ECLI:NL:GHAMS:2016:115

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.171.086/01 rolnummer rechtbank Amsterdam: 2571133/CV EXPL13-13294 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 januari 2016 inzake 1DHL PARCEL (NETHERLANDS) B.V, gevestigd te Utrecht, 2. DHL INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Den Haag, 3. DHL AVIATON (NETHERLANDS) B.V., gevestigd te Haarlemmermeer, 4. DHL SUPPLY CHAIN (NETHERLANDS) B.V., gevestigd te Utrecht, 5. EXEL GROUPS HOLDING (NEDERLAND) B.V., gevestigd te Veghel, 6. DHL FREIGHT (NETHERLANDS) B.V., gevestigd te Tiel, 7. DANZAS FASHION B.V., gevestigd te Venlo, 8. DHL FREIGHT SERVICES (NETHERLANDS) B.V., gevestigd te Zevenbergen, 9. DHL FREIGHT (NETHERLANDS) B.V. (in de hoedanigheid van rechtsopvolger van Exel Roadfreight Services B.V.), gevestigd te Tiel, 10. DHL SUPPLY CHAIN (NETHERLANDS) B.V. (in hoedanigheid van rechtsopvolger van Exel Nederland B.V.), gevestigd te Utrecht, appellanten in principaal beroep, geïntimeerden in incidenteel beroep, advocaat: mr. O.F. Blom te Amsterdam, tegen STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in principaal beroep, appellante in incidenteel beroep, advocaat: mr. E.Lutjens te Amsterdam Appellanten in principaal beroep, geïntimeerden in incidenteel beroep, worden hierna - indien gezamenlijk aangeduid - hetzij (in enkelvoud) DHL hetzij de DHL-ondernemingen genoemd. Geïntimeerde in principaal beroep, appellante in incidenteel beroep, wordt hierna BPF genoemd. 1Het verloop van het geding in hoger beroep DHL is bij dagvaarding van 29 mei 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kamer voor kantonzaken in de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 4 maart 2015, gewezen tussen hen als gedaagden en BPF als eisers. Partijen hebben vervolgens de volgende stukken overgelegd: memorie van grieven, met producties; memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel beroep, met producties; memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 23 november 2015 nader doen toelichten door hun hiervoor genoemde advocaten. Die deden dat ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd. DHL heeft in principaal beroep, primair, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (hierna: het vonnis) zal vernietigen en, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van BPF alsnog zal afwijzen en BPF zal veroordelen tot terugbetaling aan DHL van al hetgeen aan BPF is betaald ter uitvoering van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van betaling. Subsidiair heeft DHL in genoemd beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover het betreft de afwijzing van de reconventionele vordering, met alsnog toewijzing van die vordering. In beide gevallen vordert DHL dat BPF zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. BPF heeft in het principaal beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van DHL in de kosten van dat hoger beroep. In het incidenteel beroep heeft BPF geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover het betreft de afwijzing van de door haar gevorderde handelsrente en buitengerechtelijke kosten, met alsnog toewijzing van (ook) die vorderingen, eveneens met veroordeling van DHL in de kosten van dat hoger beroep. In incidenteel beroep heeft DHL geconcludeerd tot afwijzing daarvan en bekrachtiging van het vonnis op de bewuste punten. Beide partijen hebben bewijs aangeboden. De rechtbank heeft in het vonnis onder de kop “De feiten” sub 1 tot en met 19 een aantal feiten opgesomd waarvan zij is uitgegaan. In grief 1 in principaal beroep betoogt DHL dat die opsomming niet volledig is en een selectieve weergave vormt van de relevante feiten. Het hof stelt vast dat daarin geen betwisting is gelegen van de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Wel zal het hof, nu ter zitting is gebleken dat beide partijen zulks onderschrijven, het onder voornoemde kop sub 7 vastgestelde feit aldus lezen dat de onder 1 tot en met 3 (in plaats van 1 tot en met 4) en 7 tot en met 10 genoemde DHL-ondernemingen op basis van verplichte deelneming zijn aangesloten bij BPF en de onder 4 tot en met 6 (in plaats van 6 en 7) genoemde DHL-ondernemingen op basis van gesloten uitvoeringsovereenkomsten, zulks verder met handhaving van hetgeen overigens onder dat punt door de rechtbank is weergegeven. Hetgeen ter toelichting van grief 1 is gesteld zal het hof, waar relevant, betrekken bij de beoordeling van de overige grieven. 3.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. ( i) Tot 1 januari 2006 was de pensioenregeling van de DHL-ondernemingen ondergebracht bij de Pensioenstichting Transport (hierna: PST). Vanaf die datum zijn appellanten sub 1 tot en met 3 en 7 tot en met 10 op basis van de verplichte deelneming op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds aangesloten bij BPF. Appellanten sub 4 tot en met 6 zijn vanaf 1 januari 2006 op basis van uitvoeringsovereenkomsten aangesloten bij BPF. (ii) De DHL-ondernemingen zijn op grond van de bij hen geldende CAO’s (CAO DHL Express en CAO DHL Logistics) gehouden aan hun werknemers een Toeslag Onregelmatig Werken (hierna: TOW) uit te betalen. De TOW wordt toegekend voor feitelijk gewerkte uren op onregelmatige tijden (welke in de bewuste CAO’s nader gedefinieerd zijn). De DHL-ondernemingen zijn met hun werknemers overeengekomen dat over de TOW geen pensioenpremie wordt afgedragen. (iii) De DHL-ondernemingen hebben noch aan PST noch aan BPF ooit pensioenpremie over de TOW afgedragen. (iv) Zowel het in de periode 2006 tot 1 januari 2013 bij PBF geldende pensioenreglement als het bij PBF vanaf 1 januari 2013 geldende pensioenreglement bepaalt, in beide gevallen in artikel 2.2 onder 1, dat onder (pensioendragend) loon onder meer wordt verstaan “eventuele ploegen- en onregelmatigheidstoeslag”. Hierna zullen beide reglementen worden aangeduid met het Pensioenreglement. ( v) Tot 2010 werd de administratie van BPF gevoerd door Syntrus Achmea (hierna: Syntrus). Vanaf 2010 voert TKP Pensioen B.V. (hierna: TKP) die administratie. (vi) Vanaf 2010 hebben partijen gediscussieerd over de vraag of de TOW al dan niet behoort tot het pensioengevend loon in de zin van het Pensioenreglement. Tot overeenstemming zijn partijen niet gekomen. (vii) In april 2013 heeft BPF aan de DHL-ondernemingen facturen gestuurd met betrekking tot “premiecorrectie onregelmatigheidstoeslag 01 januari 2006 t/m 31 december 2011”. De DHL-ondernemingen hebben die nota’s niet voldaan. (viii) BPF vordert in deze procedure (a) een verklaring voor recht dat de TOW vanaf 1 januari 2006 valt onder het pensioengevend loon als bedoeld in het Pensioenreglement en voorts (b) dat de DHL-ondernemingen worden veroordeeld tot betaling van de aan hen bij de onder (vii) bedoelde facturen in rekening gebrachte bedragen, met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. DHL heeft, in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de persoonlijke toeslagen die de DHL-ondernemingen aan BPF hebben opgegeven niet pensioengevend zijn en dat BPF verplicht is de daarover vanaf 1 januari 2006 onverschuldigd afgedragen pensioenpremies aan de DHL-ondernemingen terug te betalen. (ix) De rechtbank heeft de vorderingen van BPF toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke rente werd toegewezen (en niet de gevorderde wettelijke handelsrente) en de vordering met betrekking tot buitengerechtelijke kosten werd afgewezen. ( x) De grieven van DHL richten zich tegen het toewijzen van de vorderingen van BPF en, mochten die toewijzingen in hoger beroep in stand blijven, tegen het afwijzen van de reconventionele vordering. De grief van BPF ziet op de niet toegewezen wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. 3.2 Grief 2 in principaal beroep bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de TOW valt onder het begrip “onregelmatigheidstoeslag” als genoemd in artikel 2.2 onder 1 van het Pensioenreglement. Volgens DHL moet hier een onderscheid gemaakt worden tussen onregelmatigheidstoeslagen in de vorm van een vast bedrag en onregelmatigheidstoeslagen die (maandelijks) steeds wisselend zijn, omdat zij worden berekend op basis van daadwerkelijk gewerkte uren; volgens DHL vallen eerstbedoelde toeslagen wèl en laatstbedoelde toeslagen niet onder voornoemd begrip. Weliswaar is een dergelijk onderscheid op zichzelf denkbaar, maar een aanwijzing dat het Pensioenreglement een dergelijk onderscheid beoogt te maken valt op geen enkel wijze aan dit reglement te ontlenen, althans DHL heeft niet aangevoerd op welke wijze dit uit dat reglement op te maken zou zijn. Kennelijk zag DHL dat in 2006, toen de DHL-ondernemingen overgingen van PST naar BPF, ook zo: tijdens de besprekingen die destijds in het kader van die overgang zijn gevoerd heeft DHL immers (althans dat is een van haar stellingen in deze procedure) juist aandacht gevraagd voor het verschil tussen het door PST gehanteerde reglement en het Pensioenreglement, te weten dat ingevolge eerstbedoeld reglement de persoonlijke toeslag wèl en de TOW niet pensioendragend was en zulks ingevolge het Pensioenreglement juist andersom lag: de persoonlijke toeslag niet pensioendragend en de TOW wèl; die gesprekken zouden er, aldus DHL, toe geleid hebben dat destijds is afgesproken dat er voor DHL “niets veranderde” (anders gezegd: de persoonlijke toeslag bleef pensioendragend en de TOW bleef dat niet). Kortom: ook DHL ging er destijds kennelijk van uit dat de TOW, zonder nadere afspraak ter zake, als pensioengevend ingevolge het pensioenreglement had te gelden. Hetgeen DHL in dit verband op het praktische vlak nog heeft aangevoerd (de opgave van steeds wisselende onregelmatigheidstoeslagen zou niet uitvoerbaar zijn c.q. zou in het door BPF gehanteerde opgaveformulier en de instructies ter zake niet voorzien zijn), is - naast het feit dat BPF dit gemotiveerd heeft weersproken - tegen de hiervoor geschetste achtergrond onvoldoende om te komen tot het in de grief voorgestane oordeel, te weten dat de TOW niet valt onder de onregelmatigheidstoeslag als bedoeld in artikel 2.2 onder 1 van het pensioenreglement. De grief faalt. 3.3 Grief 3 in principaal beroep klaagt erover dat de rechtbank het argument van DHL gebaseerd op het bepaalde in artikel 1.1. van het door BPF gehanteerde uitvoeringsreglement (hierna: het Uitvoeringsreglement) niet heeft gehonoreerd. Volgens DHL dienen ingevolge genoemd artikel haar eigen CAO’s, die met dispensatie om af te wijken van de bedrijfstak CAO zijn afgesloten en op basis waarvan de TOW niet pensioendragend is, te prevaleren boven het Pensioenreglement. De grief faalt, nu in het onderdeel uit artikel 1.1 van het Uitvoeringsreglement waarop DHL zich beroept het element “CAO-partijen” wordt genoemd, bedoeld artikel 1.1 tevens een definitie bevat van dat element en uit die definitie volgt dat DHL niet als een CAO-partij wordt gezien in de zin van het Uitvoeringsreglement. DHL heeft in dit kader ook nog een beroep gedaan op artikel 105 lid 2 van de Pensioenwet. Die bepaling maakt echter niet dat BPF in deze casus de eigen Cao’s van DHL zou moeten laten prevaleren boven het Pensioenreglement. Voor zover in de toelichting op de grief een beroep wordt gedaan op door DHL in het kader van de overgang naar BPF (gesteld) gemaakte afspraak geldt dat dit beroep wordt behandeld in het kader van de op deze materie ziende grieven 4 en 5. Grief 3 in principaal beroep faalt aldus eveneens. 3.4 De grieven 4 en 5 in principaal beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In deze grieven betoogd DHL, kort gezegd, dat zij in 2007 in het kader van de overgang van de DHL-ondernemingen naar BPF met BPF heeft afgesproken dat voor die ondernemingen zou blijven gelden dat de persoonlijke toeslag wèl pensioendragend is en de TOW niet. Zij heeft daartoe verwezen naar gesprekken die in april en mei 2007 hebben plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van DHL, BPF, PST, Syntrus en [A] (destijds adviseur van DHL). Volgens DHL heeft BPF die afspraak om haar moverende redenen niet willen vastleggen, maar aan de afspraak doet dat - aldus nog steeds DHL - niet af. DHL heeft er in dit kader op gewezen dat conform bedoelde afspraak ook door partijen is gehandeld en dat dit, totdat TKP de administratie overnam (begin 2010), nooit tot enige discussie heeft geleid. Dit alles heeft de rechtbank miskend, aldus de grieven. Het hof: laat DHL toe tot het bewijs van de afspraak als hiervoor onder 3.4, aanvang, geformuleerd; bepaalt, indien DHL getuigen wil doen horen, dat die verhoren zullen plaatsvinden ten overstaan van mr. M.A. Goslings, die daartoe hierbij tot raadsheer-commissaris wordt benoemd; bepaalt dat de advocaat van BPF op de rol van 9 februari 2016 dient zorg te dragen voor opgave van de verhinderingen van alle betrokkenen in de maanden maart en april 2016; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, C.M. Aarts en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2016.