ECLI:NL:GHAMS:2017:94

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.201.244/02 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 12 januari 2017 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] , gevestigd te [....] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROYAUMS B.V., gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTERS, advocaten: mr. T. Steffens en mr. T. Welschen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROYAUMS B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaat: mr. B. Coskun, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] , gevestigd te [....] , 2. [C], wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. B. Coskun, kantoorhoudende te Amsterdam. 1. Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zullen de hierna te vermelden personen als volgt worden aangeduid: verzoekster sub 1 als [A] ; verzoekster sub 2, tevens verweerster, als Royaums; belanghebbende sub 1 als [B] ; belanghebbende sub 2 als [C] ; belanghebbenden sub 1 en 2 als [C] c.s. [D] als [D] . 1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 11 en 15 november 2016 en 14 december 2016 in deze zaak. 1.3 Bij de beschikkingen van 11 en 15 november 2016 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - bij wijze van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding, [D] en [C] als bestuurders van Royaums geschorst, mr. J.G. Molenaar (hierna: Molenaar) tot bestuurder van Royaums benoemd en bepaald dat de aandelen in het kapitaal van Royaums - met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders - ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. J.H. van Woudenberg (hierna: Van Woudenberg). 1.4 Bij brief van 29 november 2016 heeft Molenaar de Ondernemingskamer verzocht om te worden ontheven uit de functie van bestuurder van Royaums. 1.5 Bij brief (met bijlagen) van 2 december 2016 heeft mr. Welschen namens [A] verzocht om de bij wijze van onmiddellijke voorziening uitgesproken schorsing van [D] als bestuurder te beëindigen. 1.6 Bij brief (met bijlagen) van 6 december 2016 heeft mr. Coskun namens [C] verzocht om - naar de Ondernemingskamer begrijpt - de schorsing van [C] als bestuurder te beëindigen, dan wel de getroffen onmiddellijke voorziening ten aanzien van het bestuur te beëindigen. 1.7 Bij “aanvullend rapport” (met bijlagen) van 8 december 2016 heeft Molenaar zijn bevindingen in deze zaak kenbaar gemaakt en zijn ontheffingsverzoek nader toegelicht. 1.8 Bij de beschikking van 14 december 2016 heeft de Ondernemingskamer Molenaar op zijn verzoek ontheven uit de functie van bestuurder van Royaums, alsmede partijen en de beheerder van aandelen in de gelegenheid gesteld zich uiterlijk op 3 januari 2017 schriftelijk uit te laten over al dan niet voortzetting, praktische uitvoerbaarheid en financiering van de getroffen onmiddellijke voorzieningen. Iedere verdere beslissing is aangehouden. 1.9 Bij e-mail van 3 januari 2017 heeft mr. Coskun namens [C] verzocht om, naar de Ondernemingskamer begrijpt, alle getroffen onmiddellijke voorzieningen te beëindigen. 1.10 Bij brief (met bijlagen) van 3 januari 2017 heeft mr. Welschen namens [A] zijn verzoek van 2 december 2016 gehandhaafd. 1.11 Bij brief (met bijlagen) van 4 januari 2017 heeft Van Woudenberg zich uitgelaten over al dan niet voortzetting, praktische uitvoerbaarheid en financiering van de getroffen onmiddellijke voorzieningen. 1.12 Bij brief van 5 januari 2017 heeft de Ondernemingskamer partijen opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van 12 januari 2017. 1.13 Ter terechtzitting van 12 januari 2017 hebben mr. Welschen en mr. Coskun hun standpunten nader toegelicht, wat mr. Welschen betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen. [C] is niet in persoon verschenen, volgens zijn advocaat door ziekte daartoe niet in staat. Van Woudenberg heeft het woord gevoerd en zich daarbij eveneens nader uitgelaten over al dan niet voortzetting, praktische uitvoerbaarheid en financiering van de getroffen onmiddellijke voorzieningen. Van Woudenberg heeft op voorhand aan de Ondernemingskamer en de partijen toegezonden producties overgelegd. Mr. Welschen, [D] , mr. Coskun en Van Woudenberg hebben op vragen van de Ondernemingskamer inlichtingen verstrekt. Mr. Welschen heeft namens verzoeksters het verzoek in die zin gewijzigd dat hij de Ondernemingskamer verzoekt (i) – voor zover nodig – een onmiddellijke voorziening te treffen die het mogelijk maakt dat Royaums gebruik kan maken van de merkrechten, domeinnamen en social media profielen, en (ii) een onmiddellijke voorziening te treffen die inhoudt dat [C] de inventaris en de voorraad die zich op het kantoor van Royaums bevond alsmede de administratie aan Royaums afgeeft op straffe van een dwangsom en dat [C] een bedrag van € 450.000 dat hij onrechtmatig aan Royaums heeft onttrokken, aan Royaums terugbetaalt. 1.14 Na schorsing en beraad in raadkamer heeft de Ondernemingskamer ter terechtzitting onmiddellijk mondeling uitspraak gedaan, onder aankondiging dat de schriftelijke uitwerking later zal volgen. De onderhavige beschikking vormt de schriftelijke uitwerking van die uitspraak. 2.1 De Ondernemingskamer blijft bij en verwijst naar de feiten zoals die staan vermeld in de beschikking van 11 november 2016 onder 2, met dien verstande dat thans is gebleken dat hetgeen onder 2.22 staat opgenomen, te weten: “Royaums had ten tijde van de terechtzitting een bedrag van circa € 450.000 aan liquide middelen”, niet klopt. Hetgeen [C] daarover ter terechtzitting van 20 oktober 2016 naar voren heeft gebracht, is achteraf onjuist gebleken. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen hierover staat opgemerkt in de hierna aan te halen toelichting in het ontheffingsverzoek van Molenaar en diens aanvullend rapport van 8 december 2016. 2.2 Op 31 oktober 2016 heeft Taha Holding schoenen, tassen, riemen en buckles van Royaums gekocht, waarbij [C] als vertegenwoordiger van Royaums is opgetreden. De in de verkoop betrokken schoenen en tassen lagen, zo staat in de overeenkomst, opgeslagen in een magazijn van Rijnlanden Logistics B.V. (hierna ook: Rijnlanden); de riemen en buckles lagen, nog steeds volgens die overeenkomst, op het kantoor van Royaums. Op 1 november 2016 heeft Taha Holding de factuur met betrekking tot deze koopovereenkomst van € 84.700 (inclusief btw) aan Royaums voldaan. Op 2 november 2016 heeft Taha Holding tevergeefs getracht de hierboven genoemde roerende zaken bij Rijnlanden op te halen. De riemen en buckles zijn thans niet meer aanwezig in de bedrijfsruimte van Royaums. 2.3 Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Amsterdam van 25 november 2016 heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van Taha Holding om Rijnlanden en Royaums te veroordelen kort gezegd om de in de overeenkomst betrokken goederen af te geven, afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat aannemelijk is dat de gehele voorraad van Royaums tegen een fractie van de winkelprijs is verkocht aan Taha Holding en dat die koopprijs zo onwaarschijnlijk laag is dat Taha Holding er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Royaums de koopovereenkomst daadwerkelijk wilde aangaan. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat het er voor gehouden moet worden dat de koopovereenkomst niet daadwerkelijk tot stand is gekomen en dat de vordering tot afgifte daarom niet toewijsbaar is. 3De gronden van de beslissing 3.1 In zijn ontheffingsverzoek heeft Molenaar onder meer het volgende naar voren gebracht. De precieze financiële toestand is hem niet duidelijk, maar wel is duidelijk dat Royaums geen bedrijfsmiddelen heeft om haar bedrijfsactiviteiten voort te zetten of haar schuldeisers te voldoen. Hij heeft uit de administratie van Royaums, die maar beperkt beschikbaar was, opgemaakt dat Royaums op 1 november 2016 een drietal betalingen heeft verricht aan M-Force B.V., voor een bedrag van in totaal € 135.000 onder vermelding van “participatiesom”. Met deze vennootschap heeft Royaums geen relatie. M-Force is gevestigd op hetzelfde adres als waar Taha Holding is gevestigd. Eveneens op 1 november 2016 heeft Taha Holding een bedrag van € 84.700 voor de voorraden en een bedrag van € 50.000 voor de merknamen aan Royaums betaald. Deze gang van zaken kan niet als toeval worden gezien. Het heeft er alle schijn van dat [C] , M-Force en Taha Holding in overleg tot een constructie zijn gekomen om de voorraden en merknamen te kopen met geld dat van Royaums afkomstig is. Vanaf oktober 2016 zijn grote bedragen door Royaums betaald aan buitenlandse rechtspersonen waarmee Royaums geen zakelijke verhouding heeft. Het huurpand van Royaums is leeg. Computers en nagenoeg de hele administratie zijn daaruit verwijderd. Het contact met [D] en mr. Steffens heeft Molenaar als constructief ervaren. Het is hem niet gelukt [C] te spreken te krijgen ondanks herhaalde pogingen daartoe. 3.2 Molenaar heeft in zijn aanvullend rapport van 8 december 2016, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende naar voren gebracht. Uit de administratie van Royaums is naar voren gekomen dat [C] op 11 november 2016, na zijn schorsing als bestuurder van Royaums, een vijftal opnames heeft verricht, waarbij het vermoedelijk gaat om (maximale) kasopnames bij de geldautomaat. Anders dan [C] , heeft [D] alle medewerking aan Molenaar verleend. [C] heeft facturen overgelegd van Lotanhold, Nevada Transport, Taha Holding, M-Force en SAA S.R.L. Deze facturen komen Molenaar niet authentiek voor en voor zover zij al authentiek zijn, moet aan het zakelijk karakter daarvan worden getwijfeld. Het is voor Molenaar onbegrijpelijk op welke wijze [C] het belang van de vennootschap heeft meegewogen bij zijn beslissing om deze al dan niet authentieke facturen namens Royaums te betalen in oktober en november 2016. Die betalingen hadden het evidente gevolg dat de vennootschap materieel werd geliquideerd. Molenaar heeft in beginsel (een door hem gemaakt voorbehoud komt hierna aan de orde in het bericht van Van Woudenberg) geen bezwaar tegen beëindiging van de schorsing van [D] als bestuurder. 3.3 Van Woudenberg heeft in haar bericht van 4 januari 2017 onder meer het volgende naar voren gebracht. “Ik sluit mij aan bij de mening van tijdelijk bestuurder mr. Molenaar dat er geen bezwaar bestaat tegen de opheffing van de schorsing van de heer [D] . Mr. Molenaar maakte het voorbehoud dat de heer [D] niet betrokken is bij de in zijn brief van 8 december 2016 (…) omschreven overeenkomsten en/of facturering (…). Van een dergelijke betrokkenheid is mij niet gebleken. Dat geldt ook voor de overeenkomst met Lotanhold en de facturen in dat verband en de overeenkomst met Nevada Transport (…). (…) Het handelen van de heer [D] is er in de periode nadat hij is geschorst steeds op gericht geweest om Royaums te continueren. Hij heeft zowel de tijdelijk bestuurder als mij alle medewerking in dat verband verleend. De heer [C] heeft daartoe geen enkele moeite gedaan. Hij heeft ondanks meerdere verzoeken geen contact met mij opgenomen. Datzelfde geldt voor mr. Coskun, die ik voor het eerst op de zitting in kort geding van 21 december 2016 heb getroffen. (…) Deze omstandigheden en de omstandigheid dat (ook) de heer Molenaar concludeert dat de heer [C] noch bij het sluiten van de overeenkomsten met Taha Holding (verkoop van voorraad, merkrechten, domeinnamen en sociale media kanalen van Royaums voor een veel te lage prijs) noch bij de door hem in oktober en november 2016 verrichte betalingen het belang van de vennootschap in acht heeft genomen, maar deze daarmee materieel heeft geliquideerd, maken dat ik meen dat de schorsing van de heer [C] in stand moet blijven. Het is voor de vennootschap van belang dat er zo snel mogelijk een bestuurder komt, omdat alleen dan een faillissement mogelijk nog kan worden afgewend. Duidelijk is ook dat er geen middelen zijn om een derde (al dan niet door de Ondernemingskamer benoemde) tijdelijk bestuurder te financieren. (…) Ik ga ervan uit dat de kosten voor het beheer van de aandelen voor de toekomst beperkt zullen blijven en door Royaums kunnen worden gedragen. Royaums heeft met de sample-sale in drie dagen een omzet van € 61.345,- weten te behalen (verkoop van 373 paar schoenen). De kosten zijn zeer beperkt gebleven, zodat een bedrag van ongeveer € 58.000,- beschikbaar is gekomen voor de onderneming. Op korte termijn worden de definitieve cijfers duidelijk en zal rekening en verantwoording over de sale volgen. Royaums zou op korte termijn nog een sample sale kunnen organiseren. Van belang is verder dat de domeinnamen en sociale media kanalen weer voor Royaums beschikbaar komen (ten aanzien van de voor een ‘onwaarschijnlijk’ lage prijs verkochte voorraad heeft de voorzieningenrechter al geoordeeld dat Taha Holding er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Royaums daadwerkelijk de koopovereenkomst wilde aangaan; datzelfde zou moeten worden geoordeeld over de verkoop van de merk-, domeinnamen en sociale mediakanalen, die ook voor een veel te lage prijs zijn verkocht), zodat de webshop weer kan functioneren. Op die manier kan Royaums weer inkomsten op structurele basis gaan genereren. Ik meen dat er op die manier (los van eventuele juridische maatregelen om de gelden die ten onrechte aan Royaums zijn onttrokken, terug te krijgen) een reële kans is dat een faillissement van Royaums nog kan worden afgewend. Daarbij plaats ik wel de kanttekening dat vanwege het ontbreken van de administratie van Royaums niet volledig duidelijk is hoe hoog het bedrag is van de schulden van Royaums op dit moment. De heer [D] heeft geprobeerd dit zo goed mogelijk in kaart te brengen, maar mogelijk is zijn overzicht niet volledig. Hij heeft ook met zoveel mogelijk schuldeisers persoonlijk contact opgenomen om de precieze bedragen te achterhalen en om hun medewerking te vragen. (…)” 3.4 Ter terechtzitting heeft Van Woudenberg aan het bovenstaande nog toegevoegd, zakelijk weergegeven, dat (i) op de dag van de vorige terechtzitting reeds een bedrag van € 450.000 was onttrokken en [C] de Ondernemingskamer op dit punt kennelijk onjuist heeft ingelicht, (ii) het haar pas op 21 december 2016 is gelukt om [C] te spreken en dat op haar pogingen tot overleg noch van [C] noch van mr. Coskun een reactie is gekomen, (iii) de sample sale - waarvan zij [C] op de hoogte heeft gesteld - succesvol is geweest en dat daarvan inmiddels rekening en verantwoording is afgelegd, (iv) zij [C] heeft gesommeerd de administratie ter beschikking te stellen, maar dat dit geen effect heeft gehad, (v) het van het grootste belang is dat Royaums de beschikking heeft over merkrechten, domeinnamen en social media profielen, (vi) [D] zo spoedig mogelijk als bestuurder moet kunnen optreden en (vii) [C] niet in het belang van de onderneming van Royaums handelt en heeft gehandeld. 3.5 [A] heeft zich geschaard achter de standpunten van Molenaar en Van Woudenberg. Zij hebben voorts gesteld dat Taha Holding zich ook presenteert als eigenaar/houder van de merkrechten, de domeinnamen en de social media profielen van Royaums. [C] heeft de domeinnamen blijkens een door hem getekende akte, welke volgens [A] nietig is, aan Taha Holding geleverd. Ter terechtzitting hebben zij daaraan toegevoegd dat het voor Royaums niet mogelijk is om de onderneming te continueren als zij geen gebruik kan maken van merkrechten, domeinnamen en social media profielen. 3.6 [C] c.s. hebben naar voren gebracht dat een voortzetting van de onmiddellijke voorzieningen gezien de financiële problemen niet mogelijk is, dat de sample sale op illegale wijze heeft plaatsgevonden en dat onduidelijk is wat er met de opbrengst is gebeurd, dat de beheerder partij kiest voor [D] en nalaat [C] te informeren, dat [D] een onjuist beeld schetst van de situatie in de onderneming en dat het ontbreken van liquide middelen aan [D] is te wijten, gelet op de overeenkomsten die hij namens Royaums heeft gesloten met onder meer Lotanhold en Nevada Transport. Mr. Coskun heeft ter terechtzitting in aanvulling hierop naar voren gebracht dat [C] niet over de administratie beschikt en dat de gewone rechter moet oordelen over de vraag of de overdracht van de domeinnamen aan Taha Holding dient plaats te vinden. Enige betrokkenheid van [C] bij Taha Holding heeft hij ontkend. 3.7 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.8 Uit hetgeen Molenaar en Van Woudenberg naar voren hebben gebracht en uit de gemotiveerde stellingen van [A] , die onvoldoende gemotiveerd zijn betwist door [C] (Holding), is genoegzaam gebleken dat het ter afwending van een faillissement en ter behoud van zicht op continuïteit van Royaums, noodzakelijk is dat de schorsing van [D] wordt opgeheven. Hierbij is in aanmerking genomen dat, gelet op de financiële situatie van Royaums, de aanwijzing van een andere onafhankelijke bestuurder in de plaats van Molenaar geen begaanbare weg is. De onmiddellijke voorziening tot benoeming van een derde persoon tot bestuurder van Royaums zal dan ook worden beëindigd. De schorsing van [C] als bestuurder als bedoeld in de beschikking van 11 november 2016 blijft gehandhaafd. Hetgeen [C] c.s. over het optreden van Van Woudenberg naar voren hebben gebracht wordt door de Ondernemingskamer gepasseerd: er is geen enkel aanknopingspunt voor de stelling van [C] c.s. dat zij partijdig zou zijn of anderszins haar functie onzorgvuldig zou uitoefenen. 3.9 Met betrekking tot [C] c.s. overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende. De Ondernemingskamer heeft, gelet op hetgeen Molenaar en Van Woudenberg naar voren hebben gebracht, ernstige twijfels over het optreden van [C] en [B] in relatie tot het belang van Royaums. Alles wijst er op dat zij doende zijn om Royaums te ontmantelen en dat zij op - een met het oog op het belang van Royaums - onzakelijke en daarmee schadelijke wijze bezig zijn de overdracht te bewerkstelligen van de voorraad, liquide middelen, merkenrechten, domeinnamen en social media profielen van Royaums aan derden. Daarbij komt bovendien dat [C] zich niet beschikbaar voor overleg met door de Ondernemingskamer aangewezen functionarissen heeft opgesteld en evenmin ter terechtzitting is verschenen om vragen van de Ondernemingskamer te beantwoorden. 3.10 De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding tot het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen. Hierbij neemt zij in aanmerking dat [D] in zijn hoedanigheid van enige in functie zijnde bestuurder van Royaums al hetgeen nodig is kan doen om weer toegang te verkrijgen tot de merknamen, domeinnamen en social media accounts van Royaums. Hetzelfde geldt voor het achterhalen van uit de kantoorruimte van Royaums verwijderde administratie en inventaris. 3.11 De Ondernemingskamer ziet aanleiding [C] c.s. te veroordelen in de kosten van het geding als hierna volgt. De Ondernemingskamer: beëindigt met onmiddellijke ingang de bij de beschikking van 11 november 2016 getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een tijdelijk bestuurder van Royaums B.V.; beëindigt met onmiddellijke ingang de bij de beschikking van 11 november 2016 getroffen onmiddellijke voorziening tot schorsing van [D] als bestuurder van Royaums B.V.; veroordeelt [B] en [C] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [A] en Royaums begroot op € 2.682; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 januari 2017 en op schrift gesteld op 18 januari 2017.