ECLI:NL:GHAMS:2016:2389

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.167.818/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/560981 / HA ZA 14-278 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 juni 2016 inzake 1GSFS ASSET MANAGEMNT B.V., gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, 2. STICHTING GSFS PENSIONFUND, gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, 3. [appellant sub 3] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 4. [appellant sub 4] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ; 5. [appellant sub 5] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 6. [appellant sub 6] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 7. [appellant sub 7] , wonende te [woonplaats] ; 8. [appellant sub 8] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 9. [appellant sub 9] , wonende te [woonplaats] , 10. [appellant sub 10] , wonende te [woonplaats] , 11. [appellante sub 11] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 12. [appellant sub 12] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 13. [appellant sub 13] , wonende te [woonplaats] , 14. [appellant sub 14] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ; 15. [appellante sub 15] , wonende te [woonplaats] ; 16. [appellant sub 16] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] en [gemeente] , appellanten, advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam, tegen DE NEDERLANDSE BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. C.M. Bitter te Den Haag. Partijen worden hierna aangeduid met GSFS c.s. dan wel afzonderlijk Management GSFS, het Pensioenfonds en de werknemers enerzijds en DNB anderzijds. GSFS c.s. zijn bij dagvaarding van 1 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2015, onder bovenvermeld zaak-/ rolnummer gewezen tussen GSFS c.s. als eisers en DNB als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord; Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 maart 2016 doen bepleiten, GSFS c.s. door mr. Hagers voornoemd, en DNB door mr. Bitter voornoemd alsmede mr. H.J.S.M. Langbroek, advocaat te ‘s-Gravenhage, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. DNB heeft nog een producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. GSFS c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad - alsnog onder verbetering en aanvulling van gronden haar vorderingen geheel dan wel gedeeltelijk zal toewijzen met veroordeling van DNB tot terugbetaling van hetgeen GSFS c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan en veroordeling van DNB in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. DNB heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van GSFS c.s. (Management GSFS daaronder begrepen) in de kosten van het geding in hoger beroep met rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, sub 2.1 tot en met 2.15, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. ( i) De bedrijfsactiviteiten van Management GSFS richten zich (onder meer) op het verrichten van diverse beleggingsactiviteiten. (ii) Bij akte van 18 november 2008 is het Pensioenfonds opgericht om de pensioentoezeggingen van Management GSFS als werkgever aan haar werknemers (de pensioendeelnemers, zijnde appellanten sub 3 tot en met 16) uit te voeren. Tussen het Pensioenfonds en Management GSFS is daarbij overeengekomen dat Management GSFS als vermogensbeheerder van Pensioenfonds zal fungeren. (iii) Daartoe is tussen Management GSFS en het Pensioenfonds onder meer op 15 april 2011 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 een vierjarige ‘Profit Share and Cooperation Agreement’ gesloten waarin in artikel 7 (Profit Share) onder 7.2 onder a staat opgenomen “GSFS shall be entitled to thirty five (35) per cent and the Pension Fund for sixty five (65) per cent of the Net Profits for the first € 400k Net Profits (‘Profit Share 1’). Above the amount of 400k Net Profits the split will range from sixty (60) until seventy five (75) per cent for GSFS and forty (40) per cent until twenty five (25) per cent for the Pension Fund (“Profit Share 2”). The profit Share shall be debited from the Joint Account and be paid to GSFS into a designated account”. (iv) DNB is op grond van artikel 151 lid 3 van de Pensioenwet (hierna: Pw) als toezichthouder belast met het prudentieel en materieel toezicht met betrekking tot pensioenfondsen. Daartoe beheert zij onder meer een register waarin alle pensioenfondsen met een zetel in Nederland worden ingeschreven (hierna: het Register). DNB heeft geen goedkeuringsrecht ten aanzien van het oprichten van een pensioenfonds als zodanig. ( v) Eind 2009 is het Pensioenfonds door DNB als pensioenfonds in het Register ingeschreven. (vi) Op 16 oktober 2012 heeft DNB aan het Pensioenfonds door middel van een zogenaamd voornemen te kennen gegeven dat zij van plan was om het Pensioenfonds uit het Register uit te schrijven, omdat het Pensioenfonds naar het oordeel van DNB niet (langer) was aan te merken als een pensioenfonds in de zin van de Pw. (vii) Tussen het Pensioenfonds en DNB is vervolgens contact geweest, waarbij het Pensioenfonds in de gelegenheid is gesteld om - zowel mondeling als schriftelijk - haar zienswijze naar aanleiding van het voornemen van 16 oktober 2012 aan DNB kenbaar te maken. Het Pensioenfonds heeft daarbij herhaaldelijk aan DNB kenbaar gemaakt dat zij het met het voornemen van DNB niet eens was. (viii) DNB heeft bij besluit van 18 februari 2013 aan het Pensioenfonds bericht haar inschrijving in het Register door te halen, omdat het Pensioenfonds volgens DNB geen pensioenfonds in de zin van artikel 1 (en verder) Pw is. In dat besluit is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “1.5 (...) De Stichting [het Pensioenfonds, hof] heeft als (belangrijkste) feitelijke doelstelling om opbrengsten te genereren ten gunste van de deelnemers uit complexe arbitrage strategieën met aandelen die geen relatie hebben met het zekerstellen van vermogen en vermogensaanwas voor de financiering van de oudedagsvoorziening van de deelnemers. De Stichting heeft feitelijk niet tot doel om activiteiten te verrichten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Een kleine activiteit van de Stichting bestaat uit het beleggen van de ontvangen premies op depositorekeningen. (...) De belangrijkste netto-opbrengst bestaat uit (een deel van) de restitutie van bronbelasting op de door de Stichting ontvangen bruto dividenden, die de Stichting ontvangt van de Belastingdienst van het land van oorsprong van het dividend. (...) De bronbelasting kan alleen worden terugontvangen indien de Stichting een pensioenfonds is.(...) Zoals hierna zal blijken kan de complexe arbitrage strategie tot verliezen lijden die groter zijn dan de waarde van de depositorekeningen, waardoor sprake is van een schijnzekerheid. (...) 4.7. 3.1 GSFS c.s. vorderen (samengevat) - uitvoerbaar bij voorraad - te verklaren voor recht dat DNB jegens GSFS c.s., althans jegens Management GSFS en/of jegens het Pensioenfonds en/of jegens een of meer van de appellanten sub 3 tot en met 16 onrechtmatig heeft gehandeld en deswege tot schadevergoeding is gehouden, en veroordeling van DNB tot betaling van: € 1.059.000,= aan schadevergoeding aan Management GSFS, € 872.667,= althans in goede justitie te bepalen bedragen aan schadevergoeding, primair aan het Pensioenfonds en subsidiair aan appellanten sub 3 tot en met 16, , de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf 18 februari 2013 althans 25 juni 2103, althans vanaf een datum in goede justitie te bepalen, € 49.987,21 aan daadwerkelijke advocaatkosten, primair aan het Pensioenfonds en subsidiair aan appellanten sub 3 tot en met 16, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juni 2013, althans een in goede justitie te bepalen datum, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de uitspraak. GSFS c.s. stellen hiertoe - kort gezegd - dat DNB met het nemen van het besluit van 18 februari 2013 onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, zodat DNB gehouden is de door GSFS c.s. als gevolg hiervan geleden schade te vergoeden. De door GSFS c.s. geleden schade bestaat (hoofdzakelijk) uit de winst die zij had kunnen maken door het verrichten van diverse transacties in de periode van 18 februari tot en met 25 juni 2013. Nu heeft zij deze transacties niet kunnen uitvoeren, als gevolg van het besluit van DNB van 18 februari 2013 en de daaropvolgende opzegging van de samenwerking met het Pensioenfonds door Management GSFS. 3.2 DNB heeft kort samengevat betoogd dat zo het desbetreffende besluit al als onrechtmatig zou moeten worden aangemerkt jegens een of meer appellanten, dat nog geen aansprakelijkheid van DNB met zich mee brengt gelet op het bepaalde in artikel 1:25d lid 1 Wet op het financieel toezicht. 3. De rechtbank heeft de vorderingen van GSFS c.s. afgewezen. Zij heeft in het midden gelaten of DNB onrechtmatig heeft gehandeld enheeft geoordeeld dit te kunnen doen omdat DNB op grond van artikel 1:25d lid 1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) niet aansprakelijk is voor eventuele schade als gevolg van het besluit van 18 februari 2012 DNB heeft bij dat besluit namelijk gehandeld in de uitoefening van haar taak als materieel en prudentieel toezichthouder in de zin van de Pensioenwet, en van opzettelijke onbehoorlijke taakuitoefening of grove schuld bij de uitoefening van die wettelijke taken geen sprake is geweest. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het Pensioenfonds de ingelegde premies op een depositorekening plaatste en andere middelen inzette om dividendarbitrage uit te voeren, waarbij aandelentransacties werden verricht voor honderden respectievelijk tientallen miljoenen euro’s en met Management GSFS was overeengekomen dat zodra de uit deze belegging behaalde nettowinst boven een bedrag van € 400.000,= kwam, 60% tot 70% van deze winst ten goede kwam aan Management GSFS. Mede gezien de door DNB in het besluit van 18 februari 2013 geconstateerde en door het Pensioenfonds niet betwiste overtredingen van specifieke bepalingen in de Pw, heeft DNB, aldus de rechtbank, zich zonder meer in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat handhavend optreden geïndiceerd was. DNB heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende toegelicht waarom zij van het door haar gekozen middel van uitschrijving uit het Register heeft gekozen. Dat het DNB zonder meer duidelijk had moeten zijn dat zij niet gerechtigd was om van die bevoegdheid gebruik te maken, is in rechte niet komen vast te staan. In dit verband is tot slot, aldus de rechtbank, van belang dat DNB het besluit niet heeft geëffectueerd. GSFS c.s. zijn in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen GSFS c.s. met hun grieven op. 3.. De door GSFS c.s. aangevoerde grieven komen er in wezen op neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat DNB zich als toezichthouder op de bescherming ex artikel 1:25d lid 1 Wft kan beroepen, niet alleen omdat in de visie van GSFS c.s. DNB met haar besluit van 18 februari 2013 tot uitschrijving van het Pensioenfonds uit het Register als zodanig onrechtmatig heeft gehandeld, maar bovendien omdat dit handelen mede hierin bestond dat DNB zich daarmee ten onrechte een bevoegdheid heeft toegeëigend, welke zij niet bezit. Artikel 1:25d lid 1 Wft beschermt immers de toezichthouder alleen wanneer deze handelt binnen de hem of haar verleende bevoegdheid. Het hof zal de grieven, die zich daarvoor lenen, hierna gemeenschappelijk bespreken. 3.4.1 Voordat het hof daartoe overgaat, overweegt het hof eerst nog het volgende. Management GSFS heeft in de memorie van grieven doen weten dat zij zich “onttrekt aan de procedure”, zodat duidelijk wordt dat het alleen nog gaat om (de belangen van) het Pensioenfonds en de pensioendeelnemers. Het hof verstaat deze actie als het door Management GSFS afzien van het nemen van grieven, hetgeen ertoe dient te leiden dat Management GSFS niet ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep. 3.4.2 Het hof stelt voorop dat vaststaat dat naar aanleiding van het daartoe door het Pensioenfonds ingediende bezwaar tegen het besluit van 18 februari 2013, waarbij het Pensioenfonds uit het Pensioenregister werd uitgeschreven, DNB dat besluit heeft ingetrokken en bovendien aan het Pensioenfonds een vergoeding van proceskosten heeft toegekend. Daarmee staat naar vaste jurisprudentie vast dat het aldus bestreden besluit als onrechtmatig is aan te merken. De enkele omstandigheid dat, zoals DNB stelt, het besluit om doelmatigheidsredenen is ingetrokken, doet daar niet aan af. 3.4.3 Met deze vaststelling als uitgangspunt is het dan vervolgens de vraag of DNB met een beroep op artikel 1:25d lid 1 Wft aan de uit die onrechtmatigheid voortvloeiende aansprakelijkheid kan ontkomen. Artikel 1:25d lid 1 Wft bepaalt dat een toezichthouder (zoals DNB) niet aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door haar handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld. Het Pensioenfonds en de werknemers stellen dat DNB de bevoegdheid ontbeert om een eenmaal in het Pensioenregister geregistreerd pensioenfonds uit te schrijven, zodat het daarop gerichte handelen als vanzelfsprekend voldoet aan ‘een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden” in de zin van het vorengenoemde artikel. Naar het oordeel van het hof gaat die stelling niet op. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel voor de Pensioenwet (Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30.413, nr. 3, pagina 130) is uitdrukkelijk stilgestaan bij de bevoegdheden van de toezichthouder. Daarbij is het volgende opgemerkt. ‘ 8.3.1 Bevoegdheden toezichthouder Om het toezicht effectief te laten zijn, dient de toezichthouder te beschikken over een adequaat toezichtinstrumentarium. Indien nodig, dient de toezichthouder de pensioenuitvoerder te kunnen bijsturen. Evenals in de PSW en op grond van de Awb heeft de toezichthouder onder meer de volgende instrumenten ter beschikking: a. Verplichting voor pensioenuitvoerders en werkgevers tot kosteloze informatieverstrekking aan de toezichthouder, dit betreft zowel de informatie die de toezichthouder ontvangt op grond van het uitvoeren van het toezicht (toezichtinformatie) als beleidsinformatie, b. Het wraken van de actuaris of de accountant bij een pensioenfonds indien deze zijn taak niet meer naar behoren vervult of kan vervullen, bijvoorbeeld niet langer als onafhankelijk kan worden aangemerkt. De onafhankelijkheid van de actuaris en de accountant wordt onderstreept door hun meldingsplicht, c. Aanwijzingsrecht van de toezichthouder richting de pensioenuitvoerder, d. Toetsing van beleidsbepalers bij een pensioenfonds, e. Opleggen van dwangsom en boete, f. Bij pensioenfondsen: het aanstellen van een curator (het besluit dat bepaalde handelingen pas mogen worden verricht nadat een door de toezichthouder aangewezen persoon daarmee heeft ingestemd), of het laten aanstellen van een bewindvoerder, g. Verificatie in bedrijfsruimten, h. Bijhouden van een register van pensioenfondsenvet gedrukt, hof] Het gaat hierbij om instrumenten waarover de huidige toezichthouder, in casu de DNB, reeds beschikt. Het instrumentarium is met de wetswijziging van de PSW(Stb. 1999, 592) per 1 januari 2000 aangevuld in overeenstemming met andere toezichtwetten. Uit evaluatie van deze wetswijziging is niet gebleken dat dit instrumentarium ontoereikend zou zijn. Dit laat onverlet dat mede met het oog op meer transparantie bestaande instrumenten zijn uitgebreid en nieuwe instrumenten zijn toegevoegd, te weten: i. De toezichthouder kan ten aanzien van alle bepalingen van deze wet de pensioenuitvoerder een aanwijzing geven en is niet langer gehouden zich te beperken tot alleen bepaalde materiële bepalingen. j. Openbaarmaking van beslissingen ten aanzien van een pensioenuitvoerder. Hier wordt in paragraaf 8.3.4 nader op ingegaan. k. Verplichting tot herverzekering, overdracht of onderbrenging. In tegenstelling tot de PSW is uitgangspunt van dit wetsvoorstel het eigen beheer van pensioenfondsen. Van herverzekering, overdracht aan een verzekeraar of onderbrenging bij een ander pensioenfonds is slechts sprake als de toezichthouder van oordeel is dat de deskundigheid en betrouwbaarheid van een bestuur van een pensioenfonds niet voldoet aan de gestelde eisen of dit noodzakelijk is gezien de actuariële en bedrijfstechnische opzet van het pensioenfonds. (…). Het bijhouden van een register van pensioenfondsen beschouwt de wetgever derhalve uitdrukkelijk als behorend tot het toezichtinstrumentarium van DNB als toezichthouder. Ingevolge artikel 210 Pw “beheert” de toezichthouder het Register. Een redelijke uitleg van die bepaling brengt mee dat DNB niet alleen de bevoegdheid had om een pensioenfonds in te schrijven, maar tevens de bevoegdheid had om de inschrijving van het Pensioenfonds door te halen. 3.4.4 Daarbij is ook het volgende van belang. Ingevolge artikel 112 Pw dienen bij een melding van een oprichting van een pensioenfonds de nodige gegevens worden verstrekt als in dat artikel genoemd (waaronder een pensioenreglement en een uitvoeringsovereenkomst). Dit houdt naar het oordeel van het hof in dat DNB ook de bevoegdheid heeft om deze stukken inhoudelijk te toetsen en bij gebreken die rechtstreeks zijn te koppelen aan de verplichtingen uit de Pensioenwet, de betreffende melding niet te accepteren en een inschrijving voorshands te weigeren. Dat DNB de bevoegdheid heeft om aanwijzingen te geven teneinde te bewerkstelligen dat de in te dienen stukken alsnog zullen stroken met de relevante wet- en regelgeving staat tussen partijen niet ter discussie. Niet valt in te zien waarom een dergelijke bevoegdheid met betrekking tot een inschrijving aan DNB zou komen te ontvallen, indien eenmaal een melding is geaccepteerd, maar zich nadien omstandigheden voordoen die aan een inschrijving van een melding in de weg zouden hebben gestaan. Ook op die grond is de conclusie gerechtvaardigd dat DNB in beginsel de bevoegdheid bezit een eenmaal geaccepteerde inschrijving in het pensioenregister door te halen, indien het betreffende pensioenfonds in wezen dan wel grotendeels activiteiten verricht die niet te verenigen zijn met de verplichtingen uit de Pensioenwet. 3.4.5 Ter beantwoording staat voorts de vraag of DNB, mede gezien de overige bevoegdheden als hiervoor genoemd om een pensioenfonds ‘bij te sturen’, en ondanks dat zij bevoegd was om het Pensioenfonds uit het Register uit te schrijven op grond van het standpunt dat het Pensioenfonds niet meer als een pensioenfonds in de zin van de Pensioenwet was te beschouwen, niettemin opzettelijk onbehoorlijk van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt dan wel een grove mate van schuld valt te verwijten. Dat is echter naar het oordeel van het hof niet het geval. Weliswaar stonden DNB de nodige andere bevoegdheden ten dienste om te bewerkstelligen dat het Pensioenfonds alsnog binnen de kaders van de Pensioenwet zou opereren (zoals het geven van een aanwijzing als ook door de DNB gegeven op 31 oktober 2013), dat laat onverlet dat DNB meer dan voldoende reden had om aan te nemen dat het Pensioenfonds op oneigenlijke wijze, met voorbijgaan aan de materiële en prudentiële uitgangspunten van de Pensioenwet en in strijd met de mede daardoor beschermde financiële belangen van werknemers opereerde. Mede gezien hetgeen hiervoor onder de feiten is vastgesteld, is immers naar het oordeel van het hof de conclusie gerechtvaardigd dat het Pensioenfonds feitelijk (door GSFS Management) is gebruikt om - zeer aanzienlijke - voordelen ten behoeve van GSFS Management te behalen, die in geen enkele verhouding stonden tot en ook niet in verband stonden met de in het Pensioenfonds ondergebrachte pensioenpremies, en in wezen veeleer een ‘verdienmodel’ voor GSFS Management vormde dan een ordentelijk beheer van pensioengelden binnen het kader van de Pensioenwet. Het hof: verklaart GSFS management niet ontvankelijk in het hoger beroep; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt GSFS c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van DNB begroot op € 5.160,= aan verschotten en € 13.740,= voor salaris en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C.M. Aarts en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21uni 2016. 4.7.1. Uit alle ontvangen informatie concludeert DNB dat de Stichting zich voornamelijk - zo niet exclusief - bezighoudt met ‘dividend arbitrage’. (...) 4.7.2. DNB concludeert op basis van de uitkomst van haar onderzoek dat de Stichting niet kwalificeert als pensioenfonds (...) omdat een pensioenfonds (...) volgens de artikelen 1 en 116 Pw, respectievelijk artikel 7 Richtlijn Pensioenfondsen slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Gegeven het beleggingsbeleid dat de Stichting, althans GSFS AM [Management GSFS, hof], voert (...) blijven de activiteiten van de Stichting niet beperkt tot “slechts” de uitvoering van premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid als bedoeld in artikel 52 Pw. Het beleggingsbeleid wordt geheel overgelaten aan en bepaald door vermogensbeheerder GSFS AM. Uitgaande van de balansverhouding (momentopname) van de Stichting (...) bedraagt het aandeel van de pensioenverplichtingen (slechts) 1,1% [over 2010, hof] respectievelijk 5,3% [over 2011, hof] van het balanstotaal. In het verlengde daarvan constateert DNB dat er geen sprake is van een adequate vermogensscheiding tussen de Stichting en GSFS AM als werkgever, zoals voorgeschreven in hoofdstuk 3 Pw (...). 4.7.3. Op basis van alle voorgaande argumenten concludeert DNB dat GSFS Pensionfund niet kwalificeert als pensioenfonds in de zin van de Pensioenwet. Op basis daarvan schrapt DNB haar uit het Register.” (ix) Management GSFS heeft bij e-mail van 19 februari 2013 aan het Pensioenfonds geschreven: “(...) Given the recent discussions and the “verdict” of the DNB we will seize all activities on behalf of the Pension Fund with immediate effect except to unwind positions. (...)” (x) GSFS c.s. hebben DNB bij brief van 21 februari 2013 aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het (volgens GSFS c.s.) onrechtmatig genomen besluit van 18 februari 2013. (xi) Bij e-mail van 22 februari 2013 is door DNB aan de (toenmalige) advocaat van het Pensioenfonds geschreven, voor zover hier van belang: “(...) De feitelijke uitschrijving van Stichting GSFS Pensionfund uit het register van DNB is nog niet geeffectueerd. Wij zullen hiermee wachten totdat de nog te plannen bespreking met u en uw cliënte heeft plaatsgevonden. (...)” (xii) Het Pensioenfonds heeft tegen het besluit van 18 februari 2013 bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft het Pensioenfonds de voorzieningenrechter van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Rotterdam verzocht om - hangende de bezwaar- en (eventueel) beroepsprocedure - een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit. (xiii) Bij uitspraak van 30 mei 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het verzoek van het Pensioenfonds toegewezen en de werking van het besluit geschorst. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen: “3.3. Verzoekster [het Pensioenfonds, hof] heeft betoogd dat DNB niet bevoegd is tot het doorhalen van haar inschrijving in het register als bedoeld in artikel 210 van de Pw. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in dit betoog. (...) Een redelijke uitleg van het begrip beheer brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat DNB bevoegd is tot inschrijving in het register indien DNB meent dat een instelling die zich bij haar aanmeldt een pensioenfonds is, maar ook dat DNB bevoegd is tot doorhaling van een inschrijving als zij meent dat de instelling niet langer is aan te merken als een pensioenfonds. 3.4. Voorts heeft verzoekster betoogd dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat verzoekster geen pensioenfonds is in de zin van de Pw. Dit betoog slaagt. Op grond van de in artikel 1 van de Pw opgenomen definitie wordt onder een pensioenfonds verstaan: een rechtspersoon die niet een premiepensioeninstelling is, waarin ten behoeve van tenminste twee deelnemers (...) gelden worden of werden bijeengebracht en worden beheerd ter uitvoering van ten minste een basispensioenregeling. De voorzieningenrechter stelt vast dat DNB niet betwist dat verzoekster (thans) onder deze definitie valt. (...) De voorzieningenrechter kan DNB volgen in haar betoog dat de opzet van verzoekster ongebruikelijk is. (...) Dit laat onverlet dat verzoekster (...) onder de wettelijke definitie van het begrip pensioenfonds valt (...) DNB heeft vooralsnog niet aannemelijk gemaakt dat zij met de in de Pw opgenomen handhavingsinstrumenten (...) niet zou kunnen bereiken dat verzoekster de door DNB gestelde overtredingen van de Pw ongedaan maakt. Dat verzoekster volgens DNB een groot aantal bepalingen uit de Pw overtreedt, maakt nog niet dat verzoekster geen pensioenfonds is of dat doorhaling van haar inschrijving het geëigende middel is om de vermeende overtredingen van de Pw ongedaan te maken. (...)” (xiv) Bij besluit van 25 juli 2013 heeft DNB het besluit van 18 februari 2013 ingetrokken. (xv) Het Pensioenfonds heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 25 juli 2013. Daarbij heeft zij onder meer aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar bij de bestrijding van het besluit van 18 februari 2013 gemaakte proceskosten. Bij beslissing op het bezwaar van 8 november 2013 heeft DNB als volgt overwogen: “(...) De enige reden waarom GSFS Pf nog procesbelang heeft bij het onderhavige bezwaar is gelegen in het feit dat GSFS Pf (...) om vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten heeft verzocht. (...) Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, Awb worden de kosten van rechtsbijstand die de belanghebbende heeft moeten maken uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. DNB heeft (...) hangende bezwaar het primaire besluit [het besluit van 18 februari 2013, hof] ingetrokken. (...) De intrekking van het primaire besluit op geschetste gronden moet worden gelijkgesteld met een herroeping als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, Awb. Dit betekent dat GSFS Pf recht heeft op vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten. (...)“ (xvi) Het besluit van 18 februari 2013 is niet geëffectueerd, in die zin dat het Pensioenfonds feitelijk niet is uitgeschreven uit het Register. (xvii) Op 31 oktober 2013 heeft DNB een besluit genomentot het geven van een aanwijzing (in de zin van artikel 171 lid 1 Pw) aan het Pensioenfonds , waarin onder meer het volgende staat opgenomen. “(…) Korte toelichting op vastgestelde overtredingen. DNB is van oordeel dat de Stichting [het Pensioenfonds, hof], naast de uitvoering van een premiepensioenregeling voor de werkgever GSFS Asset Management (hierna: GSFS AM [Management GSFS, hof], activiteiten verricht die niet gerelateerd zijn aan activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden (overtreding van artikel 116 Pw). Deze nevenactiviteiten betreffen de aankoop van long posities in combinatie met short selling teneinde bronbelasting te kunnen terugvorderen, en wel in volumes die de pensioenreserves tot wel een factor 1000 overtreffen. Deze nevenactiviteiten worden gezamenlijk verricht door de Stichting en GSFS AM (hierna: het Samenwerkingsverband). Naar het oordeel van DNB handelt de Stichting door aard en opzet van de nevenactiviteiten ook in strijd met het leningenverbod (overtreding artikel 136 Pw en artikel 14 Besluit FTK) (…). Verder is DNB van oordeel dat de Stichting een beleggingsbeleid voert dat niet in overeenstemming is met de prudent-person regel (overtreding artikel 135 Pw) (…). 3. BESLUIT (….) DNB heeft (…) besloten om aan de Stichting op grond van artikel 171, lid 1 Pw een aanwijzing te geven tot het volgen van de hiernavolgende gedragslijn: (1) Beëindiging van alle nevenactiviteiten (….) In ieder geval houdt dat in dat de Stichting de samenwerkingsovereenkomst met GSFS AM beëindigt. Tevens zullen de activiteiten van het Samenwerkingsverband niet (meer) door de Stichting mogen worden voortgezet. (2) Beperken van de feitelijke beleggingen van de Stichting tot het beleggen van de premiereserve en alle overige long en short posities beëindigen (…) Het totale bedrag aan beleggingen in de vorm van activa zal dan gelijk moeten zijn aan het bedrag van de premiereserve. (3) Aanpassing strategisch beleggingsbeleid om te voldoen aan de prudent-person regel (…)”. (xviii) Na afgewezen bezwaar is het beroep tegen de aanwijzing door de rechtbank Rotterdam bij uitspraak van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:940) ongegrond verklaard. Hiertoe overwoog de rechtbank onder meer het volgende.“De overtreding van artikel 116 van de Pw4. Eiseres betoogt dat de beleggingsactiviteiten van [f] (Management GSFS, hof) niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van overtreding van het verbod op nevenactiviteiten, zoals neergelegd in artikel 116 van de Pw.4.1.Op grond van artikel 34, eerste lid, van de Pw draagt een pensioenuitvoerder, indien hij werkzaamheden uitbesteedt aan een derde, er zorg voor dat deze derde de bij of krachtens deze wet gestelde regels, die van toepassing zijn op de uitbestedende pensioenuitvoerder, naleeft.Op grond van artikel 116 van de Pw verricht een pensioenfonds slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden.4.2.Eiseres heeft haar beleggingsactiviteiten uitbesteed aan [f]. Het standpunt van eiseres dat de door [f] in het kader daarvan op haar naam verrichtte beleggingsactiviteiten niet aan haar kunnen worden toegerekend, onderschrijft de rechtbank, reeds gelet op het bepaalde in artikel 34, eerste lid, van de Pw, niet. Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de Pw (TK, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 128 en 198) wordt met deze bepaling onderstreept dat de pensioenuitvoerders verantwoordelijk zijn voor het naleven van de Pw, ook wanneer zij activiteiten uitbesteden aan derden, en dat overtreding van een in de Pw opgenomen bepaling door een derde als een overtreding van de Pw door de uitbestedende pensioenuitvoerder geldt.4.3.Met DNB is de rechtbank van oordeel dat de op naam van eiseres door [f] verrichte beleggingsactiviteiten, die onweersproken vrijwel volledig bestonden uit dividendarbitrage, niet kwalificeren als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Een van de kernactiviteiten van een pensioenfonds betreft het beleggen en beheren van de financiële middelen, te weten de ingelegde pensioenpremies en het daarop behaalde rendement. Zoals eiseres zelf in haar beroepsgronden benadrukt, stond een groot deel, zo niet het merendeel, van het pensioenvermogen evenwel op een depositorekening en had dit vermogen aldus niets met de dividendarbitrage te maken. De dividendarbitrage werd, naar evenmin weersproken, gefinancierd met op naam van eiseres geleend geld of de verkoop van derivaten. De omvang van dit vermogen overschreed de omvang van de ingelegde pensioenpremies vele malen, soms tot wel 800 keer. De stelling van eiseres dat haar ‘long’ en ‘short’ posities elkaar nivelleerden tot nihil en dat de effectieve belegging hierdoor was beperkt tot de ingelegde premies, maakt dit, wat daarvan ook zij, niet anders. Feit blijft dat met een omvangrijke hoeveelheid vreemd vermogen beleggingsactiviteiten werden verricht waarvoor de eigen premiereserve volstrekt ontoereikend was en waarbij, naar onweersproken, de behaalde opbrengsten uitsluitend bestonden uit de teruggave van dividendbelasting, waarvan in 2011 65,3% aan [f] en in 2012 circa 75% aan [f] tezamen met haar zusteronderneming [g] ten goede kwam. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat eiseres zich met deze beleggingsstrategie niet als pensioenfonds, maar als ondernemer gedroeg en dat dus sprake was van nevenactiviteiten. Met haar stelling dat, ondanks de gelden die naar [f] en [g] gingen, de aanwas van het pensioenvermogen bovengemiddeld was, gaat eiseres eraan voorbij dat het risico van de beleggingsstrategie, waarbij niet alleen kan worden gedacht aan weigering van de teruggave van dividendbelasting maar ook aan terugvordering van al uitgekeerde bedragen, geheel lag bij de pensioendeelnemers, die bij het openbaren van dit risico hun volledige aanspraken op pensioen konden, en bij terugvordering in de toekomst ook thans nog kunnen, verliezen. Dat dit een reëel risico is, blijkt uit de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 25 juni 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2014:5669) inzake een geschil tussen eiseres en de Nederlandse belastingdienst.(...)De overtreding van artikel 135 van de Pw5. Eiseres betoogt dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat haar beleggingsbeleid niet in overeenstemming was met de ‘prudent-person’ regel. De hoogte van de ‘fee’ voor [f] biedt volgens eiseres geen grond voor dit standpunt, aangezien de beleggingsresultaten bovengemiddeld waren en het dus niet meer dan redelijk is dat de ‘fee’ ook bovengemiddeld was. Grond voor dit standpunt kan evenmin worden gevonden in de derivatentransacties, nu uitsluitend ‘delta neutrale’ posities werden ingenomen, waardoor de beleggingen nagenoeg risicoloos waren, aldus eiseres.5.1.Op grond van artikel 135, eerste lid van de Pw voert een pensioenfonds een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudent-person regel en met name gebaseerd is op de volgende uitgangspunten:a. de waarden worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; en (…)Op grond van het tweede lid van dit artikel worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur ter waarborging van het prudente beleggingsbeleid nadere regels gesteld.Op grond van artikel 13, vierde lid, van het Besluit FTK zijn beleggingen in derivaten toegestaan voor zover deze bijdragen aan een vermindering van het risicoprofiel of een doeltreffend portefeuillebeheer vergemakkelijken. Het fonds vermijdt een bovenmatig risico met betrekking tot een en dezelfde tegenpartij en tot andere derivatenverrichtingen.5.2.Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de Pw (TK, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 258) moet het bepaalde onder a van het eerste lid van artikel 135 van de Pw aldus worden gelezen dat de waarden uitsluitend dienen te worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; de waarden mogen in de regel niet voor andere doeleinden worden gebruikt dan ter verstrekking van pensioenuitkeringen. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat nog daargelaten dat geen sprake was van een ‘fee’ maar van winstdeling op basis van de samenwerkingsovereenkomst aan [f] (tezamen met [g]) een dermate substantieel deel van de behaalde opbrengsten ten goede kwam dat niet kan worden volgehouden dat het beleggingsbeleid uitsluitend was gericht op het belang van de pensioendeelnemers en niet tevens op het belang van [f] en [g], hetgeen overigens ook de conclusie was van de rechtbank Noord-Holland in de hiervoor genoemde uitspraak van 25 juni 2014”.