ECLI:NL:GHAMS:2016:5596

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.168.115/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 14 december 2016 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] , gevestigd te [....] , VERZOEKSTER, advocaten: mr. C. Borstlap en mr. H.P. Plas, kantoorhoudende te Enschede, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESHUIS HOLDING B.V., gevestigd te Dalfsen, VERWEERSTER, niet verschenen, e n t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PERSPEKTIEF B.V., gevestigd te Dalfsen, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. P. Haas, kantoorhoudende te Rotterdam. 1Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal - verzoekster (ook) worden aangeduid als [A] , - verweerster als Eshuis Holding, - belanghebbende als Perspektief. 1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 7 juli en 14 juli 2015 in deze zaak. 1.3 In die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Eshuis Holding over de periode vanaf 9 juli 2013, mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, mr. M.M.M. Tillema benoemd tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – en met buitenwerkingstelling van artikel 14 leden 5 en 6 van de statuten – drs. P.N. Lincklaen Arriëns te Bussum benoemd tot bestuurder van Eshuis Holding, met beslissende stem, en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Eshuis Holding te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Eshuis Holding niet vertegenwoordigd kan worden. 1.4 Bij e-mail van 25 oktober 2016 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht in deze zaak op de voet van artikel 2:352a BW een of meer getuigen te horen, waaronder in ieder geval de in Mexico woonachtige heren [B] en [C] . 1.5 Bij verweerschrift van 7 november 2016 heeft Perspektief geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. 1.6 Bij brief van 14 november 2016 heeft de onderzoeker zijn verzoek nader toegelicht. 1.7 Bij aanvullend verweerschrift van 21 november 2016 heeft Perspektief haar verweer nader toegelicht en haar conclusie tot afwijzing van het verzoek gehandhaafd. 1.8 Bij verweerschrift van eveneens 21 november 2016 heeft [A] geconcludeerd tot toewijzing van het verzoek van de onderzoeker, voor zoveel mogelijk met veroordeling van Perspektief in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad. 2De gronden van de beslissing 2.1 De onderzoeker heeft ter toelichting van zijn onder 1.4 vermelde verzoek – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. Om zijn verslag te kunnen maken is er één onderwerp waarover de onderzoeker nog onvoldoende is ingelicht en waarbij hij afhankelijk is van mondelinge informatieverschaffing. Dat is het onderwerp ‘Eshuis América’ in Mexico (hierna: Eshuis América). Dit onderwerp is genoemd in de beschikking van 7 juli 2015 (aan het slot van rechtsoverweging 3.3) en in de beschikking van de Ondernemingskamer van 18 januari 2016, waarin een enquêteverzoek tegen Eshuis Beheer B.V. en Eshuis B.V. is afgewezen (in rechtsoverweging 3.8). Over Eshuis América verschillen partijen grondig van mening. Volgens [A] is Eshuis América niet of nauwelijks van belang voor de Eshuis-onderneming, terwijl Perspektief meent dat er voldoende aanwijzingen zijn voor een andere opvatting. Perspektief heeft de rechtbank Gelderland verzocht een voorlopig getuigenverhoor te houden over onder meer de kwestie Eshuis América. Dit verzoek is bij beschikking van 1 september 2016 toegewezen. De rechtbank zal eerst – op 5 en 16 december 2016 – een aantal Nederlandse getuigen horen. De rechtbank Gelderland heeft weliswaar overwogen dat in Nederland twee getuigen uit Mexico zullen worden gehoord – de heren [B] en [C] – maar dit zal naar verwachting niet voor februari of maart 2017 zijn en het eind van het voorlopig getuigenverhoor zal nog wel een aantal maanden op zich laten wachten. De verklaringen van de beide Mexicanen zullen naar verwachting van cruciale betekenis zijn voor het onderzoek over de kwestie Eshuis América. Omdat de toestand waarin de Eshuis-onderneming thans verkeert vraagt om een zo spoedig mogelijke afronding van het onderzoek – en partijen ook zelf die urgentie ervaren – verzoekt de onderzoeker om een verhoor op de voet van artikel 2:352a BW, om de beide Mexicanen – en de heer [D] – zo spoedig mogelijk te kunnen laten horen. 2.2 De tegenwerping van Perspektief dat de kwestie Eshuis América buiten de reikwijdte van het onderzoek valt heeft de onderzoeker – kort weergegeven – als volgt weersproken. Onderzoek naar de oorzaken voor het conflict tussen Perspektief en [A] past, ook waar dit gaat om andere oorzaken dan het geschil over de aanbiedingsverplichting met betrekking tot de aandelen van Perspektief in Eshuis Holding, binnen de onderzoeksopdracht. Perspektief heeft Eshuis América genoemd als een geval waarin belangenverstrengeling bij [E] dan wel [A] een rol speelt en de onderzoeker heeft onderzoek daarnaar toegezegd. Als de vermoedens van Perspektief over Eshuis América gerechtvaardigd zijn, speelt Eshuis América een navenant belangrijke rol in het onderzoek naar mogelijke belangenverstrengeling bij [E] en mogelijke gebrekkige governance door [E] en die belangenverstrengeling en gebrekkige governance zijn volgens Perspektief belangrijke oorzaken van het conflict. Het onderscheid tussen ‘Holding’ en ‘Beheer’ is in dit verband gekunsteld; indien Eshuis América een aanzienlijke waarde zou vertegenwoordigen dan is dat uiteindelijk waarde – via Eshuis Beheer – op het niveau van Eshuis Holding. 2.3 Perspektief is het eens met de onderzoeker dat de feiten met betrekking tot Eshuis América opgehelderd dienen te worden, maar zij meent dat dit niet in een getuigenverhoor voor de Ondernemingskamer dient te gebeuren, maar bij de civiele rechter. 2.4 [A] heeft geen bezwaar tegen het horen van getuigen over Eshuis América door de Ondernemingskamer. Zij acht een doorbraak op zo kort mogelijke termijn wenselijk en gaat ervan uit dat een getuigenverhoor door de Ondernemingskamer ervoor zal zorgen dat het onderzoeksverslag sneller beschikbaar komt, waarna dit verslag, dan wel een tweede fase beschikking van de Ondernemingskamer ertoe zal kunnen leiden dat de waarderingsdeskundigen – die onder druk van Perspektief hun werkzaamheden hebben opgeschort – alsnog kunnen afronden. Binnen het concern van Eshuis Holding is een onhoudbare situatie ontstaan waarin onder het personeel van Eshuis grote onrust bestaat, aldus [A] . 2.5 De Ondernemingskamer acht het verzoek van de onderzoeker om op de voet van art. 2:352a BW de heren [B] en [C] (en eventueel nog andere door hem genoemde personen) te doen horen in beginsel toewijsbaar. Aan de onderzoeker komt – met inachtneming van de norm dat een onderzoeker zich moet richten naar hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht – een ruime mate van vrijheid toe ten aanzien van de inrichting en uitvoering van het onderzoek. Dit brengt onder meer mee dat de onderzoeker zelf bepaalt welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, welke informatie van belang is voor het onderzoek, welke feiten en omstandigheden moeten worden geverifieerd en welke personen worden gehoord. Gelet op de uitvoerig gemotiveerde toelichting van de onderzoeker kan – in het licht van het gegeven onderzoekbevel en de daarbij bepaalde reikwijdte van het onderzoek – niet worden gezegd dat het horen van de heren [B] en [C] , in redelijkheid niet kan bijdragen tot het onderzoek. De onderzoeker heeft voorts voldoende overtuigend toegelicht dat in het onderhavige geval een door hemzelf te arrangeren ‘quasi-getuigenverhoor’ onvoldoende doelmatig is indien daarna alsnog een van partijen een getuigenverhoor onder ede door de rechtbank Gelderland zou wensen (nog daargelaten de vraag of de beide Mexicanen bereid zouden zijn daarvoor een tweede keer naar Nederland te komen). 2.6 De onderzoeker, Perspektief en [A] hebben zich er vervolgens over uit gelaten hoe het verzochte verhoor zich verhoudt tot het door de rechtbank Gelderland gelaste voorlopig getuigenverhoor. Perspektief heeft aangevoerd dat het voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank Gelderland een bredere reikwijdte heeft en dat de proceseconomie zich ertegen verzet dat over de kwestie Eshuis América eerst een getuigenverhoor bij de Ondernemingskamer zou plaatsvinden. Perspektief heeft laten weten niet bereid te zijn de getuigenverhoren bij de rechtbank Gelderland te laten varen en zij betwijfelt of het voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank Gelderland zo veel langer duurt dan getuigenverhoren bij de Ondernemingskamer. 2.7 De Ondernemingskamer acht het bij de huidige stand van zaken bezwaarlijk om reeds voorafgaand aan de getuigenverhoren die ten overstaan van de rechtbank Gelderland zullen plaatshebben, een verhoor op de voet van artikel 2:352a BW te doen plaatsvinden. Hierbij heeft de Ondernemingskamer het volgende in aanmerking genomen. 2.8 De processuele positie van Perspektief in het kader van het door de rechtbank Gelderland gelaste voorlopig getuigenverhoor is een andere dan die in het kader van een verhoor op de voet van artikel 2:352a BW. Dit zou ertoe kunnen leiden dat Perspektief de getuigen [B] en [C] , ondanks verhoren bij de Ondernemingskamer, ook door de rechtbank Gelderland willen doen horen. Het belang van de getuigen [B] en [C] verzet zich ertegen tweemaal vanuit Mexico naar Nederland te moeten afreizen, gesteld dat zij daartoe al bereid zouden zijn. In het kader van het door de rechtbank Gelderland bevolen voorlopig getuigenverhoor is reeds op 5 en 16 december a.s. het verhoor van respectievelijk 3 en 4 getuigen bepaald, waarna – zo neemt de Ondernemingskamer aan – [B] en [C] zullen worden opgeroepen. Op grond daarvan gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat [B] en [C] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor uiterlijk in het eerste kwartaal van 2017 zullen worden gehoord. Ook indien rekening wordt gehouden met het belang bij een zo voortvarend mogelijk verloop van het onderzoek, is de te verwachte tijdwinst bij een verhoor op de voet van artikel 2:352a BW (voor het bepalen waarvan rekening zal moeten worden gehouden met verhinderdata van de diverse betrokkenen) niet van dien aard dat deze opweegt tegen het hiervoor geschetste mogelijke nadeel. 2.9 Voor zover de onderzoeker, naast het getuigenverhoor voor de rechtbank Gelderland, nog steeds een verhoor op de voet van artikel 2:352a BW wenst, acht de Ondernemingskamer op proceseconomische gronden aangewezen dat [B] en [C] gedurende hun verblijf in Nederland ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de rechtbank Gelderland, tevens op de voet van artikel 2:352a BW worden gehoord. De raadsheer-commissaris is bereid om op verzoek van de onderzoeker (te trachten) het getuigenverhoor op de voet van artikel 2:352a BW te doen plaatsvinden in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen. De Ondernemingskamer verzoekt de onderzoeker – die naar valt aan te nemen over deze informatie kan komen te beschikken – in dat geval te zijner tijd (tijdig) uitsluitsel te verstrekken over de datum en het tijdstip die door de rechtbank Gelderland voor het verhoor van [B] en [C] worden bepaald. 2.10 Een eventueel getuigenverhoor op de voet van artikel 2:352a BW zal plaatsvinden ten overstaan van de in deze zaak benoemde raadsheer-commissaris mr. M.M.M. Tillema. Vrees voor enige vooringenomenheid aan de kant van de raadsheer-commissaris, zoals Perspektief heeft uitgesproken, acht de Ondernemingskamer ongegrond. 2.11 Voor een kostenveroordeling ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding. De Ondernemingskamer: gelast een getuigenverhoor op de voet van artikel 2:352a BW; bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden voor de in deze zaak benoemde raadsheer-commissaris mr. M.M.M. Tillema; bepaalt, onder verwijzing naar het onder 2.9 overwogene, dat het getuigenverhoor, indien dit door de onderzoeker gewenst wordt geacht, zal worden gehouden op een door de raadsheer-commissaris nader te bepalen plaats, datum en tijdstip. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 december 2016.