ECLI:NL:GHAMS:2016:3339

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.192.185/01 zaaknummer rechtbank : C/15/242813/FT RK 16/858 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 augustus 2016 in de zaak van: [X] B.V., gevestigd te [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. R.A. Kaatee te Amsterdam, tegen [W] B.V., gevestigd te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. J.P.S. van Schaik te Velsen-Noord. Appellante wordt hierna [X] genoemd, geïntimeerde [W] . [X] is bij op 1 juni 2016 ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift met producties in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 24 mei 2016, waarbij het verzoek van [W] tot faillietverklaring van [X] is toegewezen en waarbij mr. M. Wouters, lid van voornoemde rechtbank is benoemd tot rechter-commissaris en mr. A. de Groot, advocaat te Alkmaar, is aangesteld als curator (hierna: de curator). Het hoger beroep is behandeld op de zitting van het hof van 26 juli 2016. Bij die behandeling is verschenen de heer [Y 1] , bestuurder van [X] , bijgestaan door mr. Kaatee voornoemd, die het beroepschrift mondeling nader heeft toegelicht. Voorts is verschenen de curator die zijn standpunt heeft toegelicht aan de hand van het hierna te noemen verslag, met bijlagen, en voorts door beantwoording van door het hof gestelde vragen. Ten slotte is als belanghebbende verschenen mr. M.A. Le Belle q.q., advocaat te Alkmaar, curator in het faillissement van [Z] B.V. (hierna [Z] ), voorheen een werkmaatschappij van [X] , die zijn standpunt nader mondeling heeft toegelicht. [W] heeft bij brief van 26 juli 2016 laten weten niet ter zitting te verschijnen. Het hof heeft kennisgenomen van: het beroepschrift, met als bijlage de stukken van de eerste aanleg en een aanvullende productie; het verslag van de curator van 22 juli 2016 met als bijlage onder meer het tweede openbaar verslag en een urenspecificatie; een brief van de curator van 25 juli 2016, met een bijlage; brieven van mr. Le Belle q.q. van 22 en 25 juli 2016, met een bijlage bij de brief van 25 juli 2016; brieven van mr. Van Schaik namens [W] van 19 en 26 juli 2016, met een bijlage bij de brief van 19 juli 2016; een brief met bijlagen van mr. Kaatee van 25 juli 2016. 2.1. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is – samengevat en voor zover voor de beslissing van belang – het volgende gebleken. 2.2. [W] heeft aan haar inleidend verzoek tot faillietverklaring van [X] ten grondslag gelegd dat zij uit hoofde van een overeenkomst van koop en verkoop van aandelen van 29 januari 2016 opeisbaar een bedrag van € 31.552,- van haar te vorderen heeft. Daarnaast heeft [W] in eerste aanleg aangevoerd dat er sprake is van een opeisbare vordering van de curator van [Z] van € 300.000,- en dat deze vorderingen oninbaar zijn gebleken. 2.3. [W] heeft in het kader van de behandeling in hoger beroep het hof bij faxbrief van 26 juli 2016 bericht dat zij geen vordering meer heeft op [X] . Voorts heeft zij meegedeeld dat zij niet ter zitting in hoger beroep zal verschijnen. 2.4. [X] heeft het volgende aangevoerd. Er is gelet op de met [W] getroffen regeling niet langer sprake van een vorderingsrecht van [W] . Primair stelt [X] zich dan ook op het standpunt dat nu het vorderingsrecht van de aanvrager niet meer bestaat er geen sprake (meer) is van een toestand van opgehouden te betalen. [X] verwijst hierbij naar een arrest van dit hof van 25 oktober 2012. Ook is er volgens [X] geen sprake van pluraliteit van schuldeisers. De vordering van [A] bestaat niet meer, hetgeen blijkt uit de als productie 3 bijgevoegde e-mailcorrespondentie en de gestelde vordering van de curator in het faillissement van [Z] wordt betwist. [X] heeft daaromtrent aangevoerd dat de kwijtschelding van de rekening-courantschuld van € 300.000,- reeds bij de koopovereenkomst van eind januari 2016 is overeengekomen en toen ook is verwerkt in de balans van [Z] . Partijen hadden toen geen enkele weet van het faillissement van [Z] dat pas later is aangevraagd op 15 maart 2016 en is uitgesproken op 5 april 2016. De curator van [Z] beroept zich nu op een document van 1 april 2016 waarin de kwijtschelding zou zijn overeengekomen, maar deze verklaring is slechts een bevestiging van de eerder (december 2015) overeengekomen kwijtschelding. De kwijtschelding is niet paulianeus en kan dus niet op die grond vernietigd worden. Voorts stelt [X] dat de schuld aan de belastingdienst geregeld kan worden met de inkomsten die [X] ontvangt van [Y 2] B.V., een dochteronderneming van stichting [B] , welke stichting in handen is van [Y 1] . Ter zitting in hoger beroep is toegezegd dat er genoeg fondsen zullen worden gestort om de kosten van de curator te voldoen (er is reeds een bedrag van € 8.000,- op de faillissementsrekening gestort). Ten slotte is gesteld dat [X] een beheermaatschappij is zonder activiteiten die normaal haar schulden betaalt. 2.5. De curator heeft aangevoerd dat [X] een beheermaatschappij is die zich bezig houdt met het tegen managementvergoeding ter beschikking stellen van haar personeelsleden, de heer en mevrouw [Y 1] , aan restaurant [Y 2] B.V. De curator heeft de bevestiging ontvangen dat [W] en [A] geen vorderingen meer hebben op [X] . Wel is er nog een vordering van de belastingdienst ad € 28.358,05 en is de vordering van de curator in het faillissement van [Z] geplaatst op de lijst met voorlopig erkende vorderingen. Deze laatste vordering is gebaseerd op buitengerechtelijke vernietiging wegens pauliana van de kwijtschelding van de vordering van [Z] op [X] in rekening-courant ten bedrage van € 300.000,-. De vernietiging wegens pauliana is gericht op het op 1 april 2016 door [Z] en [X] getekende document met opschrift “afstand van vorderingsrecht”, in welk document wordt verwezen naar het bepaalde in artikel 3.2 van de koopovereenkomst van 29 januari 2016 waarin de kwijtschelding ook al met zoveel woorden is overeengekomen en waaraan reeds uitvoering was gegeven. Ten tijde van de afstandsverklaring van 1 april 2016 zal wellicht bekend geweest zijn dat het faillissement van [Z] was aangevraagd en/of onafwendbaar was (het faillissement is bij vonnis van 5 april 2016 uitgesproken), maar of dat 29 januari 2016 reeds het geval was, valt volgens de curator te bezien. Uit het tweede openbaar verslag van de curator blijkt voorts dat naast genoemde crediteuren er drie debiteuren zijn, namelijk een vordering uit de rekening-courant op [Y 2] B.V. ad € 52.495,-, en een vordering op [Y 2] B.V. inzake afrekening van de managementvergoeding ad p.m. (ongeveer € 20.000,-) en een vordering uit rekening‑courant op [Y 1] ad € 253.895,08. Ten slotte heeft de curator aangegeven dat het bedrag dat op de faillissementsrekening is gestort de tot nu toe gemaakte faillissementskosten dekt en dat hij verwacht dat het meerdere ook zal worden gestort. 2.6. Niet (langer) in geschil is dat [W] ten tijde van het geding in eerste aanleg een vordering op [X] had en dat de rechtbank in zoverre bevoegdelijk het faillissement van [X] heeft uitgesproken. [X] heeft haar eerste grief, die hierop betrekking heeft, ter zitting in hoger beroep ingetrokken. Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep naar voren is gekomen, is het hof van oordeel dat niet langer summierlijk van een vorderingsrecht van [W] is gebleken. Dit maakt evenwel niet, zoals betoogd door [X] , dat er geen sprake meer kan zijn van een faillissementstoestand. Nog afgezien of de door [X] aangehaalde uitspraak van dit hof van 25 oktober 2012 op deze situatie van toepassing is, verwijst het hof naar HR 4 november 1949, NJ 1950, 17, “Omdat de rechtstoestand niet meer tot diens beschikking staat, leidt de enkele grond dat de schuldeiser na verzet of hoger beroep verklaart te zijn voldaan en te kennen geeft dat hij zijn verzoek intrekt of aangeeft dat hij op het faillissement geen prijs stelt, niet tot vernietiging van het faillissement, als ondanks het wegvallen van de vordering de toestand van te hebben opgehouden te betalen is blijven bestaan”. Het hof zal ex nunc moeten beoordelen of [X] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. 2.7. Het hof overweegt daarover als volgt. Weliswaar is er sprake van twee schuldeisers die zich in het faillissement hebben gemeld, maar met betrekking tot de schuld aan de belastingdienst ad € 28.358,05 acht het hof het niet onaannemelijk dat [X] een regeling zal kunnen treffen en de vordering van de curator in het faillissement van [Z] is door [X] gemotiveerd betwist. [X] heeft wat betreft die betwisting samengevat aangevoerd dat er ten tijde van de verkoop van de aandelen in [Z] aan [W] in januari 2016 te weinig middelen waren om de onderneming van [Z] succesvol te exploiteren, dat een overname door (de kapitaalkrachtige vennootschap) [W] nieuwe kansen zou bieden en dat de kwijtschelding van de vordering op [X] was verdisconteerd in de met [W] overeengekomen koopprijs. De curator heeft in zijn verslag van 22 juli 2016 gemotiveerd uiteengezet dat nog valt te bezien of de kwijtschelding op goede gronden door de curator in het faillissement van [Z] is vernietigd. Gelet op deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat niet summierlijk is gebleken dat [X] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Het hof: - vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: - wijst het inleidend verzoek alsnog af; - stelt het salaris van de curator – met inbegrip van de verschotten – vast op € 10.648,40 (zegge: tienduizend zeshonderd achtenveertig euro en veertig eurocent) inclusief btw; - brengt dit bedrag ten laste van [X] . Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, J.E. Molenaar en D.L.M.T. Dankers‑Hagenaars en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.