ECLI:NL:GHAMS:2016:702
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 106.002.753/02
zaak-/rolnummer rechtbank: 167513 / HA ZA 03-1906 (Utrecht)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 maart 2016
inzake
STICHTING GEDUPEERDEN SPAARCONSTRUCTIE,
gevestigd te Deventer,
eiseres in de hoofdzaak tot herroeping,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. P.M. Leerink te Deventer,
tegen
AEGON BANK N.V. tevens handelende onder de naam Spaarbeleg,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde in de hoofdzaak tot herroeping,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam.
1 Het verdere verloop van de procedure tot herroeping
Partijen worden hierna GeSP en Aegon genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 14 april 2015 een tweede tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat tussenarrest verwezen.
GeSP en Aegon hebben gelijktijdig een akte na tussenarrest genomen.
Vervolgens hebben GeSP en Aegon gelijktijdig een antwoordakte na tussenarrest genomen.
Partijen zijn alsnog in de gelegenheid gesteld een conclusie van repliek en dupliek te nemen. Zij hebben daarvan afgezien.
Ten slotte is opnieuw arrest gevraagd.
2 Verdere beoordeling
2.1 Het gaat kort samengevat in deze zaak om een door GeSP ingestelde collectieve actie tegen Aegon met betrekking tot het product Sprintplan. De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 22 december 2004 voor recht verklaard dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen die met Aegon een Sprintplanovereenkomst hebben gesloten en aansprakelijk is voor de schade die dezen als gevolg daarvan hebben geleden. Dit vonnis is door het hof bij arrest van 15 november 2007 bekrachtigd. De Hoge Raad heeft vervolgens bij arrest van 5 juni 2009 de tegen dit arrest ingestelde cassatieberoepen verworpen.
2.2 Naar de kern genomen stelt GeSP ter onderbouwing van de door haar gevorderde herroeping van het arrest van het hof van 15 november 2007 op grond van artikel 382 Rv, dat Aegon in de procedure heeft verzwegen dat zij de ingelegde gelden niet (volledig) daadwerkelijk voor rekening en risico van de deelnemers aan het Sprintplan heef belegd.
2.3 Voor zover relevant luidt artikel 382 Rv als volgt: ‘Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, kan op vordering van een partij worden herroepen indien: a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd’. Het begrip bedrog moet ruim worden uitgelegd. Daaronder kan ook vallen het verzwijgen van feiten die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden. Voldoende is dat feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die zozeer de verdenking van bedrog rechtvaardigen, dat de partij die zich bedrogen acht, langs de weg van heropening van het geding de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals aan de rechter voor te leggen opdat die met inachtneming van die feiten en omstandigheden de zaak opnieuw beoordeelt. De rechter zal pas in het heropende geding ten gronde behoeven te onderzoeken of werkelijk bedrog in het voorgaande geding is gepleegd.
2.4 De vraag die daarmee voorligt is of de door GeSP gestelde feiten en omstandigheden zozeer de verdenking rechtvaardigen van bedrog in het geding gepleegd dat het arrest moet worden herroepen.
2.5 In de inleidende dagvaarding van 3 mei 2012 onder 4 voert GeSP aan dat Aegon in de processtukken in de hoofdzaak heeft gesteld dat “de geleende gelden voor circa 80% zijn belegd in obligaties en voor circa 20% in opties (memorie van grieven p. 5-6 en pleitnota in hoger beroep p. 3-5)”. Een feit dat volgens GeSP de verdenking van bedrog rechtvaardigt is dat in het - recent in het bezit van GeSP gekomen - rapport van 11 augustus 2011, opgesteld door R. ter Haar R.A. van 4iTrust Integrity Services B.V. (hierna: het rapport Ter Haar) wordt geconcludeerd dat uit de jaarverslagen van het Aegon Garantiefonds blijkt dat het Garantiefonds niet in ‘echte’ obligaties heeft belegd. Ter Haar verstaat onder een ‘echte’ obligatie een waardepapier met een vaste nominale waarde en een opbrengst die ieder jaar gelijk is, met ontvangst van de hoofdsom/nominale waarde wanneer de obligatie ‘afloopt’. Een tweede feit dat de verdenking van bedrog rechtvaardigt, ontleent GeSP aan het rapport van 29 maart 2012 van RG.J.M. Braam (hierna: het rapport Braam). Daarin schrijft Braam dat de stellingen in de processtukken van Aegon (kort gezegd 80% is belegd in obligaties en 20% in opties) in strijd zijn met zijn conclusie dat uit de jaarverslagen van het Aegon Garantiefonds 1998 tot en met 2009 niet blijkt dat belegd is in obligaties en andere beleggingen, niet zijnde derivaten (OTC-opties). Het feit dat een begrijpelijke toelichting van Aegon op de conclusies in die rapporten uitblijft, maakt dat GeSP geen andere conclusie kan trekken dan (A) dat de geleende gelden niet daadwerkelijk volledig zijn gestort in het Aegon Garantiefonds en (B) voor zover de gelden wel (deels) zijn gestort dat deze gelden niet daadwerkelijk volledig voor rekening ven risico van de deelnemers zijn belegd. Met de stellingen in de procedure dat Aegon 80% in obligaties en 20% in opties heeft belegd, is bewust de indruk gewekt dat hier sprake was van een veilige en rationele belegging. Nu moet het er voor worden gehouden dat deze stellingen niet kloppen en dat niet alle geleende gelden daadwerkelijk zijn belegd, aldus nog steeds GeSP. Dienaangaande geldt het volgende.
2.6 Aegon is in de memorie van grieven in de hoofdzaak (blz. 5 en 6) van 26 mei 2005 ingegaan op het beleggingsbeleid van het Garantiefonds. Aegon heeft het beleggingsbeleid als volgt omschreven.
“2.13 Het beleggingsbeleid in Garantiefonds is er dus op gericht dat (i) de belegger kan profiteren van een rendement op het geleende bedrag dat gelijk is aan het resultaat van de Samengestelde Index, (ii) door het gebruik van de Samengestelde Index een grote risicospreiding wordt bewerkstelligd en (iii) de belegger na afloop geen schuld overhoudt, doordat de lening in ieder geval wordt afgelost. Dit blijkt ook uit het gekozen beleggingsbeleid van het Garantiefonds, dat in de Specifieke Bepalingen is vastgelegd:
De doelstelling ten aanzien van de Portefeuille [van het Spaarbeleg Garantiefonds] is het, gedurende vijf jaar, realiseren van een rendement dat is gebaseerd op het resultaat van drie indices zijnde de Dow Jones EURO STOXX 50 Index, de S&P 500 Index en de Nikkei 225 Index (...) waarbij het neerwaartse koersrisico voor de participanten en deelnemers in deze Portefeuille is begrensd.’ (Productie 2; Specifieke Bepalingen Spaarbeleg Garantiefonds Januari 2000).
2.14 Het begrenzen van het neerwaartse risico voor de beleggers door het garanderen van de lening werd gerealiseerd door met een deel van het geleende bedrag obligaties te kopen.{6} Deze werden zo ingekocht, dat deze na vijf jaar een bedrag vertegenwoordigen dat gelijk is aan de aankoopprijs per participatie (en dus aan de lening). {7}
2.15 Het nagestreefde rendement wordt gerealiseerd door de aankoop van opties. Deze opties geven na afloop aanspraak op een resultaat dat gelijk is aan de groei die de Samengestelde Index heeft laten zien. Is deze niet gegroeid, dan vertegenwoordigen deze opties na afloop geen waarde.{8}
2.16 Dit beleggingsbeleid resulteert erin dat de belegger op de einddatum in ieder geval aanspraak heeft op de oorspronkelijke waarde van de participaties.
Is de Samengestelde Index gestegen, heeft hij bovendien aanspraak op een overeenkomstige uitkering boven zijn Garantiewaarde.
{6} Bij sommige portefeuilles werden naast obligaties ook andere effecten (opties) ingekocht voor dit doel. Het effect blijft echter hetzelfde: vast stond dat de belegging na vijf jaar een waarde zou vertegenwoordigen die gelijk was aan de lening. In deze memorie wordt daarom gemakshalve uitgegaan van een belegging in obligaties.”
2.7 Ook bij pleidooi in hoger beroep in de hoofdzaak heeft Aegon aan de hand van een voorbeeld stilgestaan bij het beleggingsbeleid. In de pleitnotities van 14 juni 2006 is in noot 2 het volgende opgenomen:
“Hierna wordt beschreven hoe binnen het SprintPlan is belegd in obligaties en opties. In de praktijk is soms ook in andere typen effecten belegd, maar dan altijd om het effect van de hier beschreven obligaties en opties te simuleren. Voor de beschreven systematiek, en de effecten daarvan, maakt dit geen verschil.”
2.8 Gezien de inhoud van de geciteerde paragrafen en noten kan niet gezegd worden dat Aegon in de memorie van grieven en in de pleitnotities heeft gesteld dat de ingelegde gelden voor circa 80% zijn belegd in ‘echte’ obligaties en voor circa 20% in opties. In genoemde processtukken is expliciet opgemerkt dat ook werd belegd in opties in plaats van obligaties en dat, omdat die opties feitelijk de werking van obligaties hebben, deze gemakshalve ook als obligatie zijn aangemerkt. Gesteld noch gebleken is dat GeSP naar aanleiding van die toelichting Aegon in de procedure in de hoofdzaak nadere vragen heeft gesteld. Gezien die toelichting kan ook niet worden gezegd dat bewust de indruk is gewekt dat hier sprake was van een veilige en rationele belegging. Wat dat laatste betreft merkt het hof nog op dat ongeacht het type belegging, ‘echte’ obligatie of optie, Aegon onweersproken heeft gesteld dat steeds is gegarandeerd dat de verkoopprijs van de participaties op de einddatum minimaal gelijk is aan de koopprijs die daarvoor bij aanvang is betaald. Daarvan uitgaande moet worden aangenomen dat de belegging in opties niet minder veilig is dan in ‘echte’ obligaties. (Dat door middel van de aankoop van opties het rendement van de belegging steeds was gekoppeld aan het resultaat van drie indices is geen onderwerp van het debat.)
2.9 Het hof is van oordeel dat, nu Aegon in de procedure in de hoofdzaak niet heeft gesteld dat de ingelegde gelden voor circa 80% zijn belegd in ‘echte’ obligaties en voor circa 20% in opties, de daarop gebaseerde conclusie van GeSP dat niet alle geleende gelden daadwerkelijk zijn belegd, moet worden verworpen.
2.10 In de akte uitlating productie, tevens akte wijziging van eis in het incident brengt GeSP nog naar voren dat opvalt dat Aegon in de (het hof leest) conclusie van antwoord onder 3.9, 3.11 en 3.19 en in de pleitnotities onder 4.3 niet heel duidelijk stelt dat de geleende gelden wel degelijk volledig zijn gestort in het Garantiefonds en volledig zijn belegd. Aegon laat consequent na het woord ‘volledig’ toe te voegen. Ook in het rapport dat PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. van 3 januari 2012 (hierna: het PWC-rapport) staat nergens dat de geleende gelden volledig zijn belegd, aldus GeSP. Voor zover GeSP daarin een bevestiging ziet van haar conclusie dat niet alle gelden daadwerkelijk zijn belegd, overweegt het hof als volgt.
2.11 In het PWC-rapport geeft PWC in § 1 een samenvatting van haar bevindingen. Daarin is onder meer opgenomen dat ten behoeve van beleggers leningen zijn verstrekt ten bedrage van € 1.618 miljoen, dat rekening houdend met de beheervergoeding voor klantbeleggingen in totaal een bedrag van € 1.604 miljoen beschikbaar was, dat het totaal van de aankoopprijzen van de bij investment banks aangekochte financiële producten volgens een van Aegon ontvangen overzicht € 1.642 miljoen bedroeg en dat betaling aan de investment banks van de op genoemd overzicht opgenomen aankoopprijzen door Aegon plaatsvond rond de start van elk subfonds. Voorts heeft PWC vastgesteld dat het totaal van de aankoopprijzen van de fondsbeleggingen bij investment banks jaarlijks (nagenoeg) overeenkomt met de regel “Uitgegeven’ in de jaarrekeningen van het Garantiefonds (§ 68 van het PWC-rapport). Hoewel het er niet letterlijk staat, kan daaruit niet anders worden geconcludeerd dan dat alle geleende gelden volledig zijn belegd.
In de conclusie van antwoord (die Aegon aanduidt als memorie van antwoord) in de hoofdzaak tot herroeping onder 3.9 e.v. gaat Aegon in op het PWC-rapport en stelt dat het PWC-rapport bevestigt dat de gelden die beleggers in het SprintPlan aan Aegon hebben betaald conform de contractdocumentatie zijn besteed aan het verstrekken van leningen (onder 3.12), dat het Garantiefonds deze gelden conform de voorwaarden heeft belegd, dat het belegde bedrag in totaal zelfs hoger is dan het bedrag dat Aegon op basis van de SprintPlan overeenkomsten beschikbaar moest stellen aan het Garantiefonds (onder 3.13) en dat het totaal van de aankoopprijzen van de producten overeenkomt met de jaarrekeningen van het Garantiefonds (onder 3.18). Gezien het betoog van Aegon kan het ontbreken van het woord ‘volledig’ niet gezien worden als een bevestiging van de conclusie van GeSP dat niet alle gelden daadwerkelijk zijn belegd.
2.12 Het hof is op grond het vorenstaande van oordeel dat er geen grond is om het arrest van 15 november 2007 te herroepen.
2.13 Voorts overweegt het hof nog als volgt.
Aegon heeft bij conclusie van antwoord (ook) aangevoerd dat GeSP het verzoek tot herroeping niet binnen de termijn van artikel 383 Rv heeft ingesteld. Dienaangaande geldt het volgende.
2.14 Artikel 383 Rv bepaalt dat het verzoek binnen drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden, moet worden aangewend. Het verzoek van GeSP is gebaseerd op het rapport Ter Haar en het rapport Braam. Het rapport Ter Haar geeft een samenvatting van de omschrijvingen die met betrekking tot de aard en omvang van de beleggingen in het Garantiefonds in de jaarverslagen van 1998 tot en met 2009, het Prospectus Spaarbeleg Sprintplan, de Specifieke Bepalingen voor de Portefeuilles September 99/04 en April 00/05 van het Aegon Garantiefonds, en de Financiële Bijsluiter worden gehanteerd. Het Rapport Braam bevat de resultaten van een analyse van het jaarverslag van Spaarbeleg Garantiefonds 1998 en de jaarverslagen van Aegon Garantiefonds 1999 tot en met 2009. Beide rapporten hebben derhalve grotendeels betrekking op gegevens die tijdens de procedure in de hoofdzaak reeds beschikbaar waren. GeSP heeft niet gesteld dat de jaarverslagen die ná de procedure in de hoofdzaak zijn verschenen binnen de rapportage van Ter Haar en Braam wat betreft het gestelde bedrog een cruciale rol vervullen. Gezien het vorenstaande kan niet gezegd worden dat GeSP eerst door kennisneming van beide rapporten bekend is geraakt met het gestelde bedrog. GeSP had reeds tijdens de procedure in de hoofdzaak kennis kunnen nemen van die stukken en met het gestelde bedrog bekend kunnen zijn. Daaruit volgt dat het verzoek tot herroeping dus overigens ook te laat is ingesteld.
2.15 Het hof heeft in zijn eerste tussenarrest van 27 november 2012 geoordeeld dat de incidentele vordering van GeSP tot openlegging van alle tot de administratie van het Garantiefonds behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers is ingesteld in het kader van de hoofdzaak - de herroepingsprocedure - en daarmee derhalve nauw is verweven. De vordering van de Stichting komt daarom eerst voor toewijzing in aanmerking indien die stukken van belang blijken te zijn voor de hoofdzaak. Uit hetgeen het hof hiervoor onder 2.6 e.v. heeft overwogen, volgt dat de genoemde stukken niet van belang zijn voor de beslissing in de hoofdzaak tot herroeping.
Het hof
in het incident:
wijst de incidentele vordering af;
in de hoofdzaak tot herroeping:
wijst af de vordering tot herroeping van het tussen partijen door dit hof gewezen arrest van 15 november 2007;
in het incident en in de hoofdzaak tot herroeping
veroordeelt GeSP in de kosten van het geding in het incident en in de hoofdzaak tot herroeping, tot op heden aan de zijde van Aegon begroot op € 666,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, W.A.H. Melissen en M.P. van Achterberg, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2016.