ECLI:NL:GHAMS:2018:1643

Afdeling strafrecht Parketnummer: 23-003625-17 Datum uitspraak: 15 maart 2018 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland van 5 oktober 2017 in de strafzaak onder parketnummer 15-131593-17 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1999, adres: [adres] . Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2018 en 1 maart 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen, behalve ten aanzien van:  de strafoplegging, nu de kinderrechter in strijd met artikel 77n, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, vervangende jeugddetentie heeft bevolen die een duur van één dag vervangende jeugddetentie voor elke twee uren opgelegde werkstraf overschrijdt; en met dien verstande dat: het hof de bewijsmiddelen aanvult, en een in hoger beroep gevoerd verweer bespreekt. Aanvulling bewijsmiddelen Het hof vult de bewijsmiddelen, zoals opgenomen in het proces-verbaal dat één geheel vormt met de aantekening van het mondeling vonnis waarvan beroep, aan met de navolgende bewijsmiddelen: De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2018. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Het klopt dat ik alcohol had gedronken en daarna toch op 2 juli 2017 in Heerhugowaard op de brommer heb gereden. Het was een heel stomme fout van mij. Een geschrift van 2 juli 2017, opgemaakt door de bedienaar [verbalisant] . Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Start datum & tijd: 2 juli 2017 04:59 uurEind datum & tijd: 2 juli 2017 05:07 uurVerdachte: [verdachte] , geboren op 5 augustus 1999 te Alkmaar. Ademonderzoekresultaat: 600 µg/l De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn, voor zover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen. Bespreking van een in hoger beroep gevoerd verweer Standpunt van de raadsman De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie (hierna: OM) niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat het hof de beslissing tot veroordeling en daarmee tot oplegging van een straf niet kan nemen. De raadsman heeft daartoe in de eerste plaats het volgende aangevoerd. Gelet op artikel 123b van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: de recidiveregeling) zal het rijbewijs van de verdachte, indien deze strafzaak tot een onherroepelijke veroordeling leidt, van rechtswege en voor onbepaalde duur ongeldig worden. Deze recidiveregeling moet, gelet op de vergaande consequentie en het ontbreken van een met voldoende rechtswaarborgen omklede rechtsgang worden aangemerkt als een “criminal charge” in de zin van artikel 6 EVRM. Subsidiair geldt dat de ongeldigverklaring van het rijbewijs in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, omdat er sprake is van een inbreuk op het beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor hetzelfde feit (ne bis in idem). In de tweede plaats heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de recidiveregeling op zichzelf in strijd is met artikel 7 EVRM, het zogenoemde legaliteitsbeginsel, nu de wetgever niet heeft voorzien in een adequaat waarschuwingssysteem waardoor het bestaan van die regeling en de consequenties daarvan niet kenbaar en voorzienbaar waren en voorts de concrete duur van de ongeldigheid van het rijbewijs (te zeer) ongewis is. Oordeel van het hof Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Wettelijk kader Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging is de volgende wettelijke bepaling – zoals geldend ten tijde van het ten laste gelegde – van belang. Artikel 123b van de Wegenverkeerswet 1994 luidt, voor zover hier van belang:"1 Onverminderd de artikelen 123, eerste lid, en 123a verliest een rijbewijs zijn geldigheid voor alle categorieën waarvoor het is afgegeven en voor de resterende duur van de geldigheid, indien de houder bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak als bestuurder van een motorrijtuig voor het besturen waarvan een rijbewijs is vereist, is veroordeeld wegens overtreding van: (…) c. artikel 8, tweede, derde of vierde lid, indien het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 570 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht dan wel het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 1,3 milligram alcohol per milliliter bloed; (…) e. artikel 163, tweede, zesde, achtste of negende lid, een en ander voor zover ten tijde van het begaan van het strafbare feit nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert de houder als bestuurder van een motorrijtuig onherroepelijk is veroordeeld wegens overtreding van 1°. artikel 6, voor zover de schuldige verkeerde in de toestand, bedoeld in artikel 8, eerste, tweede, derde, vierde of vijfde lid, dan wel voor zover de schuldige na het feit niet heeft voldaan aan een bevel, gegeven krachtens artikel 163, tweede, zesde, achtste of negende lid, 2° artikel 8, eerste, tweede, derde, vierde of vijfde lid, 3° artikel 163, tweede, zesde, achtste of negende lid. (…) 3. Indien een rijbewijs dat op grond van het eerste lid ongeldig zou zijn, reeds eerder zijn geldigheid heeft verloren, plaatst de officier van justitie een aantekening in het rijbewijzenregister waaruit blijkt dat de houder bij de aanvraag van een nieuw rijbewijs op bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde wijze dient aan te tonen dat hij beschikt over de rijvaardigheid en de lichamelijke en geestelijke geschiktheid die is vereist voor het besturen van een motorrijtuig van de categorie of categorieën waarop de door de houder overgelegde aanvraag betrekking heeft. 4. De houder van een rijbewijs dat op grond van dit artikel ongeldig is of ten aanzien waarvan een aantekening is geplaatst als bedoeld in het derde lid dient dat rijbewijs, voor zover inlevering niet reeds heeft plaatsgevonden op grond van een ander artikel, in te leveren bij de Dienst Wegverkeer. (…)" “Criminal charge” Het EHRM hanteert een autonome interpretatie van het begrip ‘criminal charge’. Of sprake is van een ‘criminal charge’ dient te worden beoordeeld aan de hand van drie door het EHRM geformuleerde toetsingscriteria, de zogenaamde Engel-criteria, ontleend aan een uitspraak van het EHRM van 8 juni 1976 (NJ 1978, 223). De vraag of de recidiveregeling van artikel 123b van de Wegenverkeerswet 1994 moet worden aangemerkt als een criminal charge in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM dient derhalve te worden beantwoord aan de hand van: de classificatie van de handhaving van de overtreden norm naar nationaal recht; de aard van de overtreding en/of de aard en zwaarte van de maatregel die naar aanleiding van de overtreding wordt opgelegd. Toetsing Engel-criteria 1. Is de handhaving van de overtreden norm naar nationaal recht als strafrechtelijk aangemerkt, met andere woorden: wat is de classificatie naar nationaal recht? De wetgever heeft de maatregel – het rechtsgevolg van ongeldigheid van het rijbewijs – als bestuursrechtelijk gekwalificeerd (zie Kamerstukken I 2007-2008, 30 324, nr. C, p. 3). 2. Wat is de aard van het delict? Rijden onder invloed is een gedraging die de veiligheid van de verkeersdeelnemers in gevaar brengt en daarom door de wetgever als een strafbaar feit, te weten een misdrijf, in artikel 8 WVW 1994 is gekwalificeerd. 3. Wat is de aard en zwaarte van de maatregel, die met de overtreding wordt geriskeerd? De wetgever heeft de ongeldigheid van rechtswege van het rijbewijs gekarakteriseerd als een bestuursrechtelijk gevolg. Degene die herhaaldelijk wordt veroordeeld wegens het rijden onder invloed wordt geacht niet langer te voldoen aan de eisen die gelden voor de vergunning. Hoewel het bestuursrechtelijke rechtsgevolg van het verlies van de geldigheid van het rijbewijs door een betrokkene als een straf kan worden ervaren, is van beoogde bestraffing – naar het oordeel van het hof – geen sprake. Het rijbewijs kan worden beschouwd als een vergunning die slechts wordt afgegeven aan een persoon die in het belang van de verkeersveiligheid heeft aangetoond over een voldoende mate van rijvaardigheid en geschiktheid te beschikken. Op het moment dat deze persoon herhaaldelijk met drank op achter het stuur zit, kan ervan worden uitgegaan dat hij niet meer aan de eisen voldoet voor de vergunning. Daardoor ontvalt de grond aan zijn vergunning om een motorrijtuig te besturen (zie Kamerstukken I 2007-2008, 30324, nr. C, p. 3). Het rijbewijs wordt van rechtswege en voor onbepaalde duur ongeldig. Dit heeft weliswaar consequenties voor de betrokkene, maar er is geen vaststaande termijn verbonden aan de maatregel. Een betrokkene wiens rijbewijs als gevolg van de recidiveregeling ongeldig is geworden, kan de volgende dag al opnieuw zijn rijbewijs aanvragen, waarbij het op zijn weg ligt om daarbij zijn rijvaardigheid en geschiktheid aan te tonen. De kosten die met een geschiktheidsverklaring en het opnieuw behalen van een rijbewijs zijn gemoeid – door de raadsman begroot op circa € 1.000,- zijn daarbij naar het oordeel van het hof niet zodanig dat de maatregel reeds op grond daarvan als punitief moet worden aangemerkt. De maatregel wordt daarnaast enkel opgelegd aan bestuurders die opnieuw de fout zijn ingegaan, na een eerdere indringende waarschuwing in de vorm van een strafrechtelijke veroordeling. Alles afwegende en de Engel-criteria in onderling verband beschouwd, leidt het hof tot het oordeel dat het rechtsgevolg van de recidiveregeling, te weten de ongeldigheid van rechtswege van een rijbewijs, niet is aan te merken als een maatregel die is gebaseerd op een criminal charge in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Ne bis in idem Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van dubbele vervolging of dubbele bestraffing. Zoals hiervoor overwogen, is de recidiveregeling bedoeld als een (preventieve) bestuursrechtelijke maatregel die pas intreedt nadat de tweede veroordelende strafrechtelijke veroordeling onherroepelijk wordt. Een rijbewijs wordt dan van rechtswege ongeldig. Er ligt op dit moment in onderhavige zaak een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling. In dit stadium van de procedure is aldus bezien geen sprake van meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter en is artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht op het onderhavige geval niet van toepassing. Reeds daarom strandt het verweer. Om dezelfde reden is er geen strijd met een goede procesorde. Legaliteitsbeginsel Bij de beoordeling van het verweer dat de consequenties van de recidiveregeling niet kenbaar en voorzienbaar waren, neemt het hof als uitgangspunt dat een ieder de wet behoort te kennen. Daarnaast is het volgende van belang. Artikel 123b van de Wegenverkeerswet 1994 is ingevoerd bij de Wet van 26 september 2014 tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met het verbeteren van de aanpak van het rijden onder invloed van drugs (Stb. 2014, 353) en artikel III van de wet van 9 juli 2014 tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met een uitbreiding van de reikwijdte van de recidiveregeling voor ernstige verkeersdelicten (Stb. 2014, 375). De huidige versie van het wetsartikel is in werking getreden op 1 juli 2017 (Stb. 2017, 234). Het tenlastegelegde feit vond op 2 juli 2017 plaats. De wet was op dat moment al in werking getreden. De wet was voorafgaand aan de inwerkingtreding gepubliceerd in het Staatsblad. Niet gesteld of gebleken is dat het wetsartikel dusdanig onduidelijk was, dat het bestuursrechtelijke gevolg dat aan een (tweede) veroordeling wegens rijden onder invloed van alcohol wordt verbonden daaruit niet blijkt. Daarmee staat vast dat de consequenties van de recidiveregeling voldoende kenbaar en voorzienbaar waren. De kennelijke opvatting van de raadsman, dat het OM reeds (eenmaal) veroordeelde bestuurders dient te waarschuwen voor het bestaan van de recidiveregeling, vindt geen steun in het recht. Gelet op het bovenstaande is een onmiddellijke toepassing van de bepaling van art. 123b WVW 1994 niet in strijd met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1 Sr en in art. 7 EVRM. Het verweer tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM wordt in al zijn onderdelen verworpen. Oplegging van straf Oordeel van de rechtbank en standpunten van partijen De kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het bewezenverklaarde veroordeeld tot een werkstraf van 30 uur, subsidiair 60 dagen jeugddetentie, waarvan 15 uur, subsidiair 30 dagen jeugddetentie, voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen. De verdachte en de raadsman hebben gesteld dat het hoger beroep zich niet richt op de door de kinderrechter opgelegde straf. Oordeel van het hof Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft onder invloed van alcohol een bromfiets bestuurd. Alcohol in het verkeer leidt jaarlijks tot vele ongelukken. Met zijn gedrag heeft de verdachte de veiligheid van andere weggebruikers in gevaar gebracht. In het voordeel van de verdachte houdt het hof rekening met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. De verdachte heeft veel meegemaakt, waarbij met name de periode dat de verdachte in coma heeft gelegen veel indruk op hem heeft gemaakt. De verdachte zegt zijn leven inmiddels een positieve wending te hebben gegeven en komt daarin op het hof oprecht over. De verdachte heeft een voltijd baan in de bouw van dakkapellen. Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 15 januari 2018 is hij sinds het onderhavige feit niet opnieuw met de politie in aanraking geweest. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de strafoplegging en doet in zoverre opnieuw recht. Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 30 (dertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 15 (vijftien) dagen jeugddetentie. Bepaalt dat een gedeelte van de werkstraf, groot 15 (vijftien) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 7 (zeven) dagen jeugddetentie, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 1 (één) jaar aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.F.E. Geerlings, mr. N.R.A. Meerbeek en mr. F.G. Hijink, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Biersteker, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 15 maart 2018. Mrs. N.R.A. Meerbeek en mr. A.N. Biersteker zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.

=== […]