ECLI:NL:GHAMS:2015:4890

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer : 200.171.409/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 19 november 2015 inzake DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE DIEMEN, gevestigd te Diemen, VERZOEKER, advocaat: mr. L.J.M. van Westerlaak, kantoorhoudende te Utrecht, t e g e n de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DIEMEN, zetelend te Diemen, VERWEERSTER, advocaten: mr. M.J.J. Rutten en mr. E.A.M. van Gaal, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch. 1Het verloop van het geding 1.1 Partijen worden hierna de ondernemingsraad en gemeente Diemen genoemd. 1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 12 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, a. te oordelen dat gemeente Diemen bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit op de adviesaanvraag voorjaarsbesluitvorming DUO+ van 13 mei 2015, b. gemeente Diemen de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken en c. gemeente Diemen te verbieden handelingen te verrichten ter (verdere) uitvoering van dat besluit. 1.3 Gemeente Diemen heeft bij op 6 augustus 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken af te wijzen. 1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 september 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht onder overlegging van pleitaantekeningen en, wat de ondernemingsraad betreft, van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 10 en 11. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 2.1 De bestuurder in de zin van de WOR van gemeente Diemen is de gemeentesecretaris, [A] (hierna aangeduid als [A] ). De voorzitter van de ondernemingsraad is [B] . 2.2 Vanaf het voorjaar 2013 hebben de colleges van B&W van de gemeenten Diemen, Uithoorn, Ouder-Amstel en aanvankelijk ook De Ronde Venen, mede gelet op de aansporing door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties tot het aangaan van intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, onder de werknaam DUO+ onderzocht of en in welke vorm de gemeenten elkaar konden versterken door samenwerking op ambtelijk gebied. In dit kader is onder meer een werkgroep gevormd van de vier ondernemingsraden van voornoemde gemeenten (hierna: de DUO+-gemeenten) waarmee de WOR-bestuurders overleg hebben gevoerd en is over verschillende onderwerpen (gezamenlijk) advies gevraagd aan en gegeven door de onderscheiden ondernemingsraden. Voorts hebben diverse personeelsbijeenkomsten plaatsgevonden. 2.3 De colleges van B&W van de DUO+-gemeenten hebben op 2 juli 2013, op basis van het onderzoeksverslag van een extern bureau, geconstateerd dat een intensieve onderlinge ambtelijke samenwerking op bedrijfsvoerings- en uitvoeringstaken kansrijk is en de voorkeur uitgesproken voor het opzetten van een Shared Service Organisatie (SSO). De DUO+-gemeenten zijn vervolgens dit plan verder gaan uitwerken. 2.4 Op 27 november 2014 heeft de gemeenteraad van gemeente De Ronde Venen besloten af te zien van verdere samenwerking in het DUO+-verband. 2.5 Het college van B&W van gemeente Diemen heeft op 20 februari 2015 aanvankelijk besloten om de gemeenteraad geen voordracht te doen voor overdracht van taken naar de SSO DUO+ vanwege (naar inzicht van het college: toegenomen) verschillen in uitgangspositie van de drie DUO+-gemeenten. In het daarop volgende overleg van 31 maart 2015 hebben de colleges van B&W van de drie DUO+-gemeenten afgesproken dat – kort samengevat – alle drie de gemeenten de zogenoemde PIOFACH-taken (Personeel, Inkoop, Organisatie, Financiën, Automatisering en Informatisering, Communicatie, Huisvesting en Juridische Zaken) zullen onderbrengen in de SSO DUO+ en dat de gemeenten Uithoorn en Ouder-Amstel tevens uitvoeringstaken zullen overhevelen naar die SSO DUO+. 2.6 Bij brief van 14 april 2015 heeft [C] , gemeentesecretaris van de gemeente Uithoorn, “mede namens de WOR-bestuurders van Diemen en Ouder-Amstel” aan de ondernemingsraden van de gemeenten Diemen, Uithoorn en Ouder-Amstel de adviesaanvraag “voorjaarsbesluitvorming DUO+” gestuurd. Deze brief luidt, voor zover hier van belang: “De drie colleges hebben [op] 31 maart 2015 afgesproken dat Uithoorn en Ouder-Amstel verder gaan op de weg van de brede Shared Service organisatie op alle taakvelden, zoals genoemd in de gemeenschappelijke regeling. (…) Diemen zal in deze samenwerking meedoen voor wat betreft de PIOFACH-taken (bedrijfsvoering). Wat daar precies onder valt, wordt de komende weken duidelijk. (…) Adviezen ten aanzien van naderende voorjaarsbesluitvorming Zoals wij u eerder toegezegd hebben, willen wij u graag de gelegenheid geven om bij elke belangrijke stap in dit proces uw adviezen mee te geven. Zo ook over de naderende besluitvorming. Daarom leggen wij u thans de volgende vraagstelling voor: vindt u dat wij voldoende hebben gedaan om de besluitvorming in de colleges en gemeenteraden over het overhevelen van meer taken naar DUO+ te voeden? (…) Formele adviesaanvraag over het ontwerp van de nieuwe organisatie Op basis van een (politiek) besluit tot overheveling van meer taken zal een nieuwe DUO+ organisatie worden ingericht. De inrichting heeft veel gevolgen voor het personeel. Op dit moment in de voorbereidingen is nog geen concrete inrichting beschikbaar (formatieplan en functieboek). Wel bevat de huidige raadsvoordracht de belangrijkste keuzen die zijn gemaakt ten aanzien van het ontwerp en de inrichting van de nieuwe organisatie. (…) Daarbij stellen wij u, op grond van artikel 25, lid 1 van de Wet op de Ondernemingsraden, in de gelegenheid om uw advies te geven over het globale ontwerp van de nieuwe DUO+ organisatie. (…) Met uw advies over het ontwerp komt voor ons uw visie vast te staan op de belangrijke uitgangspunten daarin verwoord, die een fundament vormen onder het formatieplan en functieboek. Deze nadere uitwerking in formatieplan en functieboek zal dan ook op een later moment, conform afspraak in het sociaal statuut en met inbegrip van zicht op de personele gevolgen en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen, aan u om nader advies worden voorgelegd. (…)” 2.7 Naar ter zitting is komen vast te staan, was als bijlage bij deze brief gevoegd een conceptversie van de raadsvoordracht van 16 april 2015 met betrekking tot de besluitvorming DUO+ (in het advies van de ondernemingsraad aangeduid als “het Fundament van DUO+ d.d. 16 april 2015”). Deze (concept)raadsvoordracht van het college van B&W van de gemeente Diemen luidt, voor zover hier van belang: “Beslispunten voor de gemeenteraad Wij stellen uw gemeenteraad voor: 1. In te stemmen met de overdracht per 1 januari 2016 van de taken ‘PIOFACH- en staftaken/faciliteiten’ (bedrijfsvoering) (…) naar het openbaar lichaam DUO+; (…)”. 2.8 De ondernemingsraad heeft op 24 april 2015 (abusievelijk gedateerd 14 april 2015) een negatief advies uitgebracht met betrekking tot de overheveling van de PIOFACH-taken naar de SSO DUO+. De brief van de ondernemingsraad luidt, voor zover hier van belang: “Deze adviesaanvraag bevat een tweetal vragen. (…) 2. Op grond van artikel 25, lid 1 van de Wet op de Ondernemingsraden stelt u ons in de gelegenheid advies te geven over het globale ontwerp van de nieuwe DUO+-organisatie. (…) De Ondernemingsraad geeft een negatief advies. (…) Een afschrift van dit advies is aan de leden van de gemeenteraad gestuurd, zodat zij dit mee kunnen laten wegen in hun besluitvorming.” 2.9 Op 30 april 2015 heeft de gemeenteraad van gemeente Diemen ingestemd met het voorstel van het college van B&W om (uitsluitend) de bedrijfsvoeringtaken naar de SSO DUO+ over te dragen. 2.10 Bij brief van 13 mei 2015 heeft [A] een reactie gegeven op het (negatieve) advies van de ondernemingsraad over de voorjaarsbesluitvorming DUO+. Deze brief luidt, voor zover hier van belang: “Verlengde termijn voor adviesaanvraag over globale ontwerp Naast de vraag over de bestuurlijke besluitvorming, bevatte de brief van 14 april 2015 een tweede, formele vraag over het globale ontwerp van de nieuwe organisatie. (…) De Ondernemingsraad van Diemen komt wel tot een opvatting, welke zich met name richt op het genomen collegebesluit in Diemen, omschreven als een ‘een tussenoplossing’. Minder gaat zij in op bijvoorbeeld het onderscheid in Buurt-Burger-Bedrijfsvoering en op andere organisatorische keuzen. De achterliggende documenten waarom verzocht wordt, zijn niet in definitieve vorm beschikbaar, omdat op dit ontwerp straks nog inbreng van de aan te stellen kwartiermakers verwacht wordt. Dit is in de WOR van 6 mei uitgebreid met u besproken. Om die reden wil ik de termijn voor deze adviesaanvraag verlengen, vanuit de overtuiging dat juist verlenging recht doet aan [het] feit dat er thans al eerste antwoorden liggen. En door verlenging kunt u straks over het ontwerp in volledigheid, samen met het functieboek en de detailstructuur, adviseren. (…)” 2.11 Eveneens bij brief van 13 mei 2015 heeft het college van B&W de ondernemingsraad bericht te hebben besloten tot overdracht van de bedrijfsvoeringtaken van gemeente Diemen naar de SSO DUO+ met ingang van 1 januari 2016. De brief luidt, voor zover hier van belang: “Op 31 maart 2015 hebben de gezamenlijke colleges het principebesluit (lees: voorgenomen besluit) genomen om de beoogde samenwerking vanaf 1 januari 2016 feitelijk vorm te gaan geven. Diemen zal in die samenwerking participeren voor wat betreft de zogenaamde bedrijfsvoeringtaken. Onder meer via de raadsvoordracht DUO+ bent u verder inhoudelijk geïnformeerd over de voorgenomen samenwerking. Met uw brief van [2]4 april 2015 heeft u negatief geadviseerd over ons voornemen. In uw brief heeft u bovendien de argumenten aangegeven voor uw negatief advies. Op 30 april 2015 is de raad akkoord gegaan met de door het college gevraagde beslissingen voor de verdere vorming van de SSO DUO+. Dat raadsbesluit is voor ons reden om een definitief besluit te nemen over de samenwerking in de SSO DUO+. Wij hebben in dat verband goede kennis genomen van de onderliggende argumenten voor uw negatief advies van [2]4 april 2015. In de brief van de Wor-bestuurder van 13 mei 2015 gaat hij hierop nader in. (…) Wij zijn van oordeel dat wij hiermee de zorg die u in uw advies naar voren heeft gebracht hebben weggenomen en uw vragen naar tevredenheid hebben beantwoord. Dit maakt dat wij u ervan in kennis stellen te hebben besloten tot de overdracht van de bedrijfsvoeringstaken van de gemeente Diemen naar het SSO DUO+ met ingang van 1 januari 2016. Van ons besluit treft u een afschrift aan. (…)” 2.12 Bij brief van 22 mei 2015 heeft de ondernemingsraad [A] bericht beroep in te zullen stellen tegen “uw besluit van 13 mei 2015, op het advies van de ondernemingsraad inzake de voorjaarsbesluitvorming DUO+”. 3De gronden van de beslissing 3.1 Bij brief van 14 april 2015 is de ondernemingsraad namens de bestuurder in de gelegenheid gesteld om “op grond van artikel 25, lid 1 van de Wet op de Ondernemingsraden (…) advies te geven over het globale ontwerp van de nieuwe DUO+ organisatie”. Desgevraagd heeft [A] ter zitting bevestigd dat hij met deze aanvraag het oog heeft gehad op het voorgenomen besluit van de gemeente Diemen om (uitsluitend) voor de zogenoemde PIOFACH-taken mee te doen in de DUO+-samenwerking. Eventuele (voorgenomen) uitvoeringsbesluiten betreffende de (her)inrichting van de organisatie en de (regeling van de) personele gevolgen zullen eerst later aan de orde komen, en daarover zullen afzonderlijke adviestrajecten worden gevolgd. De bestuurder heeft voorts ter zitting bevestigd dat het besluit om (uitsluitend) voor de zogenoemde PIOFACH-taken mee te doen in de DUO+-samenwerking is genomen door het college van B&W na verkregen toestemming van de gemeenteraad. 3.2 De ondernemingsraad heeft ter zitting toegelicht dat het beroep is gericht tegen de brief van de bestuurder van 13 mei 2015 en dat de ondernemingsraad daarin het besluit leest dat de gemeente (enkel) de PIOFACH-taken zal overdragen aan de SSO DUO+. 3.3 De Ondernemingskamer volgt partijen in hun gemeenschappelijk uitgangspunt dat de onderhavige procedure op geen ander besluit betrekking heeft dan het door het college van B&W van gemeente Diemen aan de gemeenteraad in de raadsvoordracht van 16 april 2015 voorgelegde besluit. 3.4 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het besluit om (enkel) de PIOFACH-taken over te hevelen naar de SSO DUO+ is, overeenkomstig artikel 1 lid 2 van de Wet gemeenschappelijke regelingen, een besluit van het college van B&W, na verkregen toestemming van de gemeenteraad. Het college van B&W is niet als bestuurder in de zin van de WOR aan te merken (zie artikel 46d aanhef en onder a, 3˚ WOR). Bovendien vergt het besluit in kwestie een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen en valt het besluit als zodanig onmiskenbaar onder de reikwijdte van het ‘primaat van de politiek’. Op grond van artikel 46d aanhef en onder b WOR is het besluit van adviesrecht en beroepsrecht uitgesloten, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de gemeente betrokken personen – gevolgen die in dit geding echter niet aan de orde zijn, aangezien daarover blijkens de brief van de bestuurder d.d. 13 mei 2015 (opgenomen onder r.o. 2.9) nog adviesaanvragen en besluiten zullen volgen. 3.5 Dat gemeente Diemen zonder enig voorbehoud (onverplicht) advies heeft gevraagd en heeft gehandeld alsof het in artikel 25 WOR neergelegde adviesrecht van de ondernemingsraad op het besluit van toepassing is, heeft naar het oordeel van Ondernemingskamer niet tot gevolg dat de ondernemingsraad tegen dit besluit toch met vrucht beroep kan instellen. De regel zoals deze blijkt uit vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer dat wanneer een ondernemer zonder voorbehoud advies heeft gevraagd, de voorschriften van het adviesrecht inclusief beroepsprocedure daarop van toepassing zijn (“eens gegeven blijft gegeven”), geldt naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet voor zover het desbetreffende besluit van medezeggenschap is uitgesloten op de voet van artikel 46d aanhef en onder b WOR. Toepassing van die regel in een geval als het onderhavige zou immers ertoe (kunnen) leiden dat een democratisch genomen besluit waaraan een politieke afweging ten grondslag ligt alsnog wordt onderworpen aan rechterlijke toetsing, terwijl artikel 46d aanhef en onder b WOR dat nu juist beoogt te voorkomen (vgl. HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR2013:1139 (De Mirandabad) en de daarin aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad). De omstandigheid dat de WOR-bestuurder onverplicht advies heeft gevraagd over een besluit dat vanwege het primaat van de politiek aan medezeggenschap is onttrokken, kan er daarom niet toe leiden dat besluitvorming van democratisch gelegitimeerde organen aldus kan worden doorkruist door medezeggenschap van werknemers. Een andere opvatting zou bovendien leiden tot het ongerijmde resultaat dat, indien de Ondernemingskamer gemeente Diemen zou verplichten tot intrekking of ongedaanmaking van het besluit, de vrijheid van het college van B&W en de gemeenteraad om zelfstandig de voor- en nadelen van het besluit af te wegen zou worden aangetast. Op bovenstaande gronden komt de Ondernemingskamer terug van de andersluidende opvatting die ten grondslag ligt aan OK 9 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7331 (OR gemeente Middelburg). 3.6 Het bovenstaande leidt ertoe dat het beroep van de ondernemingsraad ongegrond is en dat de verzoeken zullen worden afgewezen. De Ondernemingskamer: wijst de verzoeken af. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer, en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 november 2015.