ECLI:NL:GHAMS:2016:524

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.175.862/01 zaaknummer rechtbank : CV 14-21055 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 februari 2016 inzake GENERALI LEVENSVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Diemen, appellante, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen: [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. L.T. den Hollander te Zwolle. Partijen worden hierna Generali en [geïntimeerde] genoemd. Generali is bij dagvaarding van 22 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 19 mei 2015, gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. Generali heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Generali in, het hof begrijpt, de proceskosten van het hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis enkele feiten vastgesteld. Deze vaststelling is in hoger beroep niet betwist, behalve voor zover de kantonrechter overwoog dat Generali afgezien van twee hierna te noemen betalingsverzoeken geen inspanningen heeft verricht om achterstallige pensioenpremie te innen. Het hof komt hierop bij het bespreken van de grieven terug. 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. [geïntimeerde] is van 1 mei 2010 tot 15 juli 2014 in dienst geweest bij Your Health Nederland B.V. (hierna: Your Health). b. Op 1 februari 2011 is [geïntimeerde] gaan deelnemen in een collectieve pensioenregeling die Your Health bij Generali had ondergebracht. c. Door middel van maandelijkse overzichten stelde Generali Your Health op de hoogte van de vervallen pensioenpremie. d. Bij brief van 18 april 2013 heeft Generali Your Health meegedeeld dat zij de openstaande pensioenpremie waarmee een bedrag van € 18.617,21 was gemoeid nog niet had ontvangen. Generali heeft in die brief verzocht om betaling binnen veertien dagen en daarbij aangetekend dat zij bij gebreke daarvan de verzekering premievrij zou moeten maken met het gevolg dat de werknemers van Your Health geen pensioen meer zouden opbouwen. e. Bij brief van 28 juni 2013, die aan het hoofd vermeldt: “betreft AANMANING Pensioenverzekering werknemer(s)”, heeft Generali Your Health er aan herinnerd dat bij de premiebetaling een achterstand bestond die inmiddels was opgelopen tot € 22.883,84. Your Health is daarbij een laatste mogelijkheid geboden de premie te betalen en aangezegd dat als betaling zou uitblijven, Generali genoodzaakt zou zijn de verzekering(en) premievrij te maken. Ook heeft Generali gewezen op de gevolgen die het niet-betalen van de pensioenpremies voor de werknemers van Your Health zou hebben. f. Your Health en Generali hebben op 13 juni 2013 per e-mail met elkaar gecorrespondeerd over de gevolgen van het premievrij maken van de pensioenverzekering. Your Health heeft daarin onder meer het volgende geschreven: “Wat de accountantsverklaring betreft, ook daar hebben we betalingsachterstand, dus deze gaat pas weer werken als alles betaald is. De kosten lopen zo alleen maar op, er komt minder binnen dan wat er betaald moet worden, helaas.”. g. Bij brief, eveneens van 28 juni 2013, heeft Generali onder toezending van een kopie van de brief die zij aan Your Health had gezonden, [geïntimeerde] bericht dat Your Health al een tijd geen pensioenpremie had betaald en daarbij gewezen op de gevolgen. Verder heeft Generali [geïntimeerde] geattendeerd op de mogelijkheid zelf haar werkgever op het niet-betalen aan te spreken. h. Omdat Your Health ook daarna in gebreke bleef met de aflossing van de openstaande premieschuld heeft Generali aan [geïntimeerde] bij brief van 16 oktober 2013 meegedeeld dat haar deelneming aan de pensioenregeling per 1 januari 2013 was beëindigd. i. [geïntimeerde] heeft zich bij brief van haar gemachtigde van 9 januari 2014 tot Generali gewend met het verzoek inzichtelijk te maken welke (aantoonbare) inspanningen Generali had verricht om de achterstallige premies te innen. j. Generali heeft bij brief van 17 januari 2014 geantwoord en verwezen naar de hierboven vermelde aanmaningen die zij aan Your Health had gezonden. Generali maakte in deze brief geen melding van andere op incassering van de openstaande premie gerichte activiteiten. k. Bij brief van haar gemachtigde van 13 februari 2014 heeft [geïntimeerde] gereageerd met de mededeling dat Generali zich niet op de in artikel 29 Pensioenwet voorgeschreven wijze had ingespannen voordat de opbouw van de pensioenaan-spraken van [geïntimeerde] was beëindigd. Bij deze brief is Generali gesommeerd binnen veertien dagen te bevestigen dat de premievrijmaking ongedaan zou worden gemaakt en dat de pensioenopbouw met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013 wordt gecontinueerd. l. Generali heeft bij e-mail van 24 maart 2014 geantwoord dat zij aan deze sommatie geen gevolg zou geven en de redenen daarvoor uiteengezet. m. Your Health is op 21 april 2015 in staat van faillissement verklaard. 3.2 [geïntimeerde] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Generali ten onrechte is overgegaan tot beëindiging van de deelname van [geïntimeerde] in de pensioenregeling van Your Health en voorts gevorderd Generali te veroordelen de beëindiging ongedaan te maken en de pensioenopbouw van [geïntimeerde] over de periode 1 januari 2013 tot 15 juli 2014 voort te zetten. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en Generali veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Generali met negen grieven op. 3.3 Met de grieven stelt Generali twee vragen aan de orde: - welke aantoonbare inspanningen heeft Generali verricht om de achterstallige pensioenpremie bij Your Health te innen? - heeft Generali aan haar in artikel 29 lid 2 Pensioenwet ter zake van deze inspanningen neergelegde verplichting voldaan, zodat zij de opbouw van de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] mocht beëindigen? de inspanningen van Generali om de achterstallige premie te innen 3.4 Op deze vraag heeft grief I betrekking. Vast staat dat Generali Your Health bij brieven van 18 april 2013 en 28 juni 2013 heeft aangemaand de premieachterstand af te lossen. Generali heeft aangevoerd dat zij daarenboven Your Health maandelijks overzichten heeft gezonden waarop de openstaande premie was vermeld, met verzoek om (eventuele) achterstallige premie te betalen. Een voorbeeld hiervan heeft zij als productie 2 bij de conclusie van antwoord in het geding gebracht. Ten slotte heeft Generali gesteld dat zij in mei en juni 2013 telefonisch contact heeft gehad met Your Health over de premieachterstand. Volgens Generali heeft Your Health op 29 mei 2013 meegedeeld dat zij geen mogelijkheid zag de achterstand in premie in te lopen. In dit verband heeft Generali verwezen naar de hierboven deels geciteerde e-mail van Your Health van 13 juni 2013, waarin zij schreef dat zij niet in staat was haar accountant te betalen en dat er minder inkomsten binnenkwamen dan wat er betaald moest worden. 3.5 Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. Voldoende aannemelijk is dat er in ieder geval enig e-mailcontact heeft plaatsgevonden tussen Generali en Your Health naar aanleiding van de aanmaning van 18 april 2013, gelet op de mededeling van Your Health van 29 mei 2013 aan Generali met betrekking tot haar financiële toestand en de inhoud van de e-mail van Your Health van 13 juni 2013, waarin vragenderwijs is ingegaan op de gevolgen van het eventueel premie vrijmaken door Generali van de collectieve pensioenverzekering als aangekondigd in de aanmaning van 18 april 2013. Dat deze contacten geen betrekking hadden op de wens van Generali tot aanzuivering van de premieachterstand is niet aannemelijk. In die zin dienen deze contacten met Generali ook te worden beschouwd als mede erop gericht Your Health te bewegen de achterstallige pensioenpremies te voldoen. In die zin slaagt ook de grief nu de kantonrechter ook deze tussentijdse contacten niet buiten beschouwing had mogen laten bij het oordeel welke inspanningen Generali heeft geleverd teneinde Your Health tot betaling aan te sporen. Grief I slaagt. heeft Generali aan haar in artikel 29 lid 2 Pensioenwet neergelegde verplichting voldaan? 3.6 Artikel 29 Pensioenwet luidt voor zover van belang als volgt: 1. Een verzekeraar informeert de deelnemers en de werkgever wanneer de premieachterstand het noodzakelijk maakt de op- bouw van pensioenaanspraken te beëindigen door premievrij- making of pensioenaanspraken zonder premievrije waarde te laten vervallen. 2. Een verzekeraar kan de in het eerste lid bedoelde mededeling pas doen indien hij zich aantoonbaar heeft ingespannen om de achter- stallige premie te innen. (…) 3.7 Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Your Health, nu van eerdere wanbetaling niet is gebleken, met het verzenden van twee aanmaningen niet voldaan aan de op haar in artikel 29 lid 2 Pensioenwet neergelegde verplichting. Volgens de kantonrechter moet deze wetsbepaling aldus worden uitgelegd, dat Generali zich pas voldoende zou hebben ingespannen wanneer ook gerechtelijke maatregelen (dagvaardingsprocedure of faillissementsaanvraag) niet tot betaling hadden geleid. Nu niet is gebleken dat Your Health eerder, binnen een periode die in redelijkheid is te stellen op twee jaar, ‘in de fout is gegaan’ had Generali de pensioenverzekering moeten voortzetten tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] eindigde, aldus nog steeds de kantonrechter. 3.8 De tegen dit oordeel gerichte grieven II tot en met VIII, in samenhang gelezen, verwijten de kantonrechter dat zijn hiervoor samengevatte oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. 3.9 In de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij het wetsvoorstel tot invoering van de Pensioenwet is in dit verband onder 4.7 onder meer het volgende opgemerkt: Aan het uitgangspunt van de huidige regelgeving, dat verzekeraars niet gehouden kunnen worden de pensioenopbouw te continueren als de werkgever geen premie meer betaalt, wordt in dit wetsvoorstel niet getornd. Echter, verzekeraars dienen zich op grond van dit wetsvoorstel aantoonbaar in te spannen om de achterstallige premie alsnog binnen te krijgen, en in het geval dat niet het beoogde resultaat oplevert moeten verzekeraars betrokkenen vooraf informeren alvorens zij niet langer gehouden zijn om de pensioenopbouw te continueren. Deze regeling dwingt verzekeraars om alert te zijn op het tijdig binnen krijgen van de premies en een actief beleid te voeren om de achterstallige premies alsnog te incasseren. (Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr.3, p. 60. en: Zoals in paragraaf 4.7.2 en volgende van deze memorie van toelichting is aangegeven wordt in dit wetsvoorstel onderscheid gemaakt tussen een procedure voor pensioenfondsen en verzekeraars. Voor verzekeraars geldt dat zij bij het niet- betalen door de werkgever, evenals op basis van huidig recht, de verzekering premievrij kunnen maken dan wel wanneer er sprake is van een verzekering zonder premievrije waarde, dus een verzekering op risicobasis, deze kunnen laten vervallen. Nieuw is dat zij dat recht (het doen van de in artikel 29 lid 2 Pensioenwet bedoelde mededeling, hof) alleen hebben wanneer zij de betrokkenen daarover rechtstreeks hebben geïnformeerd én dat zij moeten kunnen aantonen dat zij geprobeerd hebben de premie alsnog te innen Een dergelijke inspanning kan bijvoorbeeld plaatsvinden door middel van het versturen van een aanmaning door de verzekeraar aan de werkgever. Voor de tekst van deze bepaling is aansluiting gezocht bij artikel 7.17.3.15, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek zoals dat is geformuleerd in het wetsvoorstel houdende aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de wet tot vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (Invoeringswet titel 7.17 en titel 7.18 Burgerlijk Wetboek), Kamerstukken I 2002/03, 19 529. Daarin is bepaald dat het niet betalen van de premie pas gevolg heeft nadat de verzekeraar de betrokkenen op dat gevolg heeft gewezen en betaling binnen een daarbij op ten minste één maand gestelde termijn is uitgebleven. (Kamerstukken II 2005/6, 30 4013, nr. 3, p.196) 3.10 Andere aanknopingspunten dan het verzenden van een aanmaning bevatten de kamerstukken niet ten aanzien van de inspanningen die de pensioenverzekeraar zich bij wanbetaling van de pensioenpremie in het belang van de werknemer op de pensioenverzekeraar moet getroosten. Als zodanige aanwijzing kan, anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, niet gelden het feit dat de regering het niet zinvol heeft geacht dat de deelnemers bij wanbetaling van de premie onmiddellijk zouden worden geïnformeerd. Evenmin levert de verlenging van de aanvankelijk door de regering wenselijk geachte periode van drie tot vijf maanden van de periode waarbinnen de verzekeraar zich zou moeten inspannen de achterstallige pensioenpremie te innen, zoals [geïntimeerde] verder heeft betoogd, steun voor de stelling dat de verzekeraar pas aan zijn verplichting ter zake heeft voldaan als hij rechtsmaatregelen heeft genomen ter incasso van de achterstallige premie. Integendeel, uit hetgeen is bepaald in lid 3 van artikel 29 Pensioenwet, te weten dat de opbouw van pensioenaanspraken niet eerder kan worden beëindigd dan drie maanden na de hier bedoelde mededeling, kan worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om ook de werknemer, die immers een groot belang heeft bij tijdige premieafdracht, alsnog gedurende drie maanden in de gelegenheid te stellen zijn werkgever te bewegen de achterstallige premies te voldoen. De eis van een voorafgaand - vergeefs - incassotraject door de verzekeraar is daarmee niet in overeenstemming. De aan de pensioenverzekeraar in artikel 29 lid 2 Pensioenwet opgelegde inspanningsverplichting is aldus veeleer te beschouwen als een door de werkgever ernstig te nemen aantoonbare waarschuwing van de verzekeraar dat bij niet betaling de pensioenaanspraken van de betrokken werknemers in het gedrang zullen komen, maar beoogt niet aan een verzekeraar de verplichting op te leggen via een gerechtelijke weg de achterstallige premies te trachten te incasseren. Integendeel, aangenomen mag worden dat zodanige maatregelen binnen dit tijdvak - hoge uitzonderingen daargelaten - er niet toe leiden dat de achterstallige premie alsnog wordt ontvangen, terwijl de terugwerkende kracht waarmee de verzekeraar de pensioenopbouw mag staken beperkt is tot een periode van vijf maanden. Dat de artikelsgewijze toelichting op artikel 29 lid 2 Pensioenwet op een kennelijke vergissing berust, zoals [geïntimeerde] nog heeft geopperd, valt naar het oordeel van het hof niet aan te nemen. Overigens had Generali voor het nemen van rechtsmaatregelen te minder aanleiding nadat Your Health op 29 mei 2013 Generali had meegedeeld dat zij geen mogelijkheid zag om de premiebetalingsachterstand in te lopen. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat Generali niet van de juistheid van deze mededeling had mogen uitgaan, maar zij heeft geen omstandigheden gesteld op grond waarvan dit het geval zou zijn. Hetgeen hiervoor is overwogen moet leiden tot de conclusie dat de kantonrechter een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 29 lid 2 Pensioenwet en dat hij dusdoende te ver is gegaan door van Generali op straffe van het moeten voortzetten van de pensioenopbouw van [geïntimeerde] te eisen dat zij tegen Your Health rechtsmaatregelen zou nemen. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Generali begroot op € 600,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 788,89 aan verschotten en € 894,- voor salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, S.F. Schütz en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2016.