ECLI:NL:GHAMS:2017:4219
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.159.179/01
rol-/zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2957780 CV EXPL 14-9764
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 oktober 2017
B.S. FYSIO B.V. (in liquidatie),
gevestigd te Aalsmeer,
appellante,
advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof heeft in deze zaak op 5 april 2016 een arrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot aan die datum wordt verwezen naar dat arrest. Voor zover van belang is in dit arrest en het daaraan voorafgaande arrest van 23 februari 2016 het volgende overwogen en beslist.
B.S. Fysio B.V. (hierna: B.S. Fysio) is bij dagvaarding van 31 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 26 september 2014, dat onder bovengenoemd zaaknummer is gewezen tussen B.S. Fysio als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 januari 2015 is B.S. Fysio in staat van faillissement verklaard. Bij rolbeslissing van 27 januari 2015 is verstaan dat het geding voor zover het de in eerste aanleg in reconventie ingestelde vorderingen betreft van rechtswege is geschorst en is de zaak in zoverre ambtshalve doorgehaald.
Bij rolbeslissing van 17 februari 2015 is verstaan dat het geding ook voor zover het de in eerste aanleg in conventie ingestelde vorderingen betreft is geschorst en is ook de zaak in conventie ambtshalve doorgehaald.
Het genoemde arrest van 5 april 2016 heeft betrekking op het verzoek van [naam] (hierna: [naam]) om het geding voor zover dat aan de zijde van B.S. Fysio als appellante was geschorst op zijn naam te mogen hervatten. Bij dit arrest, nader verduidelijkt en aangevuld bij arrest van 17 mei 2016, is verstaan dat het geding in conventie, voor zover dat aan de zijde van B.S. Fysio als appellante was geschorst, door [naam] op zijn eigen naam rechtsgeldig is hervat.
Bij arrest van 17 januari 2017 is een eindarrest uitgesproken tussen [naam] als appellant en [geïntimeerde] als geïntimeerde. Het vonnis waarvan beroep, voor zover dat in conventie is gewezen, is bij dit arrest bekrachtigd. [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten in het incident in hoger beroep en [naam] is veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep in conventie. Voor wat betreft de vorderingen in reconventie is bij dit arrest volledigheidshalve verstaan dat het geding (nog steeds) is geschorst.
Bij brief van 24 maart 2017 van mr. E.H.J. Slager, voornoemd, is het hof gevraagd aan [geïntimeerde] op grond van artikel 27 lid 2 Fw ontslag van instantie te verlenen met betrekking tot het geding ten aanzien van de in eerste aanleg in reconventie ingestelde vorderingen, met veroordeling van B.S. Fysio in de proceskosten.
Bij brief van 7 juli 2017 heeft mr. Mense, voornoemd, namens de curator van B.S. Fysio en [naam] gereageerd op het verzoek van [geïntimeerde] om haar ontslag van instantie te verlenen. Zij menen – kort gezegd – dat dit verzoek moet worden afgewezen.
Bij brief van 14 september 2017 heeft mr. Mense een brief van de curator in het faillissement van B.S. Fysio van 3 augustus 2017 aan het hof toegezonden. Daaruit blijkt dat geen verificatievergadering zal plaatsvinden, het actief zal worden uitgekeerd aan de preferente schuldeisers en op 21 augustus 2017 een goedgekeurde slotuitdelingslijst ter griffie van de rechtbank zal worden neergelegd. Met de brief van 14 september 2017 verzoekt mr. Mense het hof namens [naam] als ‘overnemend appellant’ de geschorste zaak op te brengen en arrest te wijzen.
Arrest is bepaald op heden.
2.1. De in eerste aanleg in reconventie door [geïntimeerde] tegen B.S. Fysio ingestelde vorderingen hebben betrekking op het volgende. Bij factuur van 17 januari 2014 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 5.129,59 bij B.S. Fysio in rekening gebracht. Op 12 februari 2014 heeft [geïntimeerde] betalingsherinnering ten aanzien van deze factuur aan B.S. Fysio verstuurd. Op die factuur heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 1.349,20 in mindering gebracht, zodat een bedrag van € 3.780,39 resteerde te betalen. B.S. Fysio heeft deze factuur niet voldaan. In eerste aanleg in reconventie heeft [geïntimeerde] het laatstgenoemde bedrag van B.S. Fysio gevorderd. Daarnaast heeft zij een vordering tot schadevergoeding ingesteld en in verband daarmee een verklaring voor recht gevorderd dat tussen B.S. Fysio en [geïntimeerde] geen overeenkomst tot praktijkoverdracht heeft plaatsgevonden.
2.2. De kantonrechter heeft de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en B.S. Fysio veroordeeld in de proceskosten.
2.3. De rechtsvorderingen die [geïntimeerde] in dit geding in eerste aanleg in reconventie heeft ingesteld, hebben betrekking op de nakoming van verbintenissen uit de boedel, terwijl niet is gebleken dat B.S. Fysio die verbintenissen op grond van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan. Dat brengt mee dat het geding ten aanzien van deze reconventionele vorderingen op grond van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst met het intreden van het faillissement. Artikel 29 Fw bepaalt dat ten tijde van de faillietverklaring reeds bij de rechter aanhangige rechtsvorderingen die strekken tot voldoening uit de boedel alleen kunnen worden voortgezet als de verificatie wordt betwist.
2.4. Een uitzondering op de regel, dat alle gedurende de schorsing verrichte proceshandelingen nietig en zonder gevolg zijn, vormen de proceshandelingen die betrekking hebben op de schorsing en de gevolgen daarvan. Nu de hiervoor genoemde verzoeken van [naam] en [geïntimeerde] daarop betrekking hebben, kan het hof daarover beslissen.
2.5. Het hof is van oordeel dat het verzoek van [naam] om het geding op zijn naam als overnemend appellant voort te zetten niet kan worden toegewezen. Op de rol heeft in zoverre geen hervatting van het geding op naam van [naam] plaatsgevonden als bepaald in artikel 227 Rv. In het kader van de toepassing van artikel 227 Rv dient te worden beoordeeld wat de grond is voor de hervatting van het geding. In dit geval zal dat gaan om de vraag of [naam] de schulden van B.S. Fysio jegens [geïntimeerde] heeft overgenomen, waarop de vorderingen in reconventie zien. Uit het arrest van 23 februari 2016 onder 2.4 kan in dit verband slechts worden opgemaakt dat [naam] de vorderingen op [geïntimeerde] heeft overgenomen. Die waren in het geding in conventie aan de orde.
2.6. Het verzoek van [geïntimeerde] om haar van de instantie te ontslaan kan evenmin worden toegewezen. Haar vordering op B.S. Fysio strekt tot voldoening uit de boedel zodat artikel 29 Fw en niet artikel 27 lid 2 Fw, waarop [geïntimeerde] haar verzoek tot ontslag van instantie baseert, van toepassing is. Abusievelijk is in het arrest van 17 januari 2017 onder 3.11 overwogen dat [geïntimeerde] voor het geschorste gedeelte van het geding op de voet van artikel 27 lid 2 Fw ontslag van instantie zou kunnen vragen.
2.7. Binnen het systeem van de faillissementswet vindt de vereffening plaats nadat de verificatievergadering heeft plaatsgevonden. In dit geval heeft geen verificatievergadering plaatsgevonden. De regeling van de vereenvoudigde afwikkeling is toegepast (artikel 137a e.v. Fw). Op 21 augustus 2017 is een slotuitdelingslijst neergelegd en op 1 september 2017 is deze verbindend geworden. De boedel is daardoor van rechtswege in staat van insolventie komen te verkeren (artikel 137f Fw), waardoor B.S. Fysio als rechtspersoon is ontbonden (artikel 2:19 lid 1 sub c BW). Op grond van lid 6 van artikel 2:19 BW zal, nadat de nog resterende baten volgens de slotuitdelingslijst zijn uitgekeerd, deze ontbonden rechtspersoon vervolgens ophouden te bestaan.
2.8. Het voorgaande betekent dat het geding voor zover dat betrekking heeft op de in eerste aanleg in reconventie ingestelde vorderingen niet kan worden voortgezet en geen ontslag van instantie aan [geïntimeerde] kan worden verleend. De zaak zal ambtshalve worden doorgehaald. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Het hof:
wijst af het verzoek van [naam] tot voortzetting van het geding als appellant op zijn naam voor wat betreft de vorderingen die in eerste aanleg in reconventie zijn ingesteld;
wijst af het verzoek van [geïntimeerde] tot het verlenen van ontslag van instantie;
haalt de zaak ambtshalve door.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, D.J. Oranje en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2017.