ECLI:NL:GHAMS:2016:1611

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.172.902/02 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 28 april 2016 inzake [A] , wonende te [....] , VERZOEKER, advocaat: mr. P.D. Olden en mr. B.F.L.M. Schim, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEUS EX MACHINA (D.E.M.) B.V., gevestigd te Haarlem, VERWEERSTER, advocaten: mr. W.P. Wijers en mr. I. Wassenaar, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JKS HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, advocaten: mr. M.J. Geus en mr. E.M. Tjon-En-Fa, kantoorhoudende te Den Haag, 2. de stichting STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR D.E.M., gevestigd te Haarlem, advocaat: mr. W.E. Pors, kantoorhoudende te Den Haag, BELANGHEBBENDEN. 1Het verloop van het geding 1.1 Verzoeker, verweerster en belanghebbenden 1 en 2 worden hierna respectievelijk (ook) aangeduid met [A] , DEM, JKS en STAK. 1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen in deze zaak van 5 en 12 januari 2016 en 16 februari 2016. 1.3 Bij de beschikking van 5 januari 2016 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van DEM over de periode vanaf 1 januari 2011 en is een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Tevens is bij die beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van DEM. In deze beschikking is voorts het verzoek van DEM te bepalen dat die beschikking niet ter publicatie beschikbaar wordt gesteld, althans dat de beschikking volledig wordt geanonimiseerd en voorafgaand aan publicatie aan DEM wordt voorgelegd, afgewezen. 1.4 Bij de beschikking van 12 januari 2016 zijn mr. P. Cronheim te Amsterdam en prof. mr. P.C. van den Hoek (hierna: Van den Hoek) aangewezen als respectievelijk onderzoeker en bestuurder zoals bedoeld in voormelde beschikking. Bij de beschikking van 16 februari 2016 is mr. P. Cronheim op zijn verzoek ontheven uit de functie van onderzoeker en is prof. mr. S.M. Bartman als onderzoeker aangewezen. 1.5 Van den Hoek heeft bij op 8 februari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen e-mail de Ondernemingskamer verzocht hem uit zijn functie als bestuurder te ontheffen. 1.6 [A] heeft bij op 11 februari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, met producties, voor zover thans van belang en zakelijk weergegeven, zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer over het verzoek van Van den Hoek tot ontheffing uit zijn functie en daarbij tevens verzocht om gelijktijdig met die ontheffing een andere bestuurder aan te wijzen. Voorts heeft hij de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, de volgende onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding: - primair: schorsing van [B] (hierna: [B] ) als bestuurder van DEM, onder bepaling dat aan hem gedurende de schorsing geen managementvergoeding toekomt, met dien verstande dat hij door een aan te wijzen OK-bestuurder tegen een vergoeding nader te bepalen werkzaamheden kan verrichten; subsidiair: te bepalen dat (i) aan [B] geen zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt en dat DEM niet zonder de aan te wijzen OK-bestuurder vertegenwoordigd kan worden, en (ii) de aan te wijzen OK-bestuurder een doorslaggevende stem heeft; - primair: tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de aandelen die JKS houdt in DEM aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; subsidiair: schorsing van het stemrecht op alle door JKS gehouden aandelen in DEM. Daarnaast heeft hij de Ondernemingskamer verzocht te verstaan dat: - de aan te wijzen OK-bestuurder het geven van leiding aan de operationele activiteiten van DEM en haar dochtermaatschappijen tot zijn taak mag rekenen en het tevens tot zijn taak mag rekenen om managers van DEM en bestuurders van dochtermaatschappijen van DEM te schorsen, te ontslaan en/of te benoemen en statuten bij de dochtermaatschappijen te wijzigen; - de te benoemen OK-bestuurder het tot zijn taak mag rekenen om met betrekking tot nader omschreven procedures waarin DEM is betrokken de opdracht aan de huidige voor DEM gestelde advocaat te beëindigen en een andere advocaat te instrueren. [A] heeft tenslotte verzocht DEM te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.7 DEM en STAK hebben op 16 februari 2016 een wrakingsverzoek ingediend. Bij schriftelijke reactie van 29 februari 2016 hebben de raadsheren en raden van de betrokken zetel van de Ondernemingskamer in de wraking berust. 1.8 Bij brief van 1 maart 2016 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen opgeroepen voor de zitting van 31 maart 2016 en daarbij tevens de gewijzigde samenstelling van de zetel van de Ondernemingskamer bekend gemaakt. 1.9 Van den Hoek heeft bij op 14 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer binnengekomen e-mail de Ondernemingskamer verzocht op de kortst mogelijke termijn een beslissing te geven op zijn verzoek van 8 februari 2016 tot ontheffing uit zijn functie. 1.10 DEM heeft bij op 17 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een tegenverzoek, met producties, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Van den Hoek te honoreren, het verzoek van [A] tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en voorts: - primair: de bij beschikking van 5 januari 2016 getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een OK-bestuurder te beëindigen; - subsidiair: bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding een tijdelijke commissaris te benoemen, al dan niet met specifieke bevoegdheden over uitkering van dividend en/of de uitgifte van aandelen; - meer subsidiair: te bepalen dat de opvolgend OK-bestuurder geen bemoeienis zal hebben met de operationele gang van zaken in de dochtervennootschappen en met procedures tussen [A] en DEM; - althans enige voorziening te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht, een en ander met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure. 1.11 STAK heeft bij op 17 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een tegenverzoek, met verwijzing naar door DEM ingediende producties, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en voorts: primair: de bij beschikking van 5 januari 2016 getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een OK-bestuurder te beëindigen; subsidiair: bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding een commissaris te benoemen; meer subsidiair: te bepalen dat een opvolgend OK-bestuurder geen bemoeienis zal hebben met de operationele gang van zaken in de dochtervennootschappen en met procedures tussen [A] enerzijds en DEM, STAK en JKS anderzijds, een en ander met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure. 1.12 [A] heeft bij op 17 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief met producties gereageerd op het verzoek van Van den Hoek en daarin zijn conclusie tot referte en tot aanwijzing van een nieuwe bestuurder herhaald. 1.13 STAK en DEM hebben bij op 18 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen afzonderlijke e-mail verzocht om iedere beslissing aan te houden tot na de zitting van 31 maart 2016. 1.14 DEM heeft mede namens JKS en STAK bij op 24 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht: (i) de beschikkingen van 5 en 12 januari 2016 alsmede alle toekomstige beschikkingen in de onderhavige procedure niet ter publicatie aan www.rechtspraak.nl of andere bronnen of databases ter beschikking te stellen, althans deze beschikkingen voorafgaand aan publicatie te anonimiseren op een door DEM voorgestelde wijze; (ii) te bepalen dat de zitting van 31 maart 2016 met gesloten deuren zal worden behandeld; (iii) procespartijen, hun vertegenwoordigers en andere bij de zittingen aanwezigen op de voet van artikel 29 Rv te bevelen alle informatie die betrekking heeft op de huidige en toekomstige procedures tussen [A] en DEM, JKS en STAK, waaronder begrepen alle in het kader van deze procedures uitgewisselde stukken, geheim te houden. 1.15 De Ondernemingskamer heeft bij brief van 30 maart 2016 in reactie op het hierboven onder 1.14 weergegeven verzoekschrift en onder verwijzing naar de beschikking van 5 januari 2016 en nadere correspondentie, aan partijen medegedeeld dat op 14 maart 2016 de beschikkingen van 5 januari 2016, 12 januari 2016 en 16 februari 2016 op www.rechtspraak.nl zijn gepubliceerd en dat die uitspraken ter beschikking zijn gesteld aan uitgevers van uitspraken van de Ondernemingskamer. Ten aanzien van het hierboven onder 1.14 onder (ii) weergeven verzoek heeft de Ondernemingskamer medegedeeld dat de Ondernemingskamer voorafgaand aan de behandeling van het ontheffingsverzoek van Van den Hoek, alsmede van de (aanvullende) (tegen)verzoeken van [A] , STAK en DEM, het verzoek tot behandeling van de zaak met gesloten deuren zal behandelen en dat de behandeling van dat verzoek in het openbaar zal plaatsvinden. Ten aanzien van de overige hierboven onder 1.14 (i) tot en met (iii) weergeven verzoeken heeft de Ondernemingskamer medegedeeld dat de behandeling van deze verzoeken, met de (aanvullende) (tegen)verzoeken van [A] , STAK en DEM, zal plaatsvinden aansluitend aan de beslissing op het verzoek tot behandeling met gesloten deuren. 1.16 DEM heeft bij e-mail van 30 maart 2016 de Ondernemingskamer verzocht: (i) de hierboven onder 1.14 weergeven verzoeken voorafgaand aan de zitting te behandelen met gesloten deuren; (ii) voorafgaand aan de zitting geen openbare uitlatingen te doen over de behandeling van de zaak (zoals in de agenda van de Ondernemingskamer en in de aankondiging van de zaak op beeldschermen in het Paleis van Justitie), en (iii) de publicatie van de beschikkingen van 5 januari 2016, 12 januari 2016 en 16 februari 2016 voor zo veel mogelijk ongedaan te maken, alsnog op de door DEM voorgestelde wijze geanonimiseerd te publiceren en in ieder geval toekomstige beschikkingen niet te (laten) publiceren. 1.17 De Ondernemingskamer heeft haar agenda en de aankondiging op beeldschermen in het Paleis van Justitie in die zin aangepast dat vermelding van behandeling van de “zaak [A] / DEM c.s.” is gewijzigd in behandeling van “het verzoek tot behandeling met gesloten deuren van de zaak [A] /DEM c.s.” 1.18 Ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 maart 2016 is het volgende aan de orde geweest. 1. De Ondernemingskamer heeft het onder 1.16 sub (i) vermelde verzoek van DEM tot behandeling van verzoeken met gesloten deuren van de zaak, afgewezen. De Ondernemingskamer heeft ten aanzien van het verzoek onder 1.16 sub (ii) gewezen op de (gewijzigde) aankondiging van de behandeling van de zaak. Daarmee behoefde dit verzoek geen nadere bespreking meer. Vervolgens is - derhalve in het openbaar - het in 1.14 onder (ii) vermelde verzoek tot behandeling van de zaak met gesloten deuren behandeld ten aanzien van: - het ontheffingsverzoek van Van den Hoek; - de (aanvullende) (tegen)verzoeken van [A] en STAK; - de verzoeken van DEM hierboven weergegeven onder 1.14 sub (i) en (iii); - het verzoek van DEM hierboven weergegeven onder 1.16 sub (iii). Partijen en hun advocaten hebben zich kunnen vinden in deze aanpak van de zaak. Mrs. Olden, Wassenaar, Van der Korst, Pors en Geus hebben het standpunt van de onderscheiden partijen toegelicht, daarbij gebruik makend van pleitaantekeningen die zij aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen hebben overgelegd. Van den Hoek heeft zijn standpunt kenbaar gemaakt. [A] , DEM en STAK hebben op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties overgelegd, welke (tevens) zien op de inhoudelijke behandeling van de verzoeken. Partijen hebben nadere inlichtingen verstrekt. 2. De Ondernemingskamer gaat uit van de feiten zoals die door de Ondernemingskamer zijn vastgesteld in de beschikking van 5 januari 2016. Daaraan voegt de Ondernemingskamer de volgende feiten toe. 2.1 DEM houdt 99,9% van de aandelen in een veertiental dochtervennootschappen. DEM is bestuurder van één van die dochtervennootschappen, te weten Quatel B.V. [B] is bestuurder van dochtervennootschap Omega Management B.V. 2.2 Omega Management B.V. is bestuurder van de overige twaalf dochtervennootschappen. 3De gronden van de beslissing 3.1 De Ondernemingskamer merkt STAK als belanghebbende aan in de procedure. Redengevend daartoe is dat STAK door de Ondernemingskamer reeds in voorgaande beschikkingen als zodanig is aangemerkt en er geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel aanleiding geven. 3.2 De Ondernemingskamer zal Van den Hoek uit zijn functie van tijdelijk bestuurder van DEM ontheffen op de enkele grond dat hij daarom heeft verzocht. De vraag die vervolgens rijst is of er noodzaak bestaat om de onmiddellijke voorziening van benoeming van een tijdelijk bestuurder te handhaven of dat, zoals door DEM, JKS en STAK is gesteld, die voorziening dient te worden beëindigd, dan wel dat er nadere onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. 3.3 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Van den Hoek heeft aan zijn verzoek tot ontheffing ten grondslag gelegd dat er op het niveau van het bestuur van DEM een onwerkbare situatie bestaat. Dit laatste is naar het oordeel van de Ondernemingskamer het geval. Aan DEM, JKS en STAK moet worden toegegeven dat er voor Van den Hoek geen grond aanwezig was om zich feitelijk met de operationele gang van zaken van de dochtervennootschappen te bemoeien nu de gelaste enquête in DEM geen concernenquête is, DEM met uitzondering van Quatel B.V. geen bestuurder is van die vennootschappen en er geen bezwaren zijn aangevoerd die zien op het door DEM als 99,9%-aandeelhouder in de vennootschappen gevoerde beleid. Nog daargelaten dat het verschil van inzicht op dit punt tussen [B] en Van den Hoek, die zich op het standpunt heeft gesteld dat zijn verantwoordelijkheid zich mede uitstrekte over de dochtervennootschappen, heeft bijgedragen tot die onwerkbare situatie, is de positie van Van den Hoek door de opstelling van [B] ondermijnd, waardoor die onwerkbare situatie in de hand is gewerkt en is versterkt. [B] heeft Van den Hoek als medebestuurder niet betrokken bij - en zelfs niet van informatie voorzien over - besluiten die DEM rechtstreeks aangaan en die met Van den Hoek hadden moeten worden besproken. In dit verband wijst de Ondernemingskamer op het geven van instructies aan de advocaat van DEM in - onder meer - de lopende uittredingsprocedure waarin DEM is betrokken. Van den Hoek is ten aanzien van deze procedure niet op voorhand in proceshandelingen en brieven van mr. Geus namens DEM (onder andere van 2 februari 2016, 8 maart 2016 en 29 maart 2016) gekend en hem is niet gevraagd daarmee in te stemmen. Daarnaast is Van den Hoek, gelet op de strekking van de beslissing van 5 januari 2016 waarin hij tot OK-bestuurder is benoemd, gerechtigd tot informatie over de gang van zaken in alle dochtervennootschappen - ook buiten een bijeen te roepen algemene vergadering van aandeelhouders - met het oog op het door DEM als grootaandeelhouder te voeren beleid. In zoverre had [B] , zowel in zijn hoedanigheid van medebestuurder van DEM als van (indirect) bestuurder van de dochtervennootschappen (via Omega Management) Van den Hoek dienen te informeren, hetgeen hij heeft nagelaten. 3.4 Het beroep dat DEM, STAK en JKS hebben gedaan op een met Van den Hoek gemaakte afspraak over een taakverdeling binnen het bestuur, kan aan bovenstaand oordeel niet afdoen. Niet is gebleken dat Van den Hoek met die taakverdeling akkoord is gegaan, mede gelet op de marginalisering van de taken en bevoegdheden van een OK-bestuurder die daarin ligt besloten (waaronder dat Van den Hoek de behandeling van de uittredingsprocedure aan [B] zou overlaten en dat [B] de enige bestuurder zou zijn die DEM zou vertegenwoordigen), de door Van den Hoek als agressief ervaren bejegening van de zijde van de advocaten van DEM, STAK en JKS en hetgeen Van den Hoek overigens ter terechtzitting heeft verklaard over de gang van zaken met betrekking tot een voorstel om tot een taakverdeling te komen. 3.5 Voorts overweegt de Ondernemingskamer dat zich ten opzichte van de toestand in DEM zoals die in de overwegingen van de beschikking van 5 januari 2016 onder 3.1. tot en met 3.16 is beschreven, geen veranderingen hebben voorgedaan die maken dat de getroffen onmiddellijke voorziening kan worden beëindigd. Aan [A] is inmiddels informatie verschaft over de herstructurering en het managementparticipatieplan (productie 54 bij het verweerschrift van DEM), maar nog daargelaten of deze informatie toereikend inzicht geeft in (de bepaling van) de prijzen die zijn gehanteerd bij de uitgifte van die aandelen aan JKS, respectievelijk de (door)verkoop ervan door JKS aan STAK, ontbreekt nog steeds informatie met betrekking tot de jaarrekening 2014, de rol van BACS en de remuneratie van [B] . 3.6 De toestand van de rechtspersoon zoals die blijkt uit bovenstaande overwegingen in onderling verband beschouwd, noopt tot het handhaven van de reeds getroffen onmiddellijke voorziening en tot het treffen van de volgende onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer zal, uitgaande van de reeds getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een tijdelijk bestuurder, een derde persoon tot bestuurder van DEM aanwijzen. [B] zal worden geschorst als bestuurder van DEM. Gedurende de schorsing komt hem in die hoedanigheid geen vergoeding toe, behoudens voor zover de aan te wijzen bestuurder naar zijn inzicht met [B] afspraken maakt over door [B] te verrichten werkzaamheden, waarvoor [B] een door de bestuurder vast te stellen vergoeding in rekening kan brengen. Volledigheidshalve en onder verwijzing naar hetgeen hierboven onder 3.3 is overwogen, overweegt de Ondernemingskamer dat aan de aan te wijzen bestuurder ten aanzien van de deelnemingen waarvan DEM geen bestuurder is, geen bevoegdheden toekomen als (feitelijk) bestuurder van die deelnemingen, maar dat hij als bestuurder van de (groot)aandeelhouder over de gang van zaken van deze deelnemingen door de betreffende bestuurder van die deelnemingen (Omega Management B.V. en [B] , zie 2.1 en 2.2 hiervoor) dient te worden geïnformeerd. Daarnaast heeft de aan te wijzen bestuurder de bevoegdheid – dit vloeit van rechtswege uit zijn positie als bestuurder voort – opdracht te geven aan een door hem gekozen advocaat die de belangen van DEM behartigt en te bepalen welke instructies namens DEM aan deze advocaat worden gegeven in (lopende) procedures of anderszins. 3.7 Voorts acht de Ondernemingskamer het in verband met de noodzakelijke slagkracht in de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders van DEM noodzakelijk om alle aandelen die [A] , JKS en STAK in DEM houden, ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. Ten aanzien van STAK overweegt de Ondernemingskamer dat die overdracht geschiedt voor zover dat nodig is, nu niet duidelijk is dat STAK daadwerkelijk aandeelhouder is in DEM, gelet op de stelling van [A] dat de overdracht van de aandelen aan STAK nietig is omdat deze heeft plaatsgevonden nadat [A] de dagvaarding in de uittredingsprocedure heeft uitgebracht en aan hem geen toestemming voor die overdracht is gevraagd. 3.8 Met betrekking tot de resterende verzoeken overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer ziet in de inhoud van de onderhavige beschikking geen aanleiding om met betrekking tot publicatie van deze beschikking bijzondere maatregelen te treffen. De Ondernemingskamer: ontheft met ingang van heden prof. mr. P.C. van den Hoek uit zijn functie van bestuurder van Deus ex Machina (D.E.M.) B.V.; schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [B] als bestuurder van Deus ex Machina (D.E.M.) B.V.; wijst in het kader van de in de beschikking van 5 januari 2016 getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een persoon tot bestuurder van Deus ex Machina (D.E.M.) B.V., mr. J.A. van der Have te Breda aan als bestuurder van Deus ex Machina (D.E.M.) B.V.; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen die JKS Holding, [A] en Stichting Administratiekantoor DEM - laatstgenoemde voor zover nodig - in Deus ex Machina (D.E.M.) B.V. houden met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon; bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen ten laste komen van Deus ex Machina (D.E.M.) B.V. en bepaalt dat Deus ex Machina (D.E.M.) B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden; veroordeelt DEM, JKS en STAK in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 2.682; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. G.J. Visser, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 april 2016.