ECLI:NL:GHAMS:2018:3119

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.242.603/01 SKG zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/647817/KG ZA 18-456 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 augustus 2018 inzake 1 [Apellant 1] , wonend te [woonplaats] , 2. [Appellant 2] , wonend te [woonplaats] , 3. [Appellant 3], gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten, advocaat: mr. R.J.J. Hilberts te Amsterdam, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. E.C. Netten te Amsterdam. Partijen worden hierna [Apellant 1] , [Appellant 2] , [Appellant 3] en de bank genoemd. Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] genoemd. [appellanten] zijn bij dagvaarding van 5 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 8 juni 2018, in kort geding gewezen tussen [appellanten] als eisers en de bank als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven en daaraan zijn twee producties gehecht. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - akte wijziging eis tevens houdende akte overlegging producties zijdens [appellanten] , met producties; - memorie van antwoord, met producties. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog hun vorderingen zoals gewijzigd bij akte zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. De bank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten. Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 augustus 2018 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Hilberts voornoemd en de bank door mr. Netten voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. Samengevat kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.1. In 2003 heeft de bank een lening van EUR 1.000.000,00 verstrekt aan [Apellant 1] en [Appellant 2] voor de aankoop van een woning in [plaats] (hierna ook: de woninglening). Tot zekerheid voor de voldoening van deze lening is ten behoeve van de bank een hypotheekrecht gevestigd op die woning. Op de woninglening zijn de Algemene Bepalingen voor Hypotheekstelling alsmede de Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken (hierna: AVW) van toepassing. Artikel 5 van de AVW bepaalt, voor zover van belang, het volgende: “Opeisbaarheid van de geldlening Artikel 5 De geldlening of het restant daarvan met rente is terstond opeisbaar, zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn: a ingeval van nalatigheid in de terugbetaling of rentebetaling (..) e (..) ingeval van opeising door de Bank van hetgeen de Schuldenaar aan haar verschuldigd mocht zijn uit enige anderen hoofde dan de geldlening; (..) [hierna ook: de cross default-bepaling, hof]” Artikel 9 van de Algemene Bepalingen voor Hypotheekstelling bepaalt, voor zover van belang, het volgende: “Bewijskracht bankadministratie Artikel 9 Een door de Bank getekend uittreksel uit haar administratie strekt tot volledig bewijs van haar vordering op de Schuldenaar en/of de Hypotheekgever, behoudens tegenbewijs. (..)” 2.2. In 2005 heeft de bank een zakelijke lening verstrekt aan [Apellant 1] en [Appellant 2] van EUR 530.000,00 voor de aanschaf van een beleggingspand aan [adres] met nummers 278, 280, 282 en 284 (hierna ook: de zakelijke lening). Tot zekerheid voor voldoening van deze lening is ten behoeve van de bank een hypotheekrecht gevestigd op voornoemd pand. De hypotheekakte vermeldt, voor zover van belang, het volgende: “De Hypotheekgever verklaarde het recht van hypotheek en het pandrecht aan de Bank te verlenen tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen hij, [ [Apellant 1] en [Appellant 2] , hof], aan de Bank blijkens haar administratie nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn uit hoofde van een rechtsverhouding tussen de Bank en de Schuldenaar, waarbij de Bank onder bepaalde eventueel later aan te passen of te wijzigen voorwaarden en condities kredietfaciliteiten ter beschikking heeft gesteld of zal stellen, van welke rechtsverhouding onder meer blijkt uit een overeenkomst de dato vijf januari tweeduizend vijf, alsmede tot zekerheid voor al hetgeen de Schuldenaar aan de Bank, nu of te eniger tijd, blijkens haar administratie, uit welken hoofde ook, verschuldigd is of zal zijn zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer. (..)” 2.3. [Appellant 3] heeft een recht van tweede hypotheek op het pand aan [adres] . [Apellant 1] is directeur-grootaandeelhouder van [Appellant 3] . 2.4. In 2009 is het beleggingspand aan [adres] gesplitst in appartementsrechten en zijn de appartementsrechten [adres] verkocht. 2.5. Vanaf 2010 zijn achterstanden ontstaan in de betaling van de rente- en aflossingsverplichtingen die voortvloeien uit de zakelijke lening. Bij brief van 7 april 2017 heeft de bank de zakelijke lening per direct opgeëist. 2.6. Bij brieven van 26 januari 2015, 18 maart 2015, 17 juni 2015, 16 maart 2017 en 28 maart 2018 heeft de (incassogemachtigde van de) bank [Apellant 1] en [Appellant 2] gesommeerd tot voldoening van betalingsachterstanden die zijn ontstaan op de woninglening. Bij brief van 6 april 2018 heeft de bank de woninglening opgeëist. 2.7. Uit een door de bank aan [Apellant 1] en [Appellant 2] op 10 april 2018 verstrekt financieel overzicht blijkt dat de zakelijke lening op dat moment nog EUR 180.152,63 bedroeg en de woninglening EUR 943.005,31. 2.8. Op 5 maart 2018 heeft de bank de openbare verkoop van het registergoed [adres] (hierna: het appartement) aangezegd. 2.9. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam is op 11 juli 2018 aan de bank verlof verleend om het appartement onderhands te verkopen voor een bedrag van € 1.170.000,-. 2.10. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 30 juli 2018 is een verklaring van de bank als bedoeld in artikel 3:270 lid 3 BW goedgekeurd. De verklaring d.d. 20 juli 2018 houdt, voor zover van belang, het volgende in: “Conform verzoek ontvangt u hierbij een actuele opgave van onze vordering (..) per vandaag EUR 1.123.752,74 exclusief eventuele rente en kosten. De ondergetekenden verklaren namens [de bank, hof] dat (..) de veilingopbrengst aan [de bank, hof] toekomt ter grootte van EUR 575.962,87 krachtens de door de eerste hypotheek verzekerde vordering en er – voor zover aan ondergetekenden bekend, onder meer blijkens recherche in de daartoe bestemde openbare registers – geen schuldeisers zijn wier vordering boven de hare rang neemt. Het aan [de bank, hof] toekomende deel van de veilingopbrengst is als volgt gespecificeerd: Hypothecaire inschrijving EUR 530.000,00 Taxatiekosten EUR 1.573,00 Makelaarskosten EUR 4.235,00 Juridische kosten EUR 40.154,27 EUR 575.962,87” 2.11. Op 7 augustus 2018 is het appartement geleverd aan de koper bedoeld in rov. 2.9. Met de verkoopopbrengst is de zakelijke lening waarvan nog circa EUR 180.000,00 openstond, afbetaald. Het verschil tussen dat bedrag en het bedrag van EUR 575.962,87, is geparkeerd op de derdengeldrekening van de desbetreffende notaris in afwachting van de uitkomst van dit hoger beroep. Het restant van de verkoopopbrengst is aan [Appellant 3] als tweede hypotheekhouder uitgekeerd. 2.12. Op een betalingsoverzicht van de bank over de periode maart 2018 tot en met augustus 2018 worden de volgende betalingsachterstanden ten aanzien van de woninglening vermeld: EUR 3.096,91 in februari 2018, EUR 3.073,41 in maart 2018, EUR 2.899,91 in april 2018, EUR 2.726,41 in mei 2018, EUR 2.702,91 in juni 2018, EUR 2.679,41 in juli 2018, EUR 1.803,00 in augustus 2018. 3.6. De voorzieningenrechter heeft, samengevat, geoordeeld dat de bank gerechtigd was de woninglening op te eisen vanwege 1) meerdere betalingsachterstanden, 2) de cross default-bepaling en 3) de omstandigheid dat zowel op de woning in [plaats] als op het appartement, door derden beslag was gelegd. 3.7. [appellanten] betogen met hun twee grieven, samengevat, dat geen sprake is (geweest) van betalingsachterstanden op de woninglening en dat op het moment dat de woninglening door de bank werd opgeëist, geen beslag (meer) rustte op de woning te [plaats] en evenmin op het appartement. Volgens [appellanten] maakt de bank bovendien misbruik van de cross default-bepaling althans brengt de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid mee dat die bepaling buiten toepassing dient te worden gelaten. Zij voeren hiertoe aan dat niet redelijk is dat de bank bij de incassering van een zakelijke schuld van nog slechts EUR 180.100,00, tevens een bedrag van EUR 943.005,31 opeist ter zake van de grotendeels aflossingsvrije (EUR 843.750,00) woninglening waarvan de resterende looptijd nog 15 jaar bedraagt. 3.8. Naar het oordeel van het hof is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de bank gerechtigd was de woninglening op te eisen. Op grond van de cross default-bepaling in artikel 5, aanhef en sub e van de AVW is de woninglening terstond opeisbaar geworden door de opeising van de zakelijke lening. De bank heeft in dit verband gemotiveerd gesteld dat de cross default-bepaling in het leven is geroepen om, indien er problemen zijn met de ene financiering, ook eventuele andere aan dezelfde kredietnemer verstrekte financieringen te kunnen beëindigen. Dat [appellanten] achterstanden in de betaling van de zakelijke lening hebben laten ontstaan, is niet (meer) in geschil. De bank heeft daarnaast voldoende aannemelijk gemaakt en met stukken onderbouwd (zie rov. 2.6 en 2.12) dat ook op de woninglening meerdere betalingsachterstanden zijn ontstaan. Ten verwere hiertegen beroepen [appellanten] zich (slechts) op het financieel overzicht van 10 april 2018 (zie rov. 2.7). Zij stellen zich op het standpunt dat er geen betalingsachterstanden zijn (geweest) omdat die niet op dat financieel overzicht, dat op grond van artikel 9 van de Algemene Bepalingen voor Hypotheekstelling strekt tot volledig bewijs van de vorderingen van de bank, staan vermeld. Het voorgaande is echter onvoldoende om de met stukken onderbouwde stellingen van de bank in twijfel te trekken. Dit geldt temeer gezien de ter zitting gegeven toelichting door de bank dat het financieel overzicht slechts de openstaande kredieten vermeldt en niet een overzicht geeft van de betalingsachterstanden. [appellanten] hebben niet gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 2.4 van het bestreden vonnis, dat de bank [appellanten] ruimschoots de gelegenheid heeft geboden tekorten aan te zuiveren, regelingen met beslagleggers te treffen dan wel mee te werken aan onderhandse verkoop. Dat de bank genoemde gelegenheid heeft geboden is ook in hoger beroep voldoende gebleken. [appellanten] zijn desondanks niet in staat gebleken het patroon van betalingsachterstanden (op beide leningen) te doorbreken. De bank heeft er dan ook voldoende belang bij de relatie met [appellanten] te beëindigen en komt een beroep toe op de cross default-bepaling. Gezien genoemde omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat de bank misbruik maakt van haar beroep op de cross default-bepaling of dat de toepassing van die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het relatief grote verschil tussen de (resterende) som van de zakelijke lening en de woninglening maakt het voorgaande niet anders. De omstandigheden dat de woninglening grotendeels aflossingsvrij is en nog een looptijd van 15 jaar heeft, evenmin. Het had op de weg van [appellanten] gelegen om te voorkomen dat de bank zich op de cross default-bepaling zou kunnen beroepen. Dit betekent dat de grieven falen althans, voor zover die grieven betrekking hebben op de vaststelling dat door derden beslag is gelegd op de woning te [plaats] en het appartement, onbesproken kunnen blijven nu het slagen daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden. Op het voorgaande stuit ook de door [appellanten] gevorderde voortzetting van de woninglening af. 3.9. [appellanten] hebben nog gevorderd dat de bank iedere aanspraak op aflossing van de woninglening uit de verkoopopbrengst van het appartement wordt ontzegd. De bank heeft daartegen aangevoerd dat voor een dergelijk geschil de rangregelingprocedure van art 3:271 BW juncto artikel 552 Rv is bedoeld. 3.10. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 3:271 lid 1 BW juncto artikel 551a e.v. Rv een rangregeling kan worden gevraagd indien de betrokkenen niet tot overeenstemming komen omtrent de verdeling van de opbrengst van een executie. Dit verzoek dient aan de voorzieningenrechter te worden gericht en strekt tot benoeming van een rechter-commissaris te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden. Anders dan [appellanten] betogen, is deze rangregeling de geëigende weg om tot verdeling van (het resterende deel van) de verkoopopbrengst van het appartement te komen. De vordering wordt derhalve afgewezen. 3.11. De slotsom is dat de grieven falen en de vorderingen van [appellanten] in hoger beroep worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 3.1. [appellanten] hebben in eerste aanleg (onder meer) primair gevorderd dat de voorzieningenrechter de door de bank voorgenomen openbare verkoop van het appartement zal verbieden. Subsidiair hebben [appellanten] toestemming gevorderd om het appartement zelf onderhands te (doen) verkopen. [appellanten] hebben zowel primair als subsidiair gevorderd dat de voorzieningenrechter “de bank zal ontzeggen bij de afrekening aanspraak te maken op aflossing van de woninglening”. 3.2. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de door [appellanten] gevraagde voorzieningen geweigerd en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met twee grieven op. 3.3. In hoger beroep vorderen [appellanten] na vermeerdering van eis, dat het hof de bank zal gebieden de woninglening voort te zetten en de bank haar aanspraak op aflossing van de woninglening uit de verkoopopbrengst van het appartement zal ontzeggen, op straffe van een dwangsom van EUR 1.000.000,00 althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, voor zover noodzakelijk op de voorwaarde dat [Apellant 1] en [Appellant 2] binnen drie maanden na het te wijzen arrest een bodemprocedure aanhangig maken, met beslissing over de proceskosten. 3.4. Naar het oordeel van het hof is het spoedeisend belang gegeven, nu het appartement onlangs onderhands is verkocht en geleverd, een deel van de verkoopopbrengst nog op de derdengeldrekening van de notaris staat geparkeerd en van belang is dat zo spoedig mogelijk duidelijkheid bestaat over de vraag of de bank daarop aanspraak mag maken. 3.5. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bank begroot op EUR 807,00 aan verschotten en EUR 3.222,00 voor salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.E. Molenaar en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018.