ECLI:NL:GHAMS:2018:2813

afdeling strafrecht parketnummer: 23-002622-17 datum uitspraak: 6 augustus 2018 TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman) Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 11 juli 2017 in de strafzaak onder parketnummer 13‑091108-17 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1996, adres: [adres 1]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 juli 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 18 mei 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3.96 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende Cocaïne, zijnde Cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de politierechter. Bespreking van een gevoerd verweer De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het bewijs – te weten de bolletjes met cocaïne in de mond van de verdachte – onrechtmatig is verkregen, omdat het door de verbalisant gebezigde dwangmiddel, het zogenoemde strotten, ontoelaatbaar was. Allereerst omdat geen sprake was van ernstige bezwaren tegen de verdachte: de enige relevante omstandigheid was dat de verdachte iets in zijn mond had. Daarnaast was er geen sprake van handelen op grond van artikel 9 lid 3 Opiumwet, omdat uit het relaas van verbalisant [verbalisant] blijkt dat hij de verdachte uit een reflex bij zijn keel heeft gegrepen, zonder dat daarvoor een vordering als bedoeld in artikel 9 lid 3 Opiumwet is gedaan en er bovendien geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Tenslotte was er geen sprake van hulpverlening aan de verdachte en was het strotten door voornoemde [verbalisant] niet proportioneel. Nu het verkrijgen van het voor het ten laste gelegde feit van belang zijnde bewijs rechtstreeks het gevolg is van voornoemd handelen van de verbalisant en derhalve een vrucht van onrechtmatig handelen is, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, aldus de raadsman. Op basis van het belang van het voorschrift, de ernst van het verzuim en het veroorzaakte nadeel concludeert de raadsman dat overgegaan dient te worden tot bewijsuitsluiting zodat vrijspraak dient te volgen. Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt. In het proces-verbaal van bevindingen van 18 mei 2017 relateert de verbalisant [verbalisant] het volgende. Ik bevond mij op 18 mei 2017 in het politiebureau Nieuwmarkt, gelegen aan de [adres 2]. Ik hoorde via een handhavingsportofoon dat er om vervoer gevraagd werd voor het overbrengen van een arrestant. Ik hoorde dat de verdachte recalcitrant was. Ik zag dat handhaving met een geboeide man stond die bleek te zijn genaamd: [verdachte]. Ik zag dat [verdachte] iets in zijn mond had. Op het moment dat ik een veiligheidsfouillering wilde toepassen op [verdachte] hoorde ik een medewerker van handhaving zeggen: “Hij is iets aan het kauwen! Hij is iets aan het kauwen!”. Ik heb uit reflex de verdachte bij zijn keel gegrepen om te voorkomen dat hij de goederen zou doorslikken. Ambtshalve is mij bekend dat drugsdealers zo verdovende middelen kwijtmaken. Ik heb daarom uit veiligheidsoverweging gekozen om de verdachte bij de keel te grijpen. Ik schreeuwde luidkeels dat hij de goederen moest uitspugen. Ik zag dat een grote hoeveelheid aan kleine groene bolletjes uit zijn mond op de grond viel. Het hof is van oordeel dat, gelet op het gevaar voor de verdachte zelf bij het doorslikken van wellicht een hoeveelheid bolletjes met verdovende middelen, de verbalisant bevoegd was – gelet op het bepaalde in artikel 8 Politiewet 1993 – geweld tegen de verdachte te gebruiken, welk gebruikte geweld naar het oordeel van het hof gelet op de aard en de omstandigheden van het onderhavige geval noodzakelijk en niet als disproportioneel is aan te merken. Gesteld noch gebleken is dat het gebezigde geweld bij de verdachte enig letsel heeft veroorzaakt, terwijl voorts niet valt in te zien dat het doel – het voorkomen dat de verdachte zichzelf in gevaar zou brengen – op een andere en minder vergaande wijze bereikt had kunnen worden. Derhalve is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, zodat voor bewijsuitsluiting geen plaats is. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 18 mei 2017 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 3.96 gram van een materiaal bevattende cocaïne. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de navolgende bewijsmiddelen zijn vervat. Bewijsmiddelen 1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 juli 2017: Het klopt dat ik op 18 mei 2017 in Amsterdam bolletjes met cocaïne bij mij had. 2. Een geschrift, te weten een kennisgeving van inbeslagneming met nummer PL1300-2017104325-7 [doorgenummerde pagina 16]. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Plaats : [adres 3] Datum : 18 mei 2017 Omstandigheden : Verdachte had bij de aanhouding duidelijk iets in zijn mond, wat hij later op straat uitspuwde. Dit bleken bolletjes te zijn. Goednummer : PL1300-2017104325-5389046 Object : Verdovende middelen (cocaïne) Aantal/eenheid : 35 stuk 3. Een geschrift, te weten een rapport van 6 juni 2017, Rapportnummer 0605N17 van drs. [naam], forensisch expert bij de Dienst Regionale Recherche, in de zaak tegen de verdachte [verdachte] [los opgenomen]. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: BVH nr. 2017104325 Het (naar het hof begrijpt: na te noemen) materiaal werd op 19 mei 2017 op het politielaboratorium ontvangen. Het materiaal werd onderzocht met behulp van micro chemische reacties en gaschromatografie-massaspectrometrie. Omschrijving van het materiaal en identiteit Item Omschrijving Bevat 5389046 Subitems A en B A 34 plastic bolletjes met 3,86 g vuilwit poeder en brokjes cocaïne B 6 losse stukjes plastic en 0,10 g vuilwitte brokjes cocaïne De onder 2 en 3 genoemde bewijsmiddelen betreffen geschriften als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering. Deze zijn slechts gebezigd in verband met de inhoud van het onder 1 genoemde bewijsmiddel. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het bewezen verklaarde levert op: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, bij niet verrichten te vervangen door 30 dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid cocaïne. Dit is voor de gezondheid van de gebruikers ervan een zeer schadelijke stof. Daarnaast is cocaïne ook bezwarend voor de samenleving, onder meer vanwege de daarmee gepaard gaande criminaliteit. Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 11 juli 2018 is verdachte niet eerder ter zake van een soortgelijk misdrijf onherroepelijk veroordeeld, hetgeen in zijn voordeel weegt. Aan de andere kant acht het hof in de hoeveelheid bij de verdachte in beslag genomen cocaïne, de wijze van verpakken in veel kleine bolletjes en de plaats waar de verdachte zich ophield een dealerindicatie aanwezig. Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf van na te melden duur passend en geboden. Beslag Onder de verdachte is een bedrag van € 199,85 in beslag genomen. Het hof zal de teruggave van dit geldbedrag aan de verdachte gelasten, omdat niet is vastgesteld dat dit geld door middel van het onderhavige strafbare feit is verkregen of anderszins vatbaar is voor verbeurdverklaring. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 22c en 22d van het Wetboek van Strafrecht. Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 (twintig) dagen hechtenis. Gelast de teruggave aan de verdachte van het in beslag genomen geldbedrag van 199,85 euro. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Lolkema, mr. C.N. Dalebout en mr. G.M. Boekhoudt, in tegenwoordigheid van A.D. Renshof, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 augustus 2018. mr. C.N. Dalebout is buiten staat dit arrest te ondertekenen.