kunnen komen en het in goed overleg te kunnen regelen, zoals zij dat altijd hadden gedaan. Ook verklaart [appellant] dat hij artikel 5 nooit heeft gebruikt en niet gelooft dat hij met [C] over dit artikel heeft gesproken toen hij zijn aandeel in 2011 aan hem wilde verkopen: “Ik heb over de verkoop aan de heer [C] nooit inhoudelijk met de heer [C] gesproken. De verkoop is verlopen via de makelaar (…). Nadat de zaak aan de notaris is voorgelegd hebben wij elkaar pas leren kennen. (…) Er was bij de notaris een soort voorbespreking en toen heb ik de heer [C] kort ontmoet.”

Tevens heeft [appellant] , aldus zijn verklaring, geen gebruik gemaakt van de “onherroepelijke” volmacht zoals in de akte omschreven omdat hij bij verkoop van het hele pand met twee mensen die daar niet aan willen meewerken, en onherroepelijke volmacht geen medewerking is, wanprestatie zou leveren tegen de koper. Hieruit maakt het hof op dat [appellant] zich kennelijk niet realiseerde dat in dat geval op grond van artikel 5 van de akte van 1977 van de mede-eigenaren geen medewerking behoeft te worden gevraagd maar medewerking kan worden afgedwongen. Dat zou kunnen verklaren waarom hij geen kort geding tegen [geïntimeerde] is gestart toen hij het pand aan [C] wilde verkopen. De verklaring van [appellant] dat hij dat niet heeft gedaan omdat het bod van [C] voor het gehele pand maar een week geldig was, acht het hof in dat opzicht niet afdoende.

2.7.2 [geïntimeerde] was zich er blijkens haar verklaring ook niet van bewust dat artikel 5 van de akte van 1977 zou inhouden dat het gehele pand zonder haar medewerking zou kunnen worden verkocht: “ Ik heb mijn deel ook altijd als van mij gezien. Ik heb nooit gedacht dat iedereen eigenaar was van iedere steen. Dat kwam pas later.(…) Ik hoorde van mijn toenmalige advocaat (…) eind februari 2011 pas voor het eerst over de mogelijkheid van ontruiming.(…) Ik had op dat moment artikel 5 van de akte nog niet op die manier geïnterpreteerd. Ik zag de ontruiming als een afspraak tussen de verkoper en de koper en niet tussen de mede-eigenaren en de koper.”

2.7.3 Ook uit de verklaring van [D] maakt het hof op dat hij zich de strekking en reikwijdte van artikel 5 zoals door [appellant] thans geïnterpreteerd, niet heeft gerealiseerd. Volgens [D] was het in de situatie dat hij zijn aandeel niet wist te verkopen aan een van de medebewoners, duidelijk dat hij dit aandeel in dat geval aan iemand van buitenaf kon verkopen. Hij heeft steeds het geluk gehad dat hij aan kunstenaars heeft kunnen doorverkopen, hetgeen eigenlijk de bedoeling is geweest, terwijl zich nooit de situatie heeft voorgedaan dat er geen kunstenaar gevonden kon worden om in het pand te wonen, aldus [D] . Dat hij, als hij geen koper kon vinden binnen het pand, van de andere medebewoners kon verlangen dat zij hun huis ook zouden verlaten, hoorde hij nu eigenlijk voor het eerst.

2.7.4 Ook voor [A] geldt dat, voordat hem in 2010 door notaris Habers artikel 5 van de akte is uitgelegd op de door [appellant] thans bepleite wijze (“dat als één partij die in het pand zit niet wil overnemen dat degene die wil verkopen het hele huis kan verkopen”), hij niet wist wat dit artikel inhield: “Dat was schimmig. Ik dacht wat zal hier toch in godsnaam mee bedoeld zijn.” In 1984 is hem wel verteld dat de voorkeursregeling bestond maar op dat moment was de reikwijdte van dat artikel voor hem aldus dat een verkoper eerst aanbiedt aan de anderen en als die niet willen overnemen dat hij dan vrij is. [A] verklaart zich niet te kunnen voorstellen dat het artikel de verstrekkende strekking had, zoals hij die in 2010 had begrepen van notaris Habers.

2.7.5 Ook uit de verklaring van [B] blijkt dat hij nooit is uitgegaan van de uitleg van de akte als onder 2.4 vermeld. [B] verklaart dat hem niet is uitgelegd wat er zou gebeuren als hij van zijn aandeel af zou willen en hij heeft begrepen dat hij dit aan iedere willekeurige derde zou kunnen verkopen als de anderen zijn aandeel niet zouden willen kopen (“Als de anderen niet zouden willen kopen, dan zou ik het aan ieder willekeurige derde kunnen verkopen. (…) Dat is mij niet verteld maar dat is een conclusie van mijn kant omdat het ook altijd zo gegaan is.”), waaraan hij toevoegt: “Het nadeel wat zich volgens artikel 5 zou voordoen, heeft zich ten aanzien van de prijs nooit voorgedaan. Ook de mogelijkheid van een koper was nooit een probleem, want er heeft zich altijd een koper aangediend.”

2.7.6 Met betrekking tot de verklaring van [C] stelt het hof vast dat hij niet bij de totstandkoming van de akte van 1977 en/of 1979 aanwezig is geweest en evenmin eerder dan in november 2011 is betrokken bij (onderhandelingen over) koop/verkoop van mede-eigendom. Derhalve kan de verklaring van [C] niet bijdragen aan het door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs.

2.8 Het bovenstaande voert tot de conclusie dat uit uit de verklaringen moet worden opgemaakt dat de partijen bij de akte in 1977 of de periode daarna niet ervan zijn uitgegaan dat de strekking en reikwijdte van artikel 5 zou zijn dat een mede-eigenaar na een mislukte aanbieding de andere eigenaren kon dwingen tot een verkoop van het hele pand. Zij hebben daarnaar ook niet gehandeld. De partijen zijn kennelijk ervan uitgegaan dat na een mislukte aanbieding een derde als koper van het aandeel kon worden gezocht. Pas in 2010/2011 is de mogelijke andere uitleg voor [A] en [geïntimeerde] duidelijk geworden, nadat zij daarop door hun notaris respectievelijk advocaat waren gewezen. Omdat het bij de uitleg van de akte primair erom gaat hoe de partijen bij de akte bij/rond de totstandkoming daarvan de inhoud ervan over en weer hebben begrepen, moet het oordeel dus zijn dat [geïntimeerde] heeft ontzenuwd dat de akte van 1977 moet worden uitgelegd in de door [appellant] voorgestane en door het hof voorshands bewezen geachte zin, als hiervoor onder 2.4 weergegeven. Hetgeen [appellant] bij memorie na enquête aanvoert, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

[geïntimeerde] is derhalve in het haar opgedragen tegenbewijs geslaagd, zodat de vordering van [appellant] tot schadevergoeding moet worden afgewezen. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 683,-- aan verschotten en € 7.339,50 voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, J.C.W. Rang en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2015.