ECLI:NL:GHAMS:2017:534

arrest ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.190.020/01 OK arrest van de Ondernemingskamer van 21 februari 2017 inzake de vennootschap naar buitenlands recht MOTA-ENGIL SGPS, S.A., gevestigd te Porto (Portugal), EISERES, advocaten: mr. J.W. de Jong en mr. P.L. Hezer, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n ALLE GEZAMENLIJKE NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET AANDELENKAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP MOTA-ENGIL AFRICA N.V. GEVESTIGD TE AMSTERDAM, zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, GEDAAGDEN, niet verschenen. 1Het verloop van het geding 1.1 Eiseres zal hierna opnieuw Mota-Engil SGPS worden genoemd en Mota-Engil Africa N.V. zal opnieuw Mota-Engil Africa worden genoemd. 1.2 Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar tussenarrest in deze zaak van 30 augustus 2016. De Ondernemingskamer heeft in het tussenarrest Mota-Engil SGPS in de gelegenheid gesteld om bij akte een notariële verklaring in het geding te brengen die beantwoordt aan de in het tussenarrest genoemde vereisten en iedere verdere beslissing aangehouden. 1.3 Mota-Engil SGPS heeft op 8 november 2016 bij akte een aanvullende notariële verklaring met twee bijlagen in het geding gebracht. Op 22 november 2016 heeft Mota-Engil SGPS nog een akte ingediend met als productie aanvullende informatie betreffende de waarde van de aandelen. Vervolgens is wederom arrest gevraagd. 2De gronden van de beslissing 2.1 Mota-Engil SGPS heeft bij voornoemde akte een aanvullende verklaring overgelegd van mr. M. Bijkerk, notaris te Amsterdam, van 7 november 2016 die als volgt luidt, voor zover hier van belang: “De ondergetekende, mr. Martine Bijkerk, notaris te Amsterdam, verklaart hierbij dat haar verklaring op 21 maart 2016 (“Verklaring”) dat Mota-Engil SGPS op 14 maart 2016 houder was van negennegentig miljoen zevenhonderd zevenentwintigduizend negenenzeventig (99.727.079) aandelen in het kapitaal van Mota-Engil Africa N.V., een naamloze vennootschap, gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te (1043 GR) Amsterdam, Kingsfordweg 151, office 01.26, en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 56382057 (“Vennootschap”), vertegenwoordigend circa 99,7% van het geplaatste kapitaal van de Vennootschap, is afgegeven na onderzoek naar en bestudering van de Onderzochte Documenten (zoals gedefinieerd in de Verklaring) en de daarin opgenomen informatie, te weten: - het Aandeelhoudersregister (zoals gedefinieerd in de Verklaring) - de Statuten (zoals gedefinieerd in de Verklaring); - het Uittreksel (…) [uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Mota-Engil Africa van 21 maart 2016]; - de Banco BPI Verklaring (…) [de brief van Banco BPI, S.A. van 14 maart 2016]; en - de Caixa Verklaring (…) [de brief van Caixa Geral de Depósitos van 14 maart 2016], waarbij de conclusie in de Verklaring tot stand is gekomen na controle van de Onderzochte Documenten en de daarin opgenomen informatie op de volgende wijze: 1. voor wat betreft de Statuten is onderzocht en gecontroleerd dat deze de thans geldende statuten van de Vennootschap zijn door de datum van de notariële akte van statutenwijziging te controleren met de datum als vermeld als laatste statutenwijziging in het Uittreksel, wat wordt ondersteund door artikel 25 van de Handelsregisterwet dat bepaalt dat derden mogen afgaan op hetgeen in het handelsregister is gepubliceerd; 2. voor wat betreft het Aandeelhoudersregister is onderzocht en gecontroleerd dat dit het originele aandeelhoudersregister betrof aan de hand van het relevante dossier van Houthoff Buruma nu het Aandeelhoudersregister door Houthoff Buruma is opgesteld; 3. de omvang van het maatschappelijk kapitaal van de Vennootschap is onderzocht en gecontroleerd aan de hand van (artikel 4 van) de Statuten, het Aandeelhoudersregister en het Uittreksel; 4. de omvang van het geplaatste kapitaal van de Vennootschap is onderzocht en gecontroleerd aan de hand van de Statuten, het Aandeelhoudersregister en het Uittreksel; 5. het aantal aandelen gehouden in het kapitaal van de Vennootschap door Euroclear Nederland is onderzocht en gecontroleerd aan de hand van het Aandeelhoudersregister; en 6. het aantal aandelen gehouden in het kapitaal van de Vennootschap door Mota-Engil SGPS is onderzocht en gecontroleerd aan de hand van het Aandeelhoudersregister, de Banco BPI verklaring en de Caixa verklaring, waarbij tevens contact is geweest met de betrokken bedrijfsjurist van de Vennootschap en de informatie is bevestigd. Naar aanleiding van het vorenstaande onderzoek heb ik geen concrete aanleiding gevonden om te twijfelen aan de juistheid van de Onderzochte Documenten en de daarin opgenomen informatie. In aanvulling op het bovenstaande heeft het bestuur van de Vennootschap een verklaring afgegeven, waarvan een kopie is aangehecht als bijlage 1, welke het bovenstaande op onderdelen kracht bij zet, hebben de relevante contactpersonen van Banco BPI, S.A. en Caixa Geral de Depósitos respectievelijk de inhoud van de Banco BPI verklaring en de Caixa verklaring per de datum van de dagvaarding schriftelijk bevestigd (voorzien van een verklaring door een Portugese notaris en een apostille), waarvan kopieën zijn aangehecht als bijlage 2 en is er telefonisch contact geweest met de relevante contactpersonen van Banco BPI, S.A. en Caixa Geral de Depósitos waarin de in de Banco BPI verklaring en de Caixa verklaring opgenomen informatie nogmaals mondeling is bevestigd.” 2.2 Bij de hiervoor geciteerde aanvullende notariële verklaring is gevoegd van Gonçalo Nuno Gomes de Andrade Moura Martins van 18 oktober 2016 die, in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van Mota-Engil Africa verklaart: WHEREAS Martine Bijkerk, civil-law notary in Amsterdam, the Netherlands has issued a statement on March 21, 2016 with respect to the number of shares held by Mota-Engil SGPS in the share capital of the Company (“Statement”) based on, inter alia, the original shareholders register of the Company of which a copy is annexed to the Statement as Annex 1 (“Shareholders’ Register”) and an extract from the Dutch trade register (“Trade Register”) dated March 21, 2016 of which a copy is annexed to the Statement as Annex 3 (“Extract”), HEREBY DECLARES 1. that the Shareholders’ Register is the single and original Shareholders’ Register of the Company; 2. that to the best of his knowledge the Shareholders’ Register had been regularly kept up to date by the Management Board and the content of the Shareholders’ Register is complete and fully up to date; and 3. that to the best of his knowledge the Management Board had filed or has procured to be filed, as the case may be, all relevant information to the Trade Register and the information as set out in the Extract is true, complete and fully up to date.” 2.3 De tweede bijlage bij de aanvullende notariële akte betreft verklaringen van 26 oktober 2016 van Banco BPI, S.A. en Caixa Geral de Depósitos, voorzien van een verklaring van een Portugese notaris en een apostille. In deze verklaringen bevestigen Luís Graça Moura en Ana Feijó Cunha (respectievelijk Executive Director en Deputy Manager bij Banco BPI, S.A.) en Caixa Geral de Depósitos dat, kort samengevat, op 23 maart 2016 11.390.688 aandelen (bij Banco BPI, S.A.) en 13.336.391 aandelen in Mota-Engil Africa zijn geregistreerd ten name van hun cliënt Mota-Engil SGPS. 2.4 Op grond van de in het tussenarrest van 30 augustus 2016 onder 3.3 genoemde stukken en de hiervoor genoemde aanvullende stukken, in onderling verband gezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Mota-Engil SGPS op de dag van dagvaarding (23 maart 2016) voor eigen rekening 99.727.079 aandelen in Mota-Engil Africa hield, ofwel (afgerond) 99,73% van de in totaal 100.000.000 aandelen in het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa. Aldus verschafte Mota-Engil SGPS op de dag van dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa. De vordering van Mota-Engil SGPS is dus ook in zoverre deugdelijk. Dit houdt in dat de vordering van Mota-Engil SGPS in beginsel kan worden toegewezen en dat de zaak zich thans toespitst op de vaststelling van de (billijke) prijs. 2.5 In rechtsoverweging 3.10 van het tussenarrest van 30 augustus 2016 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij over onvoldoende onderbouwde gegevens beschikt om de uitkoopprijs te kunnen vaststellen. De Ondernemingskamer heeft daartoe kort gezegd overwogen dat (a) het biedingsbericht geen althans onvoldoende onderbouwing van de biedprijs bevat, (b) het bestuur van Mota-Engil Africa zich onthouden heeft van een aanbeveling omtrent het bod, (c) er geen fairness opinion van een onafhankelijke partij voorhanden is en (d) de beurskoers ten tijde van de aankondiging van het bod naar de mening van het bestuur van Mota-Engil Africa geen reële waardering vertegenwoordigde. De Ondernemingskamer heeft daarom in het tussenarrest overwogen dat zij een deskundigenonderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen zal gelasten. 2.6 Mota-Engil SGPS heeft bij akte van 22 november 2016 aanvullende gegevens in het geding gebracht met het oog op beoordeling van de waarde van de aandelen. De gegevens bestaan uit een – naar de Ondernemingskamer begrijpt – door Mota-Engil SGPS opgestelde notitie met als bijlagen (a) de jaarrekening van Mota-Engil Africa over 2015, (b) de geconsolideerde jaarrekening van de werkmaatschappij Mota-Engil Engenharia e Construção Africa SA over 2015, (c) een analistenrapport van Haitong Bank van 14 oktober 2016 over Mota-Engil SGPS (d) een presentatie van Banco Portugues de Investimento van 6 september 2016 over Mota-Engil SGPS, (e) een analistenrapport van Caixa-Banco de Investimento van 5 februari 2016 over Mota-Engil SGPS en (f) een analistenrapport van Santander Investment Bolsa van 5 februari 2016 over Mota-Engil SGPS. Mota-Engil SGPS stelt dat de Ondernemingskamer (al dan niet na inschakeling van een deskundige) aan de hand van deze gegevens kan vaststellen dat de waarde van de aandelen in Mota-Engil Africa de door haar gevorderde uitkoopprijs van EUR 6,1235 per aandeel niet overstijgt. 2.7 Mota-Engil SGPS stelt voorts in de akte van 8 november 2016 dat, nadat deze procedure aanhangig is gemaakt, nog 55 aandeelhouders in totaal 14.488 aandelen aan haar hebben overgedragen tegen betaling door Mota-Engil SGPS van € 6,1235 per aandeel. Bewijsstukken van deze transacties heeft zij niet overgelegd. 2.8 In het licht van de in 2.5 aangehaalde omstandigheden acht de Ondernemingskamer de in 2.6 en 2.7 genoemde gegevens ontoereikend om thans, zonder deskundigenbericht, de uitkoopprijs vast te stellen. De Ondernemingskamer acht daarvoor in het bijzonder redengevend (i) dat de equity book value van Mota-Engil Africa zoals vermeld in de jaarrekening van Mota-Engil SGPS niet zonder meer gelijk te stellen is aan de waarde van de aandelen in Mota-Engil Africa, (ii) dat de overgelegde analistenrapporten betrekking hebben op Mota-Engil SGPS, onvoldoende gedetailleerde informatie bevatten over Mota-Engil Africa en geen beredeneerde waardering van de aandelen Moto-Engil Africa inhouden en (iii) dat een waardering van de aandelen in Mota-Engil Africa door een onafhankelijke deskundige niet voorhanden is. Dat neemt niet weg dat de in 2.6 genoemde gegevens nuttig kunnen zijn in het te gelasten deskundigenonderzoek. 2.9 De Ondernemingskamer stelt de peildatum vast op 23 maart 2016, zijnde de dag van dagvaarding. 2.10 De Ondernemingskamer zal een deskundigenonderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen gelasten zoals hierna te vermelden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan met de benoeming van één deskundige worden volstaan. De te benoemen deskundige dient de waarde van de over te dragen aandelen per 23 maart 2016 te bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen. Indien de deskundige op grond van door hem vast te stellen gegevens - zonder een volledig onderzoek - constateert dat de waarde van de aandelen in elk geval niet hoger is dan de primair gevorderde prijs van € 6,1235 per aandeel, kan hij met die constatering en motivering daarvan volstaan. De Ondernemingskamer zal bepalen dat de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van Mota-Engil SGPS. De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek door een deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa N.V., een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen; benoemt drs. H.T. Haanappel te Vleuten teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat Mota-Engil SGPS, S.A. binnen drie weken na heden ten genoegen van de deskundige voor de betaling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, zekerheid dient te stellen en bepaalt dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoeft aan te vangen dan nadat voormelde zekerheid is gesteld; bepaalt dat de deskundige, in het kader van zijn onderzoek, Mota-Engil SGPS, S.A. in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijke bericht van het onderzoek dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan; bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen; bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 2 mei 2017 zijn schriftelijke en ondertekende bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer; verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 2 mei 2017 voor het deskundigenbericht; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.