ECLI:NL:GHAMS:2016:5574
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk 15/00724
22 december 2016
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep van
[X] B.V. te [Z] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. R. Andringa,
tegen de uitspraak van 27 juli 2015 in de zaak met kenmerk HAA 15/632 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 4 juni 2014 een uitnodiging tot betaling (hierna: UTB) van rechten bij invoer (antidumpingrechten) uitgereikt voor een bedrag van € 954.269,50.
1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak van 29 december 2014 het bezwaar daartegen ongegrond verklaard.
1.3. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 27 juli 2015 het beroep ongegrond verklaard.
1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 28 augustus 2015 en gemotiveerd bij brief van 25 september 2015. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Belanghebbende heeft bij brieven van 21 maart 2016 en 9 augustus 2016 het hoger beroep nader gemotiveerd. De brieven zijn in kopie aan de inspecteur gezonden.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2016. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en belanghebbende in de gelegenheid gesteld een tweetal stellingen nader te onderbouwen. Bij brief van 26 september 2016 heeft belanghebbende van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Bij schrijven van 5 oktober 2016 heeft de inspecteur gereageerd op de brief van belanghebbende. Het Hof heeft op de voet van artikel 8:64, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft. Partijen hebben daarvoor toestemming gegeven.
2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak – waarin belanghebbende en de inspecteur telkens zijn aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’ – de volgende feiten vastgesteld.
“1. Eiseres heeft in 2011 in eigen naam en voor eigen rekening 10 aangiften gedaan voor de douaneregeling brengen in het vrije verkeer voor metalen (ijzeren/stalen) bevestigingsmiddelen. De bevestigingsmiddelen zijn afkomstig van [A] Ltd. en [B] Ltd.
2. In het missierapport van 14 mei 2013 [Hof: Thor (2013)11786] van het antifraudebureau van de Commissie (hierna: OLAF) staat onder meer het volgende:
“5) [A] Ltd
[…]
7) [C] Ltd [xxx]
8) [B] Ltd
The five company names mentioned above were communicated to OLAF by the DFT and some Member States as suppliers of suspect consignments of fasteners. They all appear on a DFT black list.
[D] Ltd is linked to [A] Ltd (owned and operated by the same persons). When the DFT wanted to verify exports by [A] / [D] changed their name into [C] Ltd [xxx] .
The DFT has never issued any GSP certificate of origin Form A for any of those five companies. Therefore, all certificates verified so far upon request of the importing Member States were found to be forged.
(…)
The DFT communicated that [C] Ltd [xxx] requested the issuing of ten non-preferential certificates of origin for goods other than fasteners. The numbers of these certificates were then used by [C] on forged GSP certificates of origin Form A for fasteners. The DFT has been requested to provide copies of these non-preferential certificates of origin by the OLAF letter attached as Annex 2 to this mission report.
(…)”
3. In het verslag van 7 januari 2014 van het bezoek aan [E] LTD (hierna: [E] ) staat onder meer het volgende:
“Prior to the visit to the [E] Ltd warehouse, a meeting with the warehouse manager, Mr. [naam persoon], took place in the premises of the Laem Chabang Port Customs Bureau. OLAF informed the manager about the purpose of the visit as set out in subheading 1. of this visit report.
During the meeting, the warehouse manager confirmed that fasteners were trafficked through the warehouse for the following companies:
[…]
[A] Ltd
[…]
[C] Ltd [xxx]
[…]
[B] Ltd.
The warehouse manager stated that all consignments concerned were imported into the warehouse from the PR China and re-exported without undergoing any processing. He explained further that only packing and re-packing activities were allowed in the warehouse whereas manufacturing activities were not allowed.
He explained the procedure to be followed when importing / storing / exporting goods through the warehouse as follows:
• An importer hired space in a warehouse prior to import of goods.
• The importer must report by e-mail that consignments will be imported.
• At arrival of the goods, 3 documents are required: a free zone permit mentioning the details of the consignments, a customs import declaration and the invoice + packing list.
• The warehouse keeper checks these documents against the consignment and issues an intake tally sheet.
• When the goods are taken out from the warehouse, the following three documents are required: exit free zone permit, a customs export declaration and an export invoice. The warehouse keeper issues an outtake tally sheet. The exit free zone permit and the outtake tally sheet do not contain a link to the free zone import permit and intake tally sheet. The only link is the name of the client, the specifications of the consignment and the description of the product
The warehouse manager keeps records in electronic format to balance the incoming and outgoing consignments: the “inventory”. However, there is neither an inventory nor intake and outtake tallies for consignments which are not stored between arrival in the warehouse and their onward shipment. Such consignments are unloaded from the importing container and immediately stuffed into another container for re-export. The system is called “Touch & Go”.
(…)”
4. In het missierapport van 1 april 2014 van OLAF [Hof: Thor (2014)8967] staat onder meer het volgende:
“As a result of this mission, on 19.04.2013 OLAF received by e-mail from the DFT (OLAF
registration Thor( 2013)10222 - attached as Annex 2 to this mission report) a list of imports and exports of fasteners by the following companies:
(…)
5. [A] Ltd (hereafter [A] )
(…)
15. [B] Ltd (hereafter [B] )
(…)
On 16.05.2013, this information was also handed over to OLAF on a CD-ROM together with DFT letter no. 0303/1827 of 10.05.2013 during a meeting in Brussels (see subheading 1.1.2.d). The DFT letter is also attached to Annex 2 of this mission report.
The import list contains the consignments of fasteners imported into Thailand from different countries but mainly from the PR China (more than 99 %) and includes the following details:
• date and number of the Thai customs import declaration,
• quantity and weight of the consignment,
• country of origin,
• tariff heading and
• short description of the product.
The export list contains the consignments exported from Thailand to the EU, mainly declared as originating in the PR China and Thailand, and shows the following details:
• date and number of the Thai customs export declaration,
• quantity and weight of the consignment,
• country of destination,
• tariff heading and
• short description of the product.
1.1.2. Analysis of data
a. a) Companies
As a result of the analysis of the data received from the Royal Thai Customs and the Department of Foreign Trade, the following had already been established in relation to the 16 companies concerned:
• 14 of the 16 selected suppliers imported into Thailand fasteners from the PR China and re-exported all or part of these fasteners to the EU. A significant number of consignments could already be linked to EU imports.
(…)
• From the 14 remaining companies the following 7 companies either did not exist or
had ceased business: (…) (4) [C] Ltd [xxx] , (5) [B] Ltd,
(…)
b) Matches between imported and exported consignments
After comparing the import details with the export details (dates, quantities and/or net weight), a large number of imported and exported consignments could be matched with each other. For each of the fourteen (14) companies OLAF extracted a separate import and export listing from the Thai import/export lists (attached as Annex 4.1 to 4.14 to this mission report).
OLAF added in each export listing an extra column “Link to China import”. The exports with an established link to an import on the basis of the weight and/or quantity of the consignments are marked with “Yes” or “Yes” with some extra information in this column. In case no match could be found the remark “no” or “no import found” is mentioned there. The time gap between the import and the (re)export of a matched consignment ranges in almost all the cases only between one or a few days.
c) Matches with EU imports
OLAF compared the Thai export listings with the data provided by the Member States. These data are stored in an OLAF master database updated until December 2013. A large number of consignments imported into the EU could be matched with consignments exported from Thailand to the EU.
OLAF added a second extra column to the Thai export listings (heading “link to EU import”). Where an EU import could be matched with the related Thai export, the reference of the EU import as shown in the OLAF master database is mentioned in this column.
(…)
OLAF extracted from this master database a separate list for each company. These lists are also attached to the Annexes 4.1 to 4.14)
(…)
2.1. Meeting with Laem Chabang Port Customs Bureau - 05.08.2013
The OLAF mission team outlined the purpose of the mission.
In relation to the data recorded in the customs import and export databases, it was confirmed that the following information could be provided by Customs upon request from OLAF:
a. a) On the import side:
• Number of the import declaration
• Date of the import declaration
• HS code
• Packages
• Weight/quantity
• Name of (destination) company
• Number and date of the invoice presented at importation
• Goods description
• Declared origin
• Number of packages
• Marks and numbers
• Loading country
• Vessel name
• Number of bill of lading
• Storage of the goods: warehouse/freezone/Economic Processing Zone (EPZ)
• Name of the warehouse
b) On the export side:
• Number of the export declaration
• Date of the export declaration
• HS code
• Packages
• Weight/quantity
• Name of the exporting company
• Invoice number
• Goods description
• Declared origin at exportation
• Marks and numbers
• Loading port
• Vessel name
• Destination country
• Storage of the goods: warehouse/freezone/Economic Processing Zone (EPZ)
• Name of the warehouse
Container numbers are not captured in the customs database.
OLAF requested the Laem Chabang Port Customs Bureau to provide such data in respect of all shipments concerned by this investigation. OLAF addressed the related letter on 09.08.2013 to the Director-General of the DFT, the coordinating authority in Thailand as regards OLAF origin investigations, with copy to the Director-General of Royal Thai Customs in Bangkok. This letter is registered under Thor(2013) 20615 of 14.08.2013 and attached as Annex 6 to this mission report.
(…)
Based on a random check by the Laem Chabang Port Customs Bureau in respect of some consignments, Customs could identify through which warehouses the companies mentioned in subheadlng 1.1.1. trafficked their consignments.
The warehouse of [E] Ltd (hereafter [E] ) was used by:
•
•
• [A]
•
•
•
• [B] .
(…)
Based on the number of consignments concerned in relation to each company, considering the location of the warehouses concerned and due to time constraints the mission team decided to focus on the following warehouses in the course of this mission: [E] , […]
2.2. Visit warehouse [E] on 06.08.2013 and 09.08.2013
(…)
[E] provided inventories for [A] , […]
OLAF compared the inventories with the customs import/export listing received in April and May 2013 and the extracts from the OLAF master database. During this exercise, it was established that the [A] inventory also includes consignments imported/exported by [C] […] [B] (…). Therefore, it is concluded that those 6 companies are in fact one and the same company.
The [E] inventories refer to all relevant details of the consignments as referred to in the customs import/export listing (see visit report). OLAF therefore could match the imports and exports as recorded in the customs data with their movement through the warehouse. To demonstrate this link identified between the consignments imported from the PR China into Thailand, their export from Thailand to the EU and the import into the EU, OLAF added two more columns (‘Reference [E] Inventory IN’ and ‘Reference [E] Inventory OUT’ or “Reference warehouse listings - IN” and “Reference warehouse listings - OUT) in the listings extracted from the OLAF master database for the companies […] [A] , […], [C] , […] and [B] . These extra columns contain the number of the related import and export consignment as referred to in the [E] inventories.
(…)
The information collected from the warehouse together with the information received from Thai Customs confirms that
• All fasteners imported and re-exported by the companies [A] , […], [C] , […] and [B] through the [E] warehouse originate in the PR China. This is illustrated by the sample documents attached to the visit report. They show that the goods were imported from the PR China and re-exported to the EU (each export declaration has a reference to the corresponding import declaration).
• The goods did not undergo any processing in the warehouse;
• The inventories in relation to the companies [A] (and in addition [C] , […], [B] and […] and […] show the link between the imported Chinese consignment and the exported consignment because the number of the invoice and/or the product code, the description of the goods and the quantity on the import side and the export side are the same. In addition, on the export side and for balancing purposes, [E] made reference to the container number of the imported consignment.
(…)
3 Results
The competent representatives from the warehouses confirmed that the steel fasteners consignments concerned were overseas shipments from the PR China which following cross-stuffing of the fasteners into new containers were shipped onwards to the EU. No processing or manufacturing activities are permitted in the respective warehouses.
In the course of the mission, the warehouse keepers provided OLAF with information in respect of the inbound consignments and the related outbound consignments shipped to the EU.
It is evident from the information received that the steel fasteners consignments concerned originate from the PR China, entered into Thailand under customs procedures exempted from import taxes and duties (bonded warehouse, free zone, economic processing zone) and – following storage – were exported to the EU.
(…)”
5. In een bijlage bij een brief van 28 januari 2013 van Department of Foreign Trade (hierna: DFT) aan OLAF staat onder meer het volgende:
“1.2 [A] .,Ltd The DFT has never issued any GSP-Form
(…) A for these companies. In this circumstance,
(…) it should be considered that GPS-Form A
1.5 [B] ., Ltd indicated the name of these 5 companies are forged.””
2.2. Nu de door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. In aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof de volgende feiten vast.
2.2.1. Belanghebbende heeft alle aangiften gedaan op eigen naam en voor eigen rekening, in opdracht van V.o.f. Polytec International.
2.2.2. Onder verwijzing naar de door de rechtbank aangehaalde missierapporten van OLAF van 14 mei 2013 (missierapport THOR(2013)11786) en 1 april 2014 (missierapport THOR(2014)8967), heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de ingevoerde goederen van Chinese niet-preferentiële oorsprong zijn, zodat op grond van Verordening (EG) nr.
3.1. In geschil is of de UTB terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.
3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding waaronder het proces-verbaal van de zitting.
4 Juridisch kader
4.1. De bepalingen die de toepassing van antidumpingmaatregelen door de Europese Unie regelen, zijn – op het tijdstip van instelling van het onderwerpelijke antidumpingrecht – opgenomen in Verordening 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (PB L 056, 6.3.1996, p.1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2117/2005 van de Raad van 21 december 2005, (hierna: de Basisverordening). De Basisverordening is met ingang van 10 januari 2010 vervangen door Verordening (EG) nr. 1225/2009 van de Raad van 30 november 2009, welke verordening vrijwel gelijkluidend is aan de Basisverordening. Verordening 1225/2009 is per 1 juli 2016 vervangen door Verordening (EU) 2016/1036.
4.1.1. Artikel 2, lid 10, van de Basisverordening luidt, voor zover hier van belang:
“De uitvoerprijs wordt op billijke wijze met de normale waarde vergeleken. Deze vergelijking geschiedt in hetzelfde handelsstadium, voor verkopen op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende data en met inachtneming van andere verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen. Wanneer de vastgestelde normale waarde en de uitvoerprijs niet op deze grondslag kunnen worden vergeleken, wordt door middel van correcties, naar gelang van de bijzondere kenmerken van elke zaak, rekening gehouden met verschillen tussen factoren waarvan wordt beweerd en aangetoond dat zij van invloed op de prijzen zijn en, dientengevolge, op de vergelijkbaarheid daarvan. Hierbij dienen dubbele correcties te worden vermeden, in het bijzonder wat de kortingen, rabatten, hoeveelheden en het handelsstadium betreft. (…)”
4.1.2. Artikel 2, lid 11, van de Basisverordening luidt:
“Onder voorbehoud van de relevante bepalingen betreffende de billijke vergelijking, wordt het bestaan van dumpingmarges in het onderzoektijdvak normaal vastgesteld door vergelijking van een gewogen gemiddelde normale waarde met een gewogen gemiddelde prijs van alle vergelijkbare exporttransacties naar de Gemeenschap of door vergelijking, per transactie, van de afzonderlijke normale waarden en de afzonderlijke prijzen bij uitvoer naar de Gemeenschap. Een op een gewogen gemiddelde gebaseerde normale waarde mag evenwel met de prijzen van alle afzonderlijke uitvoertransacties naar de Gemeenschap worden vergeleken indien de exportprijzen voor de verschillende afnemers, gebieden of tijdvakken sterk uiteenlopen en de in de voorgaande zin omschreven methoden ontoereikend zouden zijn om de dumping volledig tot uitdrukking te brengen. De bepalingen van dit lid vormen geen beletsel voor het gebruik van de steekproefmethode overeenkomstig artikel 17.”
4.1.3. Artikel 3, lid 2, van de Basisverordening luidt:
“De vaststelling van schade is gebaseerd op positief bewijsmateriaal en houdt een objectief onderzoek in van a) de omvang van de invoer met dumping en de gevolgen daarvan voor de prijzen van soortgelijke produkten in de Gemeenschap en b) de gevolgen van deze invoer voor de bedrijfstak van de Gemeenschap.”
4.1.4. Artikel 4, lid 1, van de Basisverordening luidt, voor zover hier van belang:
“In de zin van deze verordening wordt onder "bedrijfstak van de Gemeenschap" verstaan alle producenten in de Gemeenschap van soortgelijke produkten of diegenen van deze producenten wier gezamenlijke produktie van de betrokken produkten een groot deel van de totale communautaire produktie van deze produkten als omschreven in artikel 5, lid 4, uitmaakt, (…).”
4.1.5. Artikel 9, lid 4, van de Basisverordening luidt:
“Wanneer uit de definitief vastgestelde feiten blijkt dat er dumping plaatsvindt en daardoor schade wordt veroorzaakt en het belang van de Gemeenschap maatregelen in de zin van artikel 21 noodzakelijk maakt, stelt de Raad, met een gewone meerderheid van stemmen, op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het raadgevend comité, een definitief anti-dumpingrecht in. Wanneer voorlopige rechten van toepassing zijn, wordt de Raad ten minste één maand vóór het verstrijken van deze rechten een voorstel voor definitieve maatregelen voorgelegd. Het anti-dumpingrecht mag niet hoger zijn dan de vastgestelde dumpingmarge en dient lager te zijn dan deze marge indien dit lagere recht toereikend is om de schade aan de bedrijfstak van de Gemeenschap weg te nemen.”
4.2. Bij ‘Verordening (EG) nr. 91/2009 van de Raad van 26 januari 2009 tot instelling van een definitief antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China’ (hierna: Verordening 91/2009), Publicatieblad 2009 L 29, p. 1, heeft de Raad een definitief antidumpingrecht ingesteld op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van Chinese oorsprong.
4.3. Op 28 juli 2011 heeft het door de World Trade Organization (hierna: WTO) opgerichte orgaan voor geschillenbeslechting (Dispute Settlement Body, hierna: DSB) zijn goedkeuring gehecht aan het rapport van de Beroepsinstantie en aan het panelrapport, zoals gewijzigd door de Beroepsinstantie, in de zaak “European Communities - Definitive Anti-Dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China” (WTO, Rapport van de Beroepsinstantie, AB-2011-2, WT/DS397/AB/R, 15 juli 2011 en WTO, Rapport van het panel, WT/DS397/R, 3 december 2010).
4.4. Op 6 maart 2012 is, naar aanleiding van het onder 4.3 vermelde rapport, overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1515/2001 van de Raad van 23 juli 2001 inzake de maatregelen die de Gemeenschap kan nemen naar aanleiding van een rapport van het Orgaan voor Geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen, een nieuw onderzoek geopend door de publicatie van een bericht van opening in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB C 66 van 6.3.2012, blz. 29).
4.5. Het onder 4.4 genoemde onderzoek heeft geresulteerd in Uitvoeringsverordening (EU) nr. 924/2012 van de Raad van 4 oktober 2012 tot wijziging van de onder 4.2 genoemde Verordening (EG) nr. 91/2009.
4.6. Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2015/519 (PB L 82 van 27.3.2015, blz. 78) heeft de Europese Commissie, naar aanleiding van een op grond van artikel 11, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1225/2009 van de Raad uitgevoerd nieuw onderzoek bij het vervallen van de maatregelen, de bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 924/2012 gewijzigde maatregelen gehandhaafd.
4.7. Op 12 februari 2016 heeft het DSB zijn goedkeuring gehecht aan het rapport van de Beroepsinstantie en aan het panelrapport, zoals gewijzigd door de Beroepsinstantie, in de zaak “European Communities - Definitive Anti-Dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China” (WTO, rapport van de beroepsinstantie, AB-2015-7, WT/DS397/AB/RW van 18 januari 2016 en WTO, Rapport van het panel, WT/DS397/R van 7 augustus 2015). In deze rapporten wordt onder meer vastgesteld dat de Unie zich niet heeft gehouden aan:
– artikel 2.4 van de Overeenkomst inzake de toepassing van artikel VI van de Algemene Overeenkomst betreffende Tarieven en Handel 1994 (PB L 336 van 23.12.1994, blz.
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter, A. Bijlsma en
E.M. Vrouwenvelder, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 22 december 2016 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
Geldigheid Verordening 91/2009
5.1. Belanghebbende stelt in hoger beroep dat Verordening 91/2009 ongeldig is, omdat bij de totstandkoming van deze verordening de procedurele voorschriften van de artikelen 3, lid 2, en 4, lid 1, (zie 4.1.3 en 4.1.4), artikel 2, lid 10 (zie 4.1.1), artikel 2, lid 11 (zie 4.1.2) en artikel 9, lid 4 (zie 4.1.5) van de Basisverordening niet zijn nageleefd.
5.2. Het Hof stelt voorop dat de nationale rechter bevoegd is een onderzoek in te stellen naar de geldigheid van een handeling van een instelling van de Europese Unie (hierna: de Unie) en, indien hij meent dat de door partijen aangevoerde middelen van ongeldigheid ongegrond zijn, deze te verwerpen door vast te stellen dat de handeling ten volle geldig is (Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) 22 oktober 1987, zaak 314/85, Foto Frost, punt 14, NJ 1987, 728). Een nationale rechterlijke instantie is evenwel niet bevoegd een handeling – zoals de Uitvoeringsverordening – van een instelling van de Unie ongeldig te verklaren. Deze bevoegdheid komt volgens vaste rechtspraak exclusief toe aan het HvJ (Foto Frost, punt 15 t/m 20). Wel kan een nationale rechter het HvJ, al dan niet op verzoek van een justitiabele, vragen stellen over de geldigheid van een handeling van de Unie (HvJ 21 maart 2000, zaak C-6/99, Association Greenpeace France e.a., punt 54 en HvJ 18 maart 2010, zaak C 419/08 P, Trubowest Handel en Makarov/Raad en Commissie, punt 24).
5.3. Ter onderbouwing van haar stelling dat Verordening 91/2009 ongeldig is beroept belanghebbende zich op de constateringen en conclusies welke zijn opgenomen in het de door het DSB op 28 juli 2011 en 12 februari 2016 goedgekeurde rapporten (zie 4.3 en 4.7). Volgens vaste rechtspraak van het HvJ heeft voor uitspraken en aanbevelingen van het DSB evenwel te gelden dat een marktdeelnemer niet kan aanvoeren dat een handeling van de Unie onverenigbaar is met een uitspraak of aanbeveling van het DSB. Dit is slechts anders indien de Unie naar aanleiding van de desbetreffende uitspraken en aanbevelingen van het DSB een bijzondere verplichting heeft willen aangaan (vgl. arrest van het HvJ van 4 februari 2016, C & J Clark International en Puma (C-659/13 en C-34/14, EU:C:2016:74, punt 96). Daarvan kan wat betreft de onder 4.3 en 4.7 genoemde rapporten van het DSB geen sprake zijn, reeds omdat deze rapporten door het DSB zijn aangenomen op respectievelijk 28 juli 2011 en 12 februari 2016, dus pas na vaststelling van Verordening 91/2009. Het is daarom uitgesloten dat de Uniewetgever met de vaststelling van Verordening 91/2009 in de rechtsorde van de Unie uitvoering heeft willen geven aan de conclusies die zijn vervat in genoemde rapporten.
5.4. Uit het voorgaande volgt dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 niet kan worden getoetst aan de genoemde rapporten van het DSB. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd geeft het Hof geen aanleiding om op de voet van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aan het HvJ een vraag voor te leggen over de geldigheid van deze verordening.
Terugwerkende kracht Verordening 2016/278
5.5. Belanghebbende stelt dat met de intrekking van het antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China op 28 februari 2016 de rechtsgrond voor de bestreden UTB met terugwerkende kracht is komen te vervallen, zodat haar bezwaar alsnog dient te worden toegewezen. Het Hof overweegt ter zake als volgt.
5.6. Naar aanleiding van het onder 4.7 genoemde oordeel van het DSB heeft de Europese Commissie geconcludeerd dat het passend is om de bij Verordening (EG) nr. 91/2009 ingestelde en bij Uitvoeringsverordening (EU) 2015/519 gehandhaafde antidumpingmaatregelen in te trekken. Deze intrekking is van kracht geworden op
28 februari 2016 en heeft geen terugwerkende kracht, zo volgt uit artikel 3 van Uitvoeringsverordening (EU) 2016/278 van de Commissie van 26 februari 2016. Het ontbreken van terugwerkende kracht is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 3 van Verordening (EU) 2015/476 van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2015 “inzake de maatregelen die de Unie kan nemen naar aanleiding van een rapport van het Orgaan voor Geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen”. In punt 7 van de preambule bij Vo 2015/476 is overwogen dat de aanbevelingen in de rapporten van het DSB uitsluitend een prospectief karakter hebben en dat het daarom dienstig is te bepalen dat alle op grond van deze verordening genomen maatregelen van kracht worden op de datum van hun inwerkingtreding, tenzij anders bepaald. Nu in casu niet anders is bepaald, is van terugwerkende kracht geen sprake.
5.7. De stelling van belanghebbende dat de rechtsgrond voor de bestreden UTB met terugwerkende kracht is komen te vervallen vindt gelet op het vorenoverwogene geen steun in het recht.
Zwaarte bewijslast
5.8. Belanghebbende heeft in hoger beroep betoogd dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste bewijsstandaard door voldoende te achten dat de inspecteur de Chinese oorsprong aannemelijk maakt. Zij stelt zich op het standpunt dat aannemelijk maken niet volstaat en dat de inspecteur gehouden is de Chinese oorsprong overtuigend aan te tonen, omdat in artikel 78, derde lid, van het CDW de term ‘blijkt’ wordt gebruikt. Het Hof overweegt ter zake als volgt.
5.9. Zoals belanghebbende met juistheid voorop heeft gesteld volgt uit de rechtspraak van het HvJ dat het bewijsrecht in de beroepsfase in douanezaken een aangelegenheid van de interne rechtsorde van de lidstaten is, mits deze bewijsregels voldoen aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel (vgl. HvJ 28 januari 2010, C-264/08, Direct Parcel Distribution Belgium, punt 33 en 34). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het de bedoeling van de nationale wetgever is geweest om in belastingwetten met betrekking tot het bewijs onderscheid te maken tussen ‘blijken’ en ‘aannemelijk zijn’ in die zin, dat het woord ‘blijken’ wordt gebruikt wanneer bepaalde feiten overtuigend moeten worden aangetoond en van ‘aannemelijk zijn’ of ‘aannemelijk maken’ wordt gesproken wanneer met een zwakkere vorm van bewijs kan worden volstaan (HR 27 januari 1971, nr. 16 456, BNB 1971/55).
5.10. Het Hof acht niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het gebruik van de term ‘blijkt’ door de Uniewetgever, zoals bijvoorbeeld in artikel 78, derde lid, van het CDW, geen verband houdt met het voormelde door de nationale wetgever in de Nederlandse wetgeving gemaakte onderscheid in de zwaarte van de bewijslast, zodat ook deze stelling van belanghebbende faalt. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de inspecteur aan de op hem rustende bewijslast voldoet indien hij aannemelijk maakt dat de goederen van Chinese oorsprong zijn.
Bewijs Chinese oorsprong
5.11. De rechtbank heeft ten aanzien van het door de inspecteur te leveren bewijs van de Chinese niet-preferentiële oorsprong het volgende overwogen:
“10. Verweerder heeft diverse overzichten overgelegd, aan de hand waarvan hij heeft geprobeerd aan te tonen dat de tien onderhavige zendingen via Thailand vanuit China naar de Europese Unie zijn doorgevoerd.
De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
6 Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb.
OLAF heeft aan de hand van gegevens van DFT over de invoer in Thailand vanuit China en de uitvoer vanuit Thailand naar de Europese Unie en van de douaneautoriteiten van de lidstaten van invoer in de Europese Unie over de invoer vanuit Thailand overzichten opgesteld (bijlagen 20a tot en met 20g bij het verweerschrift) en vervolgens aan de hand van aantallen en gewicht verbanden gezocht tussen de diverse opvolgende schakels in het distributieproces. De conclusie van OLAF en van verweerder luidt dat voor de tien onderhavige zendingen de verbanden kunnen worden gelegd. Het DIC (Douane Informatie Centrum) heeft de verbanden in een schema samengebracht (bijlage 7 bij het beroepschrift). De rechtbank stelt vast dat er verschillen bestaan tussen de gewichten die zijn aangegeven bij de uitvoer vanuit Thailand naar de Europese Unie en de gewichten die zijn aangegeven bij de invoer in de Europese Unie vanuit Thailand. De aantallen stemmen wel overeen. Het verschil in gewicht is gemiddeld 2.500 kilogram (± 2%).
11. Ondanks de kleine verschillen in gewicht acht de rechtbank verweerder geslaagd in de hem op rustende bewijslast. De aantallen goederen en de goederenomschrijving stemmen overeen en tussen de aankomst in Thailand en het vertrek vanuit Thailand zit telkens een korte periode, voldoende om de goederen om te pakken en gereed te maken voor wederuitvoer naar de Europese Unie. Het is, gelet op de inhoud van de van OLAF afkomstige stukken, aannemelijk dat de goederen in Thailand zijn omgepakt en dat als gevolg hiervan het gewicht bij aankomst in Nederland hoger is in vergelijking met de gegevens die betrekking hebben op de aankomst in Thailand vanuit China. Het is voorts aannemelijk dat bij uitvoer uit Thailand de gegevens zijn overgenomen van de voorafgaande schakel, namelijk het vervoer van China naar Thailand. In dit verband heeft de rechtbank acht geslagen op de verklaring van de manager van [E] , dat alle goederen afkomstig waren uit China en dat in het magazijn geen productiewerkzaamheden plaatsvonden of waren toegestaan, alleen verpakken en ompakken, en dat de goederen na een korte tijd (één dag tot enkele dagen) werden doorgevoerd. Voorts kan uit de gedingstukken worden afgeleid dat DFT geen oorsprongscertificaten aan [B] Ltd. en [A] Ltd. heeft afgegeven en aan [C] Limited [xxx] uitsluitend voor andere goederen dan bevestigingsmiddelen. Alles overziende, kan de conclusie niet anders zijn dan dat de onderhavige zendingen bevestigingsmiddelen de oorsprong China hebben.
12. Eiseres heeft niets tegen de bevindingen ingebracht, behalve dan dat zij het bewijs te mager en niet verifieerbaar vindt. De rechtbank deelt deze visie niet en acht het bewijs voldoende. Anders dan eiseres bepleit, behoeft het door verweerder te leveren bewijs niet te voldoen aan het criterium ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’. Het is voldoende, dat verweerder aannemelijk maakt dat de desbetreffende goederen uit China afkomstig zijn. Aan dit laatste criterium, aannemelijk maken, is voldaan. Gezien het voorgaande mocht verweerder afgaan op de bevindingen van OLAF. Hieruit volgt, dat verweerder de conclusie van OLAF mocht overnemen, zodat de oorsprong van de bevestigingsmiddelen China is en de antidumpingrechten derhalve terecht zijn nagevorderd. Ten aanzien van de grief van eiseres dat de gegevens niet verifieerbaar zouden zijn, merkt de rechtbank op dat de rechtbank geen enkele aanleiding heeft om te veronderstellen dat de door DFT en OLAF aangeleverde en gekoppelde gegevens, geheel of deels zijn verzonnen, gewijzigd of gemanipuleerd. Dit geldt ook voor de verklaring van de manager van [E] en de brief en de bijlage van DFT over de certificaten van oorsprong. Het had op de weg van eiseres gelegen het tegenbewijs te leveren, hetgeen zij heeft nagelaten.”
5.12. Belanghebbende bestrijdt dat de rechtbank – en ook het Hof – enige vaststelling kan doen omtrent de relevante feiten, reeds omdat de Thaise in- en uitvoeraangiften niet tot de gedingstukken behoren, zodat de rapportage van de OLAF-missie naar Thailand niet verifieerbaar is. Deze stelling dient te worden verworpen. Om de OLAF-rapporten als bewijsstuk te kunnen aanvaarden is niet noodzakelijk dat alle bestanden en bescheiden die door OLAF zijn geraadpleegd tijdens het onderzoek in Thailand – al dan niet als bijlage bij het OLAF-rapport – worden overgelegd. Het staat de inspecteur vrij genoemde rapporten te gebruiken ter voldoening aan de op hem rustende bewijslast en belanghebbende kan uiteraard de bevindingen vermeld in het OLAF rapport betwisten. De rechter is vervolgens vrij in de waardering van het overgelegde bewijs.
Belanghebbende heeft niet onderbouwd waarom de bevindingen vermeld in meergenoemde rapporten in twijfel dienen te worden getrokken. De enkele omstandigheid dat sprake is van (relatief) geringe gewichtsverschillen tussen de Thaise aangiften ten uitvoer en de aangiften ten invoer die zijn gedaan in Nederland, is daartoe onvoldoende. De op de Thaise uitvoeraangiften vermelde aantallen stemmen exact overeen met de aantallen vermeldt in de
aangiften ten invoer en deze aantallen zijn dermate specifiek (bijvoorbeeld: 17.579.840 stuks) dat in redelijkheid geen twijfel mogelijk is dat het om dezelfde partijen gaat.
5.13. Ook de omstandigheid dat OLAF de informatie welke zij heeft verkregen van de ‘warehousemanager’ van [E] Ltd heeft verwerkt in een verslag (zie punt 3 van de door de rechtbank vastgestelde feiten) en niet in de vorm van een schriftelijke verklaring heeft vastgelegd, vormt op zichzelf geen grond om de verkregen informatie buiten beschouwing te laten.
5.14. Het Hof is – gelijk de rechtbank – van oordeel dat de inspecteur met de overgelegde stukken van OLAF heeft voldaan aan de op hem rustende last om aannemelijk te maken dat de ingevoerde goederen van niet-preferentiële Chinese oorsprong zijn.
Toe te passen tarief
5.15. Bij deze stand van het geding heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het antidumpingrecht is berekend naar een te hoog tarief. Ten tijde van de onderwerpelijke invoeren (2011) is gelet op de oorspronkelijke tekst van Verordening 91/2009 van toepassing, een tarief van 85% verschuldigd. Bij Verordening 924/2012 van 4 oktober 2012 is het percentage verlaagd tot 74,1%. Het Hof overweegt ter zake als volgt.
5.16. Verordening 924/2012 is gebaseerd op Verordening (EG) nr. 1515/2001 van de Raad van 23 juli 2001 “inzake de maatregelen die de Gemeenschap kan nemen naar aanleiding van een rapport van het Orgaan voor Geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen”. Artikel 3 van Verordening 1515/2001 is gelijkluidend aan artikel 3 van haar opvolger, de onder 5.6 genoemde Verordening 2015/476. Het onder 5.6 overwogene, ten aanzien van het ontbreken van terugwerkende kracht voor Uitvoeringsverordening (EU) 2016/278, geldt derhalve – mutatis mutandis – evenzeer voor Verordening 924/2012.