ECLI:NL:GHAMS:2017:464

arrest ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.205.290/01 OK arrest van de Ondernemingskamer van 14 februari 2017 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AVAST SOFTWARE B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES, advocaten: mr. J.L. van der Schrieck en mr. F.P.H. Hamming, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AVG TECHNOLOGIES B.V., gevestigd te Amsterdam, advocaten: mr. R.G.J. de Haan en mr. A.J.F. de Bruijn, kantoorhoudende te Amsterdam, 2. DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, ANDERE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID AVG TECHNOLOGIES B.V., GEVESTIGD TE AMSTERDAM, zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, niet verschenen, GEDAAGDEN. 1Het verloop van het geding 1.1 Eiseres (hierna: Avast) heeft bij exploot van 14 november 2016 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 december 2016 en gevorderd – naar de Ondernemingskamer verstaat – om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, a. gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van AVG Technologies B.V. (hierna: AVG) over te dragen aan Avast; b. de prijs per aandeel vast te stellen primair op € 22,84, zijnde het bedrag van de biedprijs van US$ 25 per 31 oktober 2016 omgerekend in euro’s op basis van de door de ECB gepubliceerde wisselkoers van die datum, subsidiair op voornoemde biedprijs van US$ 25; c. te bepalen dat de hiervoor onder b bedoelde prijs wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2016 tot de datum van overdracht of consignatie en dat de contante waarde van uitkeringen die in dit tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op 31 oktober 2016; d. Avast te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen; e. gedaagden die verweer voeren te veroordelen in de kosten van het geding. 1.2 Op de rol van 13 december 2016 is tegen gedaagden sub 2 verstek verleend, heeft AVG zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en heeft Avast de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 2.1 AVG drijft een onderneming die zich toelegt op het ontwikkelen van beveiligingssoftware voor computers en mobiele apparaten. Avast maakt, als dochtervennootschap van Avast Holding B.V. (hierna: Avast Holding), deel uit van de Avast groep, die zich met vergelijkbare ondernemingsactiviteiten bezig houdt. 2.2 AVG had – in elk geval op 29 juli 2016, de datum van het uitbrengen van een openbaar bod door Avast, en tot 11 november 2016 – de rechtsvorm van naamloze vennootschap; haar naam luidde AVG Technologies N.V. De aandelen in AVG waren genoteerd aan de effectenbeurs New York Stock Exchange (NYSE). 2.3 Op 29 juli 2016 heeft Avast een openbaar bod uitgebracht op alle door AVG uitgegeven gewone aandelen (hierna: het bod). Ter zake van het bod is, onder verwijzing naar section 14(d)(1) van de in de Verenigde Staten van Amerika geldende Securities Exchange Act 1934, een zogenaamd Tender Offer Statement uitgebracht (hierna: het tender offer statement). Het tender offer statement bevat onder meer een Offer to Purchase, gedateerd 29 juli 2016, en een Letter of Transmittal, beide houdende biedingsvoorwaarden, en is geregistreerd bij de Securities and Exchange Commission in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de SEC). De biedprijs onder het bod bedroeg US$ 25 in contanten per aandeel. Ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod hield Avast zelf geen aandelen in AVG. 2.4 De (verlengde) aanmeldingstermijn voor het bod verliep op 29 september 2016 om 23.59 uur Eastern Standard Time (EST). De (verlengde) na-aanmeldingstermijn eindigde op 28 oktober 2016 om 23.59 uur EST. Een verklaring van 4 november 2016 van American Stock Transfer & Trust Company, LLC te New York, Verenigde Staten (hierna: AST) die optrad als depositary en namens Avast alle door aandeelhouders onder het bod aangeboden aandelen accepteerde, houdt in dat na het einde van de aanmeldingstermijn 44.543.555 aandelen waren aangemeld en na het einde van de na-aanmeldingstermijn in totaal 49.486.061 aandelen. 2.5 Bij Share Sale, Purchase and Transfer Deed, gedateerd 29 oktober 2016, heeft AVG 3.724.705 door haar gehouden eigen aandelen verkocht en geleverd aan Avast tegen een prijs van US$ 25 per aandeel. In dit stuk staat vermeld dat AVG (voorafgaand aan deze overdracht) 3.724.706 eigen aandelen hield. Na deze aandelenoverdracht houdt AVG nog één aandeel in haar eigen kapitaal. 2.6 Een deel van de onder het bod aangemelde aandelen werd gehouden door The Depositary Trust & Clearing Corp., gevestigd te New York, (hierna: DTC), een limited purpose trust company naar het recht van de staat New York en een geregistreerde clearing agency onder artikel 17 van de U.S. Securities Exchange Act 1934, en stond geregistreerd op de naam van Cede & Co., een partnership nominee van DTC (hierna: Cede & Co.). Avast en AVG zijn bij Share Transfer and Delivery Deed, gedateerd 4 november 2016, de overdracht van 43.209.000 aandelen aan Avast overeengekomen. In het aandeelhoudersregister van AVG staan per 11 november 2016 1.552.384 aandelen geregistreerd op de naam van Cede & Co. 2.7 De notering van de aandelen in AVG aan de NYSE is op 8 november 2016 geëindigd. 2.8 Op 11 november 2016 is de rechtsvorm van AVG gewijzigd van naamloze vennootschap in besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid; sindsdien heeft zij haar huidige naam AVG Technologies B.V. De geplaatste aandelen in het kapitaal van AVG luiden op naam. 3De gronden van de beslissing 3.1 Avast baseert haar vordering tot overdracht van de aandelen in AVG, die ten tijde van het instellen daarvan (op 14 november 2016) de rechtsvorm van besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid had, op artikel 2:201a BW. 3.2 Nu tegen gedaagden sub 2 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken (i) of Avast ten tijde van het instellen van de vordering als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van AVG verschafte (waarbij ingevolge artikel 2:24d lid 1 BW geen rekening wordt gehouden met de door AVG zelf gehouden aandelen) en ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering kon uitoefenen en (ii) of zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 3.3 Avast heeft gesteld dat zij per de datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening 97,2% van het geplaatste kapitaal van AVG verschaft en 97,2% van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen. Ter staving van haar stelling heeft Avast onder meer overgelegd (kopieën van): i. een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende AVG van 14 november 2016 waarin wordt vermeld dat het geplaatste kapitaal € 547.631,51 bedraagt; ii. de doorlopende tekst van de statuten van AVG zoals deze luiden na het verlijden van de akte van statutenwijziging en omzetting AVG Technologies N.V. op 11 november 2016, waaruit onder meer blijkt dat elk aandeel in het kapitaal van de vennootschap een nominale waarde heeft van € 0,01 (artikel 4.1), dat alle aandelen op naam luiden (artikel 4.2) en dat elk aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem (artikel 38.1); iii. het aandeelhoudersregister van AVG dat sinds de in 2.8 genoemde wijziging van haar rechtsvorm op 11 november 2016 wordt bijgehouden, waarin ondertekende aandelenmutaties worden vermeld; iv. een verklaring van mr. C.A. Voogt, notaris te Amsterdam, van 14 november 2016, inhoudende dat hij de volgende documenten naast de hierboven onder (i), (ii) en (iii) genoemde, heeft onderzocht:  een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende AVG van 31 oktober 2016;  verklaringen van 14 november 2016 van zowel het bestuur van Avast als van het bestuur van AVG;  door AST ontvangen Letters of Transmittal, alle gedateerd 19 augustus 2016;  de in 2.5 genoemde Share Sale, Purchase and Transfer Deed;  de in 2.6 genoemde Share Transfer and Delivery Deed. Mr. Voogt heeft verklaard als volgt: “(…) 13. Based on the Documents and my review thereof and confirmations referred to and the assumptions made in the paragraphs above and subject to the qualification set out below and any matters not disclosed to me, I confirm the following with respect to the issued and outstanding shares in the share capital of AVG, and the following is to the best of my knowledge true and correct as per the date hereof [14 november 2016; toev. Ondernemingskamer]: (a) The issued share capital of AVG consists of 54,763,151 ordinary shares with a par value of EUR 0.01 (one eurocent) each. (b) AVG holds 1 ordinary share in the share capital of AVG. (c) The issued and outstanding share capital of AVG consists of 54,763,151 ordinary shares with a par value of EUR 0.01 (one eurocent) each. (d) Avast holds 53,210,766 ordinary shares in the share capital of AVG. (e) It follows from (a), (b), (c) and (d) that Avast provides 97% (rounded) (and thus at least 95%) of the issued and outstanding share capital of AVG. (f) Each ordinary share in the share capital of AVG entitles the holder to exercise one vote in the general meeting of AVG. (g) It follows from (e) and (f) that Avast can exercise 97% (rounded) and thus at least 95% of the voting rights in the general meeting of AVG. 14. Based on the Documents and my review thereof and confirmations referred to and the assumptions made in the paragraphs above and subject to the qualification set out below and any matters not disclosed to me, 1 confirm the following with respect to the issued and outstanding shares in the share capital of AVG, and the following is to the best of my knowledge true and correct as per 31 October 2016, the last date of payment under the tender offer (the “Reference Date’): (a) The issued share capital of AVG consisted of 54,763,151 ordinary shares with a par value of EUR 0.01 (one eurocent) each at the Reference Date. (b) AVG held 1 ordinary share in the share capital of AVG at the Reference Date. (c) The issued and outstanding share capital of AVG consisted of 54,763,151 ordinary shares with a par value of EUR 0.01 (one eurocent) each at the Reference Date. (d) Avast held 53,210,766 ordinary shares in the share capital of AVG at the Reference Date. (e) It follows from (a), (b), (c) and (d) that Avast provided 97% (rounded) (and thus at least 95%) of the issued and outstanding share capital of AVG at the Reference Date. (f) Each ordinary share in the share capital of AVG entitles the holder to exercise one vote in the general meeting of AVG at the Reference Date. (g) It follows from (e) and (f) that Avast could exercise 97% (rounded) and thus at least 95% of the voting rights in the general meeting of AVG at the Reference Date. 15. The statements given under 13 and 14 are based after verifications and comparing the numbers of shares and percentages appearing from the various documents reviewed and referred to under 3. Such verifications did not show inconsistencies nor errors. (…)” v. Een schriftelijke verklaring, gedateerd 14 november 2016, waarin het bestuur van AVG, na kennis te hebben genomen van (i) het aandelenregister, (ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende AVG van 31 oktober 2016, (iii) de in 2.5 genoemde Share Sale, Purchase and Transfer Deed; en (iv) de in 2.6 genoemde Share Transfer and Delivery Deed (tezamen aangeduid als ‘the Documents’), verklaart: “(…) 1.1 to the best of knowledge of the managing board the information included in the Documents is complete and correct; 1.2 on 31 October 2016: (a) the issued share capital of AVG consisted of 54,763,151 ordinary shares with a par value of EUR 0.01 (one eurocent) each; and (b) AVG held 1 ordinary share in its own share capital. 1.3 on the date of this declaration: (a) the issued share capital of AVG consists of 54,763,151 ordinary shares with a par value of EUR 0.01 (one eurocent) each; and (b) AVG holds 1 ordinary share in its own share capital. (…)” 3.4 De Ondernemingskamer acht op grond van deze stukken, deze mede in onderling verband bezien, genoegzaam vaststaan dat Avast op 14 november 2016, de dag van de dagvaarding, voor eigen rekening in ieder geval 53.210.766 aandelen hield in het geplaatste kapitaal van AVG, dat toen – het door AVG zelf gehouden aandeel buiten beschouwing gelaten – uit 54.763.150 gewone aandelen bestond. Avast verschafte toen derhalve ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van AVG en vertegenwoordigde ten minste 95% van de stemrechten in AVG. 3.5 Voorts dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of de gezamenlijke andere aandeelhouders zijn gedagvaard. Door de omzetting van de (aandelen in de) naamloze vennootschap AVG Technologies N.V. per 11 november 2016 in (aandelen in) AVG Technologies B.V., zijn degenen die destijds aandeelhouder in de naamloze vennootschap waren, thans aandeelhouder in de besloten vennootschap. Avast heeft – naast AVG, die één eigen aandeel houdt – alle andere houders van aandelen dan zijzelf doen dagvaarden en de Ondernemingskamer verstaat dat de vordering is ingesteld tegen AVG en alle andere houders van aandelen. 3.6 Volgens Avast zijn alle andere houders van aandelen niet bij naam bekend. Daartoe heeft zij het volgende gesteld. Deze aandelen worden door Cede & Co. als partnership nominee van DTC gehouden namens gedaagden sub 2. De aandelen vallen ingevolge Amerikaanse wet- en regelgeving, waaronder de New York Uniform Commercial Code, niet in het vermogen van DTC, maar in dat van de deelnemers (dat wil zeggen: de investeerders en beneficial owners) voor wie DTC de aandelen houdt en die een security entitlement hebben ten aanzien van de in bewaring gegeven aandelen. Deze deelnemers moeten volgens Avast als aandeelhouder worden aangemerkt. 3.7 De Ondernemingskamer volgt Avast hierin. Weliswaar staat Cede & Co. in het aandeelhoudersregister vermeld als houder van 1.552.384 gewone aandelen, maar een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg brengt mee dat niet security intermediary DTC of haar partnership nominee Cede & Co., maar degenen voor wie DTC de aandelen houdt in de geschetste omstandigheden voor de toepassing van artikel 2:201a BW moeten worden aangemerkt als aandeelhouders (vgl. OK 24 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV6959 (Cascal)). Dat betekent dat de door Avast tegen de (achterliggende) gezamenlijke andere aandeelhouders van AVG ingestelde vordering ook in zoverre deugdelijk is. 3.8 Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere statutaire rechten inzake de zeggenschap in AVG verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de geboden vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht van de aandelen of dat Avast jegens een gedaagde afstand gedaan heeft van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen. Een afwijzingsgrond op de voet van artikel 2:201 lid 4 BW doet zich hier dus niet voor. 3.9 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Avast in beginsel worden toegewezen. Dit leidt ertoe dat een door Avast voor de over te dragen aandelen te betalen prijs dient te worden vastgesteld. 3.10 Volgens vaste rechtspraak wordt in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod, voor het vaststellen van de prijs van de uit te kopen aandelen als uitgangspunt gehanteerd dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal en ten minste 95% van de stemrechten van de doelvennootschap houdt. Er kunnen zich omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat een andere datum als peildatum wordt gekozen. Tot die omstandigheden kan behoren een aanzienlijk tijdsverloop tussen de betaalbaarstelling onder het bod (of het overschrijden van de 95%-grens) en de dag van dagvaarding. 3.11 Avast heeft ten aanzien van de vast te stellen prijs voor de over te dragen aandelen betoogd dat in deze uitkoopprocedure het in 3.10 genoemde uitgangspunt behoort te worden gehanteerd, dat er geen reden is daarvan af te wijken en dat moet worden aangesloten op de door Avast onder het bod geboden prijs van US$ 25 per aandeel. 3.12 Avast stelt dat als peildatum 31 oktober 2016 dient te worden gehanteerd. Dit is de eerste werkdag na het eindigen van de (verlengde) na-aanmeldingstermijn waarop de laatste betaling van de biedprijs voor de in de na-aanmeldingstermijn aangemelde aandelen is verricht. Blijkens een persbericht van Avast van 31 oktober 2016 eindigde de (verlengde) na-aanmeldingstermijn voor het bod op 28 oktober 2016 om 23.59 uur (EST). De Ondernemingskamer: veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van AVG Technologies B.V., gevestigd te Amsterdam, over te dragen aan Avast Software B.V., gevestigd te Amsterdam; stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 31 oktober 2016 en wel op € 22,84 per aandeel; bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2016 tot de datum van overdracht of consignatie; bepaalt dat de contante waarde van uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de over te dragen aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op 31 oktober 2016 strekken; veroordeelt Avast Software B.V. de vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2017.