ECLI:NL:GHAMS:2016:446

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.116.564/01 rol- en zaaknummers rechtbank Amsterdam: 493619 / HA ZA 11-2000 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 februari 2016 inzake de vennootschap naar Portugees recht PHARMIS BIOFARMACÊUTICA LDA, gevestigd te Cascais, Portugal, appellante, advocaat: mr. J.C. Duvekot te Amsterdam, tegen: PANGENERIKA B.V., gevestigd te Leiderdorp, geïntimeerde, advocaat: mr. K. Dadi te Amsterdam. 1.1 Partijen worden hierna Pharmis en Pangenerika genoemd. 1.2 Pharmis is bij dagvaarding van 24 september 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna de rechtbank) van 27 juni 2012, in deze zaak gewezen tussen haar als eiseres in conventie / verweerster in reconventie en gedaagde in het verzet en Pangenerika als gedaagde in conventie / eiseres in reconventie en eiseres in het verzet. 1.3 Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties; - akte op de door Pangenerika ingediende producties, met producties; - antwoordakte uitlating producties. Ten slotte is arrest gevraagd. 1.4 Pharmis heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis alsmede het tussenvonnis van 2 november 2011 vernietigt, de vorderingen van Pangenerika afwijst en de vorderingen van Pharmis, uitvoerbaar bij voorraad, toewijst, met veroordeling van Pangenerika in de kosten van de beide instanties. 1.5 Pangenerika heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van Pharmis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. 1.6 Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. Geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de rechtbank in het vonnis van 27 juni 2012 onder 2.1 tot en met 2.13 opgesomde feiten, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Pharmis stelt in grief 2 weliswaar dat de rechtbank de feiten onjuist heeft weergegeven, maar zij laat na te melden welke van de onder 2.1. tot en met 2.13 opgesomde feiten onjuist zijn weergegeven. Voor zover Pharmis met die grief betoogt dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft weergegeven zal het hof daar bij de beoordeling van die grief op terugkomen. 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) Pangenerika is een onderneming die zich richt op het commercialiseren van technologische ontwikkeling in opdracht van bedrijven in de farmaceutische industrie. Tot de door haar aangeboden dienstverlening behoort onder meer het identificeren van potentiële licentiegevers, het (assisteren bij het) registreren van farmaceutische producten en het adviseren van bedrijven bij de verkrijging of verstrekking van licenties voor farmaceutische producten. (ii) Pharmis is een organisatie die zich bezig houdt met het ontwikkelen, produceren, promoten en verkopen van farmaceutische producten. (iii) Op 15 februari 2008 zijn Pangenerika en Pharmis een “Membership Agreement” (hierna: de overeenkomst) aangegaan met betrekking tot dienstverlening van Pangenerika aan Pharmis voor de duur van drie jaar. De overeenkomst, waarin Pharmis “the Member” wordt genoemd, luidt, voor zover relevant, als volgt: “(…) The Parties are entering into this Agreement to establish an exclusive membership (based on Territory, see Annex A) under which PanGenerika is granted a yearly memberships fee. (…) Duties of PanGenerika Subject to any agreed written amendment by the parties, PanGenerika shall provide the following services: Identifying potential Products and recommending actions to secure sales and licensing of the Product and Technology for the Member in the given Territory; Initiating contact with potential Licensor(s) in relation to a potential license agreement between that party and Member, including the rights to market, sell and distribute the Product by the Member (…) Creating the opportunity for the Member to license in products from potential Licensors without the payment of a dossier fee and for the best possible supply price; Creating the possibility for the Member to meet and talk with the other Members in order to investigate possibilities for cross-licensing on a quarterly basis. PanGenerika will supply the Member with all relevant, available information on Pharmaceutical Products from the quarterly review the Member is interested in. PanGenerika will supply the Member with all information about Pharmaceutical Products the Member is interested in from the quarterly review. PanGenerika will propose a number of Products per year that could fit the definitions as given by the Member. PanGenerika can and will not be held responsible in the event that the product at closer look will not fit into the Member’s portfolio. Reporting. Not later than five (5) days following the end of each yearly quarter PanGenerika will provide the Member with a written report detailing:  - A) information on all available Pharmaceutical Products;  - B) any other matters PanGenerika determines relevant for Member (such as conferences, etc). PanGenerika will visit the Member at least once a year to obtain information about the product(s) that would fit will into the portfolio of the Member and discuss the product(s) that are available. Conditions Precedent To Performance of Duties. PanGenerika’s obligations to perform its duties hereunder, and PanGenerika’s observance and performance of any of the obligations or responsibilities on its part to be observed or performed under this Agreement or otherwise, shall be subject to each of the following conditions precedent: The Member shall have fully and timely paid the Memberships fee owed to PanGenerika ; (…) Memberships Fee The yearly membership fee as agreed upon (see Annex B) will be paid by Member in four equal parts the first will be paid in full within 30 days after signing this Agreement and the others will be invoiced on: May 15th ; August 15th ; November 15th of every year. (…) (iv) Bij de overeenkomst is gevoegd een bijlage (hierna: de Annex) met de volgende tekst: “The Territory and Membership’s Fee The territory of the República Portuguesa Membershipfee per year € 45.000,00 The territory of Reino de España Membershipfee per year € 75.000,00 The territory of Rzeczpospolita Polska Membershipfee per year € 50.000,00 The territory of Éire/Ireland Membershipfee per year € 30.000,00 ( v) Bij e-mailbericht van 12 februari 2009 heeft Pharmis aan Pangenerika het volgende bericht: “(…) I’ve looked at the list of products which we have requested or asked for over the past year of our membership, and the result is not brilliant, as you probably realise. Pharmis have paid € 150K so far and when the final payment is made, a total of € 200K and at this time we have no ongoing registration work or MAs or supply contracts signed, which is, disappointing. (…) Can we spend a bit of time on the phone to try and work out a solution to this. In principle I want to talk about a plan to pay a base fee, and then pay more on delivery of a dossier, a supply contract, or some confirmation that we are going ahead at agreed prices and timeframe. As you can imagine, Antonio is not impressed with paying € 200K and so far we have nothing to show for it. (…)” (vi) Bij e-mailbericht van 12 februari 2009 heeft Pangenerika aan Pharmis geantwoord: “(…) I agree with you, this situation is far from ideal. I am very willing to talk about a mutual agreeable sollution for all parties and something everybody is feeling okay with. (…)” (vii) Bij e-mailbericht van 19 februari 2009 heeft PanGenerika aan Pharmis het volgende bericht: “(…) As agreed upon PanGenerika will per February 15th 2009 receive a basic membership fee of € 100.000, which will be invoiced in 4 quarterly payments but will not start until May of 2009 (making the effective membership fee for 2009 being € 75.000). Furthermore PanGenerika will be paid an achievement fee, I have tried to write them down to my best knowledge but feel free to comment on them. I have enclosed the new Annex A and B together with a cover letter declaring that the new annexes are in place as of Februari 15th this should make the change official. (…)” (viii) Op 1 maart 2009 zijn partijen een nieuwe Annex (hierna: de nieuwe Annex) overeengekomen, die als volgt luidt: “The Territory and Membership’s Fee The territory of the República Portuguesa Membershipfee per year € 22.500,00 The territory of Reino de España Membershipfee per year € 37.500,00 The territory of Rzeczpospolita Polska Membershipfee per year € 25.000,00 The territory of Éire/Ireland Membershipfee per year € 15.000,00 For the following achievements PanGenerika will be paid with a fee of €10.000,00 per achievement (the achievements can not cumulate). The achievements being: - handing over a dossier for national registration - handing in a dossier for DCP registration, with one ore more of the above mentioned countries included - arranging a marketing authorisation for one or more of above mentioned countries - arranging a parallel route for a an Rx product - arranging the introduction of a CE market product in one or more of above mentioned countries Per molecule there is only one of above mentioned achievements that can be invoiced. In a given membership year the total of the invoiced achievements will not exceed the total amount of €100.000,00.” (ix) Op 15 mei 2009 en 15 augustus 2009 heeft Pangenerika aan Pharmis facturen verstuurd met betrekking tot de membership fees, voor een totaalbedrag van € 50.000,00. Op 15 november 2009 heeft Pangenerika aan Pharmis een factuur gestuurd met betrekking tot de membership fee, voor een totaalbedrag van € 25.000,00. ( x) Bij e-mailbericht van 23 december 2009 heeft Pharmis aan Pangenerika het volgende geschreven: “OK but this is another example of Cipla not begin accurate. Your list tells us the dossier is ready, which we understand it is ready for submission. In fact, it seems that it is more than one year before a submission can be made. Ineke, we need to get to the bottom of this problem with Cipla and somehow get accurate information on dossiers. (…)” (xi) Op 11 januari 2010 en 26 januari 2010 heeft de Portugese raadsman van Pangenerika aan Pharmis incassobrieven verzonden met betrekking tot het op dat moment openstaande bedrag aan niet betaalde membership fees ad € 75.000,00. Bij brief van 8 februari 2010 heeft de raadsman van Pharmis aan Pangenerika het volgende bericht: “(…) In antwoord op de sommatie van raadsman van PanGenerika heeft cliënte verklaard dat PanGenerika B.V., anders dan de overeenkomst bepaalt, het afgelopen jaar geen van de bestelde producten vallend onder deze overeenkomst heeft kunnen leveren. De overeenkomst tot alleenverkoop heeft daardoor grote schade veroorzaakt. PanGenerika is in gebreke uitvoering te geven aan artikel 2 van de overeenkomst. Een lidmaatschapsbijdrage is op deze grond niet verschuldigd en voorzover nog vereist schort cliënte alle betalingen op ex artikel 9.3 van de overeenkomst. (…)” (xii) Bij brief van 12 maart 2010 heeft de raadsman van Pharmis aan Pangenerika medegedeeld dat Pharmis primair ontbinding van de overeenkomst vordert en zich subsidiair beroept op dwaling, op grond waarvan Pharmis beëindiging van de overeenkomst vordert. (xiii) Bij brief van 19 april 2010 heeft de raadsman van Pangenerika aan Pharmis medegedeeld de overeenkomst namens Pangenerika te ontbinden en heeft deze vervangende schadevergoeding gevorderd. 3.2 In eerste aanleg is Pharmis in verzet gekomen tegen een op 23 maart 2011 tussen partijen gewezen verstekvonnis van de rechtbank. In eerste aanleg heeft Pangenerika gevorderd dat Pharmis wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 175.000,-, tot vergoeding van schade op te maken bij staat en tot betaling van € 2.500,- aan buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met rente. Pharmis heeft in eerste aanleg tevens in reconventie gevorderd zoals onder 3.6 van het bestreden vonnis van 27 juni 2012 vermeld. De rechtbank heeft in het vonnis van 2 november 2011 een incidentele vordering van Pharmis tot onbevoegd verklaring afgewezen. In het vonnis van 27 juni 2012 heeft de rechtbank in conventie het verstekvonnis vernietigd en Pharmis veroordeeld tot betaling van € 175.000,- te vermeerderen met rente en voor het overige de vordering van PanGenerika afgewezen. De vorderingen van Pharmis in reconventie heeft zij afgewezen. 3.3 Tegen deze beslissingen en de gronden waarop zij berusten komt Pharmis met zestien grieven op. 3.4 Met grief 1 betoogt Pharmis dat de rechtbank zich onbevoegd had dienen te verklaren en dat de inleidende dagvaarding nietig is. 3.5 Wat betreft de gestelde onbevoegdheid heeft Pharmis zich daar in eerste aanleg pas op beroepen in haar akte aanvulling verweer met eis in reconventie van 24 augustus 2011. Daarmee was zij te laat, omdat zij ingevolge artikel 24 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken en de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 24 juni 1981 (NJ 1981, 546) dat beroep had behoren te doen in het eerste door haar te nemen processtuk houdende verweer, te weten haar verzetdagvaarding van 20 mei 2011 dat op grond van artikel 147 Rv geldt als de conclusie van antwoord. In haar verzetdagvaarding ontbreekt evenwel een beroep op onbevoegdheid. 3.6 Wat betreft de dagvaarding betreft stelt Pharmis dat de ontvangstbevestiging ontbreekt en zij beroept zich op artikel 56 lid 3 Rv en artikel 14 van de BetVo II (de Verordening (EG) nr. 1393/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken ('de betekening en de kennisgeving van stukken') en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad (PbEU 2007, L 324/79). Het beroep op deze bepalingen kan Pharmis evenwel niet baten, omdat zij in het geding is verschenen en zij niet onredelijk in haar belangen is geschaad. Op de voet van artikel 122 Rv verwerpt het hof dan ook het beroep van Pharmis op de nietigheid van de dagvaarding. Dat de dagvaarding diende te worden betekend overeenkomstig artikel 56 Rv en de betrokken Verordening laat onverlet dat een tekortkoming in de betekening zoals door Pharmis gesteld bij verschijning in rechte niet tot de sanctie van nietigheid leidt als de belangen van de gedaagde niet zijn geschaad, overeenkomstig het bepaalde in artikel 122 Rv (vgl. onder meer HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:AZ6094). Pharmis heeft gesteld dat zij in haar belangen is geschaad omdat Pharmis in de procedure in eerste aanleg, vanwege taalproblemen, onvoldoende heeft kunnen volgen wat Pangenerika heeft gesteld. Dit gestelde probleem heeft evenwel met (de betekening van) de dagvaarding niets van doen en kan dan ook geen grond geven voor nietigverklaring van de dagvaarding. Grief 1 faalt derhalve. 3.7 De grieven 2 tot en met 16 steunen alle op de stelling dat Pharmis niet gehouden was tot betaling van de membership fees aan Pangenerika - en dat Pangenerika derhalve ten onrechte de overeenkomst wegens een tekortschieten van Pharmis heeft ontbonden – nu Pharmis haar verplichting mocht opschorten aangezien Pangenerika harerzijds tekortschoot in de nakoming van haar verplichting om aan Pharmis "dossiers" te leveren. Het hof ziet aanleiding om deze grieven gezamenlijk te behandelen. 3.8 Pharmis stelt dat Pangenerika als resultaatsverbintenis de verplichting op zich heeft genomen om aan Pharmis de technische dossiers te leveren die behoren bij de door Pharmis voor registratie uitgekozen farmaceutische producten die vermeld staan op de kwartaalberichten van Pangenerika. Daarvoor zoekt Pharmis steun in - het hiervoor aangehaalde - artikel 2.1 van de overeenkomst waarin de verplichtingen van Pangenerika zijn opgenomen. In dat artikel is evenwel geen verplichting voor Pangenerika opgenomen om de bij de farmaceutische producten behorende technische dossiers te leveren. Naar het oordeel van het hof heeft Pharmis ook niet aan deze bepaling de door haar voorgestane zin mogen toekennen of mogen verwachten dat Pangenerika die dossiers zou leveren. De overeenkomst strekte ertoe dat Pangenerika als tussenpersoon bepaalde bemiddelingsdiensten tussen haar leden (zoals Pharmis) en producenten van farmaceutische producten zou verlenen (artikel 2.1: "(…) PanGenerika shall provide the following services (…)"). Het farmaceutische "Product" zelf zou niet zij, zijnde slechts de bemiddelaar, maar, naar in de rede ligt, de producent leveren. Het "Product" is in artikel 1.3 van de overeenkomst gedefinieerd als "(…) the pharmaceutical product(s) that will be specified in the quarterly reviews and any Technology (e.g. dossier(s)) associated therewith (…)". In artikel 1.12 van de overeenkomst is de "Technology" gedefinieerd als "The dossier(s) and any other official papers (e.g. CE mark) necessary to register and/or sell the product(s) in the given territory." Hieruit blijkt duidelijk, en het moet ook voor Pharmis duidelijk zijn geweest, dat Pangenerika zich slechts verbond om bepaalde (bemiddelings)diensten te verlenen, maar niet tot het leveren van de "Product(s)" zelf waaronder mede begrepen de bijbehorende technische dossiers. Feiten of omstandigheden die de conclusie zouden kunnen wettigen dat Pharmis anders mocht veronderstellen of verwachten zijn niet althans onvoldoende gesteld. De omstandigheden dat de technische dossiers uiteindelijk nodig zijn om een farmaceutisch product te kunnen registreren en dat de overeengekomen membership fees per gebied tussen € 30.000,- en € 75.000,- bedragen zijn onvoldoende om aan te nemen dat Pangenerika de verplichting op zich zou hebben genomen om de technische dossiers te leveren. 3.9 Pharmis heeft zich ook beroepen op een tussen partijen op 1 maart 2009 gesloten nieuwe annex, "Annex A and B", waarin, kort gezegd, een aan Pangenerika te betalen vergoeding van € 10.000,- is overeengekomen voor daarin omschreven "achievements", waaronder het overhandigen van een dossier ten behoeve van een registratie. Pharmis betoogt dat hieruit volgt dat Pangenerika althans in ieder geval met ingang van die nieuwe annex de verplichting op zich genomen had om de dossiers van door Pharmis uitgekozen producten aan haar te overhandigen. Het hof volgt Pharmis hierin niet. In de Annex A en B is enkel opgenomen dat als bepaalde "achievements" worden behaald, Pangenerika daarvoor een vergoeding van € 10.000,- zou ontvangen, maar een verplichting voor Pangenerika tot het realiseren van een of meer van deze "achievements" is daarin niet opgenomen en Pangenerika heeft betwist dat zij daartoe gehouden was. Feiten en omstandigheden die de conclusie wettigen dat Pharmis aan de bepalingen van de Anexx A en B de door haar voorgestane zin heeft mogen toekennen heeft zij niet, althans onvoldoende gesteld. 3.10 Het hof verwerpt het beroep van Pharmis op dwaling. Pharmis stelt dat zij gedwaald heeft omdat Pangenerika, anders dan zij heeft voorgewend, geen members heeft en niet over de dossiers beschikt. Pharmis heeft gemotiveerd tegengesproken dat zij geen members zou hebben door overlegging van een lijst van members en door een verwijzing naar een e-mail zijdens Pharmis van 15 december 2009 waarin deze laatste erkent op een bijeenkomst te zijn geweest met andere "member companies". Pharmis heeft van haar stelling dat Pangenerika geen members heeft geen, althans geen specifiek bewijs aangeboden, zodat het hof deze stelling verwerpt. Wat de dossiers betreft, kan de vraag of en in hoeverre Pangenerika daarover beschikt in het midden blijven, nu uit de overeenkomst, in het bijzonder artikel 2, duidelijk blijkt dat Pangenerika slechts diensten en geen zaken als de producten of de technische dossiers levert en ook de Annex A en B, zoals hiervoor overwogen, Pangenerika niet verplichtte tot het overdragen van dossiers, zodat ook wat dit betreft geen grond bestaat voor een beroep op dwaling. Ook overigens heeft Pharmis onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie wettigen dat zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst een verkeerde voorstelling van zaken had. 3.11 Het hof verwerpt om dezelfde redenen de stelling van Pharmis dat Pangenerika, wegens ontstentenis van members en het niet beschikken over de dossiers, jegens Pharmis onrechtmatig heeft gehandeld. 3.12 Hieruit volgt dat Pangenerika niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen, dat Pharmis zich ten onrechte op een opschortingsrecht heeft beroepen en dat Pangenerika terecht aan de ontbinding van de overeenkomst een tekortschieten van Pharmis ten grondslag heeft gelegd. 3.13 Het hof passeert het bewijsaanbod van Pharmis als onvoldoende specifiek, althans als niet gericht op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 3.14 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Pharmis zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; verwijst Pharmis in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Pangenerika gevallen, op € 4.836,- aan verschotten en € 2.632,- voor salaris advocaat; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, D.J. Oranje en J.W.M. Tromp en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 9 februari 2016.