ECLI:NL:GHAMS:2016:3734

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.162.421/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2455221 CV EXPL 13-26677 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 september 2016 inzake STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS BEROEPSGOEDERENVERVOER OVER DE WEG EN DE VERHUUR VAN MOBIELE KRANEN, gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern, gemeente Utrecht, tegen: SLEEP EN TAKELDIENST [X] B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. H.E.C.A. Vlasman te Laren (N.-H.). 1Verder verloop van het geding Partijen worden hierna wederom SOOB en [X] genoemd. In deze zaak heeft het hof op 15 december 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. Ingevolge het tussenarrest heeft SOOB een akte uitlating met producties genomen, waarna [X] een antwoordakte met producties heeft genomen. Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd. 2Verdere beoordeling 2.1.In het tussenarrest is in rechtsoverweging 2.1.2 in de tekst van de algemeenverbindendverklaring van de SOOB-cao van 23 oktober 2012, ingaande 1 januari 2013, per abuis de aanduiding van lid 2 van het werkingssfeerartikel weggevallen. De juiste tekst en redactie is als volgt: ‘ Artikel 1. Werkingssfeer 1. Deze overeenkomst is van toepassing op: a. Alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (hierna Wwg), zoals deze laatstelijk is gepubliceerd op 9 december 2008 (staatsblad 492), verrichten, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen. b. Werkgevers en werknemers in het kraanverhuurbedrijf, waaronder wordt verstaan alle in Nederland werkzame ondernemingen, waarin het bedrijf wordt uitgeoefend van het verhuren van mobiele kranen. 2. a. De overeenkomst is niet van toepassing op ondernemingen die: - een eigen CAO dienen toe te passen; ofwel - een eigen bedrijfstak CAO dienen toe te passen; ofwel - over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken. Daarbij worden de volgende voorwaarden gesteld: - Het niveau van voorvermelde regelingen dient tenminste gelijkwaardig te zijn aan het niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen en; - De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen. b. De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen, wanneer in de regel niet meer dan 20% van de omzet met voornoemde activiteiten wordt gerealiseerd. Maatgevend daarbij is de juridische eenheid waarvoor een vergunning beroepsgoederenvervoer is aangevraagd of toegekend, danwel waarbinnen de verhuur van mobiele kranen plaatsvindt. c. Tevens zijn uitgezonderd ondernemingen, die in hoofdzaak gemeten naar de loonsom van het bedrijf bouwwerkzaamheden uitvoeren en tevens mobiele kranen exploiteren. 2.2. Bij het tussenarrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of [X] op grond van het vanaf 1 januari 2013 geldende werkingssfeerartikel onder de werking van de SOOB-cao viel en of de wijzigingen van de tekst van dit artikel per 1 januari 2013 van betekenis zijn voor de uitleg van de oudere tekst. Het hof heeft partijen in overweging gegeven daarbij aandacht te besteden aan het uitgangspunt dat aannemelijk is dat de SOOB-cao en de OOMT-cao aldus zijn geformuleerd dat een overlapping van de werkingssfeer daarvan zoveel mogelijk wordt voorkomen. 2.3. SOOB stelt in haar akte dat [X] ook op grond van de in 2013 geldende tekst van het werkingssfeerartikel onder de werking van de SOOB-cao valt. Zij voert daartoe aan dat [X] vergunningplichtig vervoer verricht als bedoeld in lid 1 van artikel 1 en dat de uitzondering van lid 2 sub a niet van toepassing is nu de hoofdactiviteit van [X] niet een andere is dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen. SOOB is voorts van mening dat de wijziging in tekst en opmaak van de uitzonderingsvoorwaarden geen verandering hebben gebracht in de strekking daarvan. Volgens SOOB is er geen sprake van overlap met de OOMT-cao. Voor zover daarvan wel sprake is, valt [X] gelet op de volgens SOOB voorgestane uitleg nog steeds onder de SOOB-cao nu immers sprake is van vergunningplichtig vervoer als bedoeld in lid 1 van het werkingssfeerartikel en de hoofdactiviteit van [X] niet een andere is dan beroepsvervoer over de weg. 2.4. [X] stelt zich in haar antwoordakte op het standpunt dat zij in 2013 - net als daarvoor - niet onder de werkingssfeer van de SOOB-cao viel. Zij houdt zich voornamelijk bezig met het takelen en bergen van auto’s (hetgeen in haar eigen bedrijfstak-cao, de OOMT-cao, uitdrukkelijk wordt benoemd) en in een voorkomend geval met de doorvoer van gestrande auto’s naar een schadeherstelbedrijf. De vergunningplicht zegt niets over de aard van haar werkzaamheden, aldus [X] . Zij sluit zich aan bij het standpunt van SOOB dat de wijziging per 1 januari 2013 geen verandering heeft gebracht in de strekking van het desbetreffende artikel. [X] voert voorts aan dat zowel de SOOB-cao als de OOMT-cao algemeen verbindend zijn verklaard en dat de minister derhalve heeft geconstateerd dat geen sprake is van overlap in de werkingssfeer van beide cao’s 2.5. Het hof overweegt naar aanleiding van de stellingen over en weer het volgende. [X] valt zowel volgens lid A, aanhef en onder 1 van het werkingssfeerartikel dat in werking is getreden op 5 november 2009, als het eerste lid van het werkingssfeerartikel dat op 1 januari 2013 in werking is getreden, in beginsel onder de SOOB-cao omdat zij vergunningplichtig vervoer verricht als bedoeld in de Wet Goederenvervoer over de Weg dan wel de Wet wegvervoer goederen. Partijen verschillen slechts van mening over de vraag of één van de uitzonderingen van lid B onder 1 (oude tekst) respectievelijk lid 2 onder a (nieuwe tekst) van het werkingssfeerartikel van toepassing is. 2.6. Het hof zal bij de beoordeling van dit geschilpunt uitgaan van de feiten zoals weergegeven in het in opdracht van [X] opgestelde en door haar als productie 21 bij conclusie van dupliek overgelegde rapport d.d. 6 maart 2014 van P. Pieters AA (verder: het accountantsrapport). Zowel [X] als SOOB hebben immers naar de inhoud van dit rapport verwezen. Volgens het accountantsrapport bestaat 52 procent van de werkzaamheden van [X] uit het verlenen van pechhulp, 24 procent uit bergingswerkzaamheden en 24 procent uit transportwerkzaamheden. [X] heeft ten aanzien van de door haar verrichte transportwerkzaamheden nog aangevoerd dat het gaat om het doortransporteren van voertuigen (conclusie van antwoord onder 6), door haar bij haar laatste akte (onder 27) nader omschreven als de doorvoer van gestrande auto’s naar het schadeherstelbedrijf dat door de verzekeraar is aangewezen. SOOB heeft niet betwist dat de door [X] verrichte transportwerkzaamheden bestaan uit het doortransporteren van voertuigen zodat het hof ook daarvan zal uitgaan. [X] heeft voorts onbetwist gesteld dat zij zich richt op het takelen en bergen van voertuigen, waarmee zij kennelijk bedoelt dat haar overige activiteiten daarmee samenhangen en/of daaruit voortvloeien. 2.7. Het hof overweegt naar aanleiding van deze feiten het volgende. De activiteiten van [X] bestaan voor 52 procent uit het verlenen van pechhulp, welke werkzaamheden naar valt aan te nemen zijn aan te merken als het herstellen van of aanverwante werkzaamheden aan motorvoertuigen en dergelijke zoals nader omschreven in lid 2 onder a van het werkingssfeerartikel van de OOMT-cao. [X] verricht voorts voor 24 procent bergingswerkzaamheden, vallend onder ‘het takelen en bergen van motorvoertuigen’ als bedoeld in artikel 2 lid f van hetzelfde werkingssfeerartikel. Aldus staat vast dat 76 procent van de door [X] verrichte werkzaamheden valt onder de definities gegeven in lid 2 van het werkingssfeerartikel van de OOMT-cao. Het hof gaat ervan uit dat daarmee tevens is voldaan aan het arbeidsuren en/of loonsomvereiste zoals omschreven in lid 1 van bedoeld werkingssfeerartikel. SOOB heeft niet aangevoerd en toegelicht dat dit anders zou zijn, terwijl dit gelet op de in het accountantsrapport genoemde percentages wel op haar weg had gelegen. Aldus staat vast dat [X] onder de OOMT-cao valt. 2.8. Het hof zal thans beoordelen of [X] (tevens) onder de SOOB-cao valt. Het hof zal daarbij eerst bezien of de tekst van het per 1 januari 2013 geldende werkingssfeerartikel daartoe aanleiding geeft. Het moet er immers voor gehouden worden dat deze (op enkele punten gewijzigde) tekst het nauwste aansluit bij doel en strekking van het werkingssfeerartikel en dus ook van betekenis kan zijn voor de uitleg van de eerdere teksten. Bij deze beoordeling dient tot uitgangspunt dat [X] verplicht is een eigen bedrijfstak-cao toe te passen. Zij valt immers onder de werkingssfeer van de OOMT-cao terwijl deze in de in dit geding relevante periode algemeen verbindend is verklaard. In zoverre is voldaan aan de uitzonderingsvoorwaarde in de respectieve teksten van de werkingssfeerbepaling van de SOOB-cao. 2.9. Tussen partijen is niet in geschil, zo begrijpt het hof, dat is voldaan aan de aanvullende voorwaarde zoals geformuleerd achter het eerste gedachtestreepje in de tweede alinea van lid 2 onder a van het werkingssfeerartikel geldend in 2013. Achter het tweede gedachtestreepje aldaar is nog als aanvullende voorwaarde gesteld dat de hoofdactiviteit van de onderneming een andere is dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen. Het hof is van oordeel dat aan deze aanvullende voorwaarde is voldaan omdat in dit geval sprake is van een andere hoofdactiviteit dan de aldaar genoemde activiteiten. Het merendeel van de werkzaamheden van [X] , 52 procent, bestaat uit pechhulp. Gesteld noch gebleken is dat dit op enigerlei wijze valt aan te merken als goederenvervoer of een van de andere in de aanvullende voorwaarde genoemde activiteiten. Daarbij komt nog een substantieel deel van 24 procent aan bergingswerkzaamheden. Het takelen en bergen van voertuigen gaat weliswaar gepaard met het vervoer van goederen, dat moet aan SOOB worden toe gegeven, maar het primaire doel van deze werkzaamheden is het vrijmaken van het wegennet van gestrande voertuigen. Daarmee zijn de bergingswerkzaamheden naar hun aard, niet alleen wat betreft het doel maar naar valt aan te nemen ook naar de omstandigheden waaronder deze werkzaamheden worden verricht en de wijze waarop deze worden ingericht en uitgevoerd, anders dan beroepsgoederenvervoer en dus niet aan te merken als beroepsgoederenvervoer als bedoeld in de onderhavige voorwaarde. Daarop wijst overigens ook het uitdrukkelijk benoemen van deze werkzaamheden in de werkingssfeerbepaling van de OOMT-cao. Een en ander betekent dat de hoofdactiviteit van [X] bestaat uit pechhulp en/of het bergen van voertuigen en dus uit andere activiteiten dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening en/of de verhuur van mobiele kranen. 2.10. Aan een en ander doet niet af dat [X] krachtens de Wet wegvervoer goederen (mede) vergunningplichtig vervoer verricht. Dat maakt immers nog niet dat de hoofdactiviteit van [X] bestaat uit beroepsgoederenvervoer over de weg. 2.11. SOOB voert nog aan (akte onder 5, memorie van grieven onder 16) dat zij betwist dat [X] in de regel niet meer dan 20 procent van haar omzet realiseert met beroepsgoederenvervoer over de weg. Het hof gaat ervan uit dat SOOB daarmee bedoelt een beroep te doen op lid 2 onder b van het werkingssfeerartikel dat in 2013 gold. Aldaar wordt bepaald, zakelijk weergegeven, dat de hoofdactiviteit van een onderneming een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg is, wanneer in de regel niet meer dan 20 procent van de omzet met dat beroepsgoederenvervoer wordt gerealiseerd. Het hof is van oordeel dat ook rekening houdend met deze definitie niet kan worden gezegd dat de hoofdactiviteit van [X] bestaat uit beroepsgoederenvervoer over de weg. SOOB wijst ter zake op de bergingswerkzaamheden maar daarover heeft het hof reeds geoordeeld dat deze werkzaamheden van een andere aard zijn en aldus niet zijn aan te merken als beroepsgoederenvervoer over de weg. De omzet die [X] daarmee genereert is dan ook niet van betekenis voor de onderhavige kwestie. SOOB wijst voorts op de 24 procent aan transportwerkzaamheden. Zij heeft echter niet weersproken dat deze werkzaamheden in het verlengde liggen van en voortvloeien uit de bergingswerkzaamheden. De omzet die [X] daarmee maakt wordt dan ook niet gerealiseerd met beroepsgoederenvervoer over de weg maar vloeit voort uit de overige werkzaamheden van [X] . Het komt erop neer dat het geheel van feiten maakt dat het niet in de rede ligt om te oordelen dat de hoofdactiviteit van [X] bestaat uit beroepsgoederenvervoer over de weg. 2.13. Bij dit oordeel is van betekenis dat aannemelijk is dat beide cao’s aldus zijn geformuleerd dat een overlapping in de werkingssfeer zoveel mogelijk wordt voorkomen. Dit heeft tot gevolg dat, voor zover de SOOB-cao bepaalt dat deze niet van toepassing is in het geval dat de onderneming een eigen bedrijfstak-cao dient toe te passen, en daaraan nog aanvullende voorwaarden stelt, deze aanvullende voorwaarden restrictief dienen te worden geïnterpreteerd hetgeen het hof in het voorgaande heeft gedaan. 2.12. Een en ander leidt tot de conclusie dat [X] niet onder de werkingssfeer van de SOOB-cao valt zoals deze met ingang van 1 januari 2013 luidt. SOOB heeft niet aangevoerd dat en waarom dit anders zou zijn voor de SOOB-cao zoals deze vanaf 5 november 2009 tot en met 31 december 2012 luidde. Ook het hof ziet niet in dat de voorheen geldende tekst van het werkingssfeerartikel tot een ander oordeel zou moeten leiden dan hiervoor gegeven. 2.14. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Er is geen grond voor toewijzing van enig onderdeel van het gevorderde. SOOB zal als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in appel. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt SOOB in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 1.920,- aan verschotten en € 1.341,- voor salaris; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, A.M.A. Verscheure en G. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 september 2016.