ECLI:NL:GHAMS:2018:3351

1.1. Appellante (hierna: de gerechtsdeurwaarder) heeft op 29 maart 2018 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 2 maart 2018. De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: het BFT) (geheel) gegrond verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd, waarbij de termijn als bedoeld in artikel 43 lid 8 Gerechtsdeurwaarderwet (verder: Gdw) is bepaald op één jaar. 1.2. Het BFT heeft op 5 juni 2018 een verweerschrift bij het hof ingediend. 1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 5 juli 2018. De gerechtsdeurwaarder is verschenen, vergezeld van haar gemachtigde. Namens het BFT zijn haar gemachtigde en [naam] RA verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. 2Stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 3.2. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2.1. De gerechtsdeurwaarder heeft een praktijk uitgeoefend met als vestigingsplaats [plaats] . 3.2.2. De gerechtsdeurwaarder is in 2016 een samenwerking aangegaan met gerechtsdeurwaarder [gerechtsdeurwaarder A] /diens vennootschap [naam B.V.] te [plaats] (verder: [B.V. X] ). Zij zijn overeengekomen dat [B.V. X] met ingang van 30 december 2016 de operationele/financiële bedrijfsvoering van de praktijkvennootschap van de gerechtsdeurwaarder zal voortzetten. De gerechtsdeurwaarder is met ingang van 9 januari 2017 voor de duur van drie maanden als administratief medewerkster in dienst getreden van [B.V. X] . Per 31 maart 2017 is een evaluatie van de resultaten van de bedrijfsvoering bedongen. 3.2.3. [B.V. X] heeft de gerechtsdeurwaarder eind maart 2017 bericht de overeenkomst niet te willen voortzetten en af te zien van overname. De gerechtsdeurwaarder heeft in kort geding nakoming van de gemaakte afspraken gevorderd, welke vordering is afgewezen bij vonnis van 13 juni 2017 van de voorzieningenrechter te [plaats] . 3.2.4. Op 27 juni 2017 is het faillissement uitgesproken van de onderneming van de gerechtsdeurwaarder. De gerechtsdeurwaarder heeft hiervan op 27 juni 2017 melding gemaakt bij het BFT. 3.2.5. Op 27 juli 2017 heeft het BFT de gerechtsdeurwaarder om gegevens over de financiële situatie van haar kantoor verzocht. Naar aanleiding van de reactie op die brief en de daaropvolgende correspondentie heeft het BFT bij brief van 7 september 2017 afgifte gevorderd van in die brief genoemde stukken. 3.2.6. Naar aanleiding van een door de KBvG ingediende klacht is de gerechtsdeurwaarder bij beslissing van de kamer van 30 augustus 2017 voor de duur van zes maanden geschorst uit haar ambt. De KBvG heeft vervolgens een waarnemer voor de praktijk van de gerechtsdeurwaarder benoemd ( [waarnemer] ). 3.2.7. De gerechtsdeurwaarder is op 27 november 2017 gedefungeerd. 3.2.8. Bij beslissing van 26 januari 2018 in de onder 3.2.6. bedoelde procedure is de gerechtsdeurwaarder door de kamer uit haar ambt ontzet. De gerechtsdeurwaarder heeft het door haar tegen die beslissing ingestelde hoger beroep ingetrokken (ECLI:NL:GHAMS:2018:2230), zodat die beslissing thans onherroepelijk is. 4Standpunt van het BFT Het BFT maakt de gerechtsdeurwaarder de navolgende verwijten. 4.1.1. Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder allereerst dat zij geen administratie voert. Het BFT heeft daartoe aangevoerd dat naar aanleiding van een melding in het kader van artikel 19a Gdw gegevens zijn opgevraagd over de financiële situatie van het kantoor van de gerechtsdeurwaarder over 2016 tot en met juni 2017. In reactie op dat verzoek heeft de gerechtsdeurwaarder te kennen gegeven dat ze geen inzicht heeft in de administratie van het kantoor over deze periode. De administratie over de periode 1 januari 2017 tot eind maart 2017 zou nog in handen zijn van gerechtsdeurwaarder [gerechtsdeurwaarder A] . 4.1.2. De gerechtsdeurwaarder beschrijft in de aanvulling op voornoemde melding dat onduidelijkheid bestaat over de bewaringspositie. Zij heeft op 28 december 2016 € 10.000,- overgeboekt op de kwaliteitsrekening om een tekort op te heffen. Uit aan het BFT verstrekte bankafschriften van de kwaliteitsrekening blijkt dat zij op 16 december 2016 € 32.431,91 heeft overgemaakt van de kwaliteitsrekening naar [naam stichting] , waarvan zij enig bestuurder is. Aangezien de totale ontvangsten in december 2016 vanaf 2 december een bedrag van € 4.170,- bedroegen, lijkt het erop dat op 16 december 2016 geen € 32.431,91 of meer ter vrije beschikking van de gerechtsdeurwaarder op de kwaliteitsrekening stond. Zonder nader onderzoek kan het niet stellig worden vastgesteld, maar de kans bestaat dat ook na overboeking van € 10.000,- naar de kwaliteitsrekening door de gerechtsdeurwaarder op 28 december 2016 nog een tekort bestond. 4.1.3. Uit de op 9 mei 2017 aan het BFT toegestuurde gegevens over het vierde kwartaal 2016 blijkt een bewaringstekort van € 2.815,-. Of deze gegevens juist zijn, is onduidelijk. Indien inderdaad een tekort bestond, hadden geen overboekingen mogen plaatsvinden van de kwaliteitsrekening naar rekeningen van de gerechtsdeurwaarder. Uit de aan het BFT aangeleverde gegevens over het vierde kwartaal 2016 blijkt van een bewaringstekort. Indien dit inderdaad het geval was, heeft de gerechtsdeurwaarder eind december 2016 in strijd met artikel 19 Gdw en artikel 3 van de Administratieverordening gelden van de kwaliteitsrekening naar zichzelf (de [naam stichting] ) overgeboekt. 4.1.4. Doordat de gerechtsdeurwaarder geen administratie heeft gevoerd van december 2016 tot het faillissement op 27 juni 2017 kan hiernaar geen onderzoek worden verricht. Het BFT kan hierdoor niet, dan wel niet volledig, zijn wettelijke taak uitoefenen en wordt hierdoor gehinderd in zijn toezichthoudende taak. Op grond van artikel 17 lid 1 Gdw is de gerechtsdeurwaarder verplicht zowel ten aanzien van zijn werkzaamheden als zodanig als ten aanzien van zijn kantoorvermogen een administratie te voeren, waaruit te allen tijde op eenvoudige wijze zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. In de op grond van artikel 17 Gdw opgestelde Administratieverordening is opgenomen dat een gerechtsdeurwaarder een toereikende administratieve organisatie dient te hebben en een stelsel van controlemaatregelen daarop (artikel 1 Administratieverordening). Door in het geheel geen administratie te voeren en/of geen inzicht te hebben in de administratie heeft de gerechtsdeurwaarder gehandeld in strijd met artikel 17 Gdw en artikel 1 Administratieverordening. 4.2. Daarnaast verwijt het BFT de gerechtsdeurwaarder dat zij geen beschikking had over haar kwaliteitsrekening. Het BFT voert daartoe aan dat de gerechtsdeurwaarder in de melding ex artikel 19a Gdw heeft aangegeven dat zij vanaf 4 januari 2017 geen beschikking meer had over haar derdengeldrekening maar wel een ‘inzagerecht’. Artikel 19 lid 2 Gdw bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer van en de beschikking over de bijzondere rekening. Een constructie zoals door de gerechtsdeurwaarder beschreven waarin de verantwoordelijke gerechtsdeurwaarder de beschikking over de kwaliteitsrekening volledig uit handen geeft en zelf enkel inzagerecht heeft, is in strijd met artikel 19 lid 2 Gdw. In januari 2017 was het kantoor van de gerechtsdeurwaarder niet formeel door [gerechtsdeurwaarder A] overgenomen. De gerechtsdeurwaarder had op dat moment niet de beschikking over de kwaliteitsgelden van haar kantoor uit handen mogen geven. Zij heeft hiermee gehandeld in strijd met artikel 19 lid 2 Gdw. 4.3. Verder verwijt het BFT de gerechtsdeurwaarder de jaarcijfers over 2016 niet te hebben ingediend. Op grond van artikel 31 lid 1 en artikel 17 lid 1 Gdw rust op de gerechtsdeurwaarder de verplichting om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de financiële gegevens over voorgaand boekjaar in te dienen bij het BFT. Daarnaast dient iedere gerechtsdeurwaarder na afloop van ieder kwartaal kwartaalcijfers bij het BFT in te dienen. De verplichting tot het tijdig indienen van een financieel jaaroverzicht ten aanzien van het kantoor is essentieel voor het toezicht door het BFT. Als het BFT niet (tijdig) beschikt over financiële gegevens, kan het BFT niet op adequate wijze toezicht houden. Klachtonderdelen 1. De gerechtsdeurwaarder heeft geen administratie gevoerd, en 2. De gerechtsdeurwaarder heeft geen beschikking gehad over de kwaliteitsrekening. 6.1. De gerechtsdeurwaarder heeft - samengevat - aangevoerd dat zij op grond van de gemaakte afspraken met [B.V. X] haar praktijk met inbegrip van haar financiële en dossieradministratie met ingang van 30 december 2016 heeft laten voeren door de aan [B.V. X] verbonden gerechtsdeurwaarders. Deze heeft zij ook het beheer gegeven over haar kwaliteitsrekeningen. De gerechtsdeurwaarder had zelf geen toegang meer tot die administratie en kwaliteitsrekeningen en was ook ondergeschikt geworden aan haar werkgever [B.V. X] . Als die aan [B.V. X] verbonden gerechtsdeurwaarders geen (deugdelijke) administratie hebben gevoerd (of deze niet aan het BFT overleggen) dient het BFT hen daarop aan te spreken en niet de gerechtsdeurwaarder. De door de gerechtsdeurwaarder in het kader van de geplande overdracht van haar kantoor gemaakte afspraken zijn volgens haar tuchtrechtelijk toegestaan. 6.2. Ten aanzien van deze klachtonderdelen heeft de kamer - samengevat - overwogen dat als uitgangspunt geldt dat op grond van het bepaalde in artikel 17 lid 1 Gdw een gerechtsdeurwaarder verplicht is een administratie te voeren. Volgens de kamer is en blijft de gerechtsdeurwaarder zolang hij of zij dat ambt bekleedt verantwoordelijk voor de nakoming van die verplichting. Volgens de kamer is vast komen te staan dat de gerechtsdeurwaarder in de periode van 30 december 2016 tot in ieder geval het faillissement op 27 juni 2017 geen eigen administratie heeft gevoerd, terwijl zij zelf de verantwoordelijkheid had en heeft gehouden ten aanzien van het inzicht in de financiële gegevens van haar kantoor in [plaats] . De kamer heeft het verweer van de gerechtsdeurwaarder dat het BFT niet haar maar de aan [B.V. X] verbonden gerechtsdeurwaarders dient aan te spreken, verworpen. Op grond van (het systeem van) de Gerechtsdeurwaarderswet is de gerechtsdeurwaarder als (bij Koninklijk Besluit benoemde) gerechtsdeurwaarder volledig verantwoordelijk voor het beheer van en de beschikking over de bijzondere rekening van het kantoor in [plaats] . Deze verantwoordelijkheid kan volgens de kamer niet worden overgedragen aan een andere gerechtsdeurwaarder. Gerechtsdeurwaarders blijven aan de tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten als bedoeld in artikel 34 lid 1 Gdw gedurende de tijd dat zij werkzaam zijn of waren als gerechtsdeurwaarders. Ook gerechtsdeurwaarders in loondienst staan onder het toezicht van het BFT. Hoe de werkzaamheden binnen het gerechtsdeurwaarderskantoor zijn verdeeld is een interne aangelegenheid. Voor de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid heeft dat evenwel geen gevolgen. In het onderhavige geval heeft de gerechtsdeurwaarder haar verantwoordelijkheid voor het indienen van de financiële gegevens behouden en zij is in die zin tuchtrechtelijk aansprakelijk, aldus nog steeds de kamer. 6.3. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer en de gronden waarop dat berust. In hoger beroep zijn geen feiten en omstandigheden naar voren gekomen die een ander oordeel rechtvaardigen. Het hof voegt hieraan toe dat de gerechtsdeurwaarder bij het aangaan van de overeenkomst met [B.V. X] op grond van de regelgeving ervoor had dienen te waken dat zij, die immers als gerechtsdeurwaarder aan het kantoor te [plaats] verbonden was, de bedrijfsvoering van haar kantoor kon blijven controleren en kon blijven beschikken over de kwaliteitsrekening. De gerechtsdeurwaarder heeft de overdracht van het kantoor niet goed gewaarborgd, waardoor zij de belangen van haar opdrachtgevers en debiteuren heeft veronachtzaamd. Het hof acht deze klachtonderdelen, evenals de kamer, gegrond en tuchtrechtelijk ernstig verwijtbaar. Klachtonderdeel 3. De gerechtsdeurwaarder heeft de jaarcijfers over 2016 niet ingediend. 6.4. De gerechtsdeurwaarder heeft erkend dat zij deze jaarstukken niet tijdig heeft ingediend. Volgens de gerechtsdeurwaarder draagt zij hiervoor de civielrechtelijke verantwoordelijkheid, maar valt dit nalaten haar niet tuchtrechtelijk aan te rekenen, omdat zij de operationele en financiële bedrijfsvoering van haar kantoor aan een andere gerechtsdeurwaarder heeft overgedragen. [B.V. X] heeft de administratie na maart 2017 volgens de gerechtsdeurwaarder niet aan haar teruggegeven. 6.5. Ook dit klachtonderdeel is gegrond en het nalaten tuchtrechtelijk laakbaar. De gerechtsdeurwaarder was tot het moment van haar defungeren verplicht om de stukken (tijdig) in te dienen. De gerechtsdeurwaarder heeft zelf de verantwoordelijkheid gehouden ten aanzien van de financiële gegevens van haar kantoor in [plaats] . Klachtonderdeel 4. De gerechtsdeurwaarder heeft een bewaringstekort niet gemeld. 6.6. De gerechtsdeurwaarder heeft gemotiveerd betwist dat eind 2016 een bewaringstekort heeft bestaan. De bewaringspositie was eind 2016 volgens de gerechtsdeurwaarder ongeveer € 12.000,- positief. 6.7. Het hof stelt vast dat de lezingen van het BFT en de gerechtsdeurwaarder uiteenlopen over de vraag of er eind 2016 een bewaringstekort heeft bestaan, dat op grond van de regelgeving bij het BFT had moeten worden gemeld. Het dossier bevat onvoldoende aanknopingspunten om vast te kunnen stellen welke lezing als juist kan worden aanvaard. Bij deze stand van zaken moet dit klachtonderdeel ongegrond worden verklaard. ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.236.273/01 GDW nummer eerste aanleg : C/13/637184/DW RK 17/1040 inzake [naam] , voorheen gerechtsdeurwaarder te [plaats] , appellante, gemachtigde: mr. J.D. van Vlastuin, advocaat te Veenendaal, tegen Bureau Financieel Toezicht, gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, gemachtigde: mr. [naam] . Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing; en, opnieuw beslissende: - verklaart klachtonderdelen 1 tot en met 3 gegrond; - legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt op; - bepaalt de termijn als bedoeld in artikel 43 lid 8 Gerechtsdeurwaarderswet op één jaar; - bepaalt dat de maatregel van ontzetting uit het ambt zal ingaan op woensdag 19 september 2018 om 0:00 uur; - verklaart klachtonderdeel 4 ongegrond; - veroordeelt de gerechtsdeurwaarder voorts tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof (bepaald op € 1.000,-) aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de gerechtsdeurwaarder zal worden meegedeeld. Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018 door de rolraadsheer. 6.8. Uit het voorgaande vloeit voort dat de klachtonderdelen 1 t/m 3 gegrond zijn en klachtonderdeel 4 ongegrond. Naar het oordeel van het hof levert het handelen in strijd met de artikelen 17 en 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet ernstige overtredingen van de tuchtrechtelijke norm op. Het hof acht daarom oplegging van de zwaarste maatregel in dit geval passend en geboden, zoals ook de kamer die heeft opgelegd. Dat de gerechtsdeurwaarder inmiddels is gedefungeerd en in een andere onherroepelijk geworden tuchtzaak reeds uit het ambt is ontzet staat aan oplegging van de maatregel van (nogmaals) ontzetting niet in de weg. Een lichtere maatregel doet geen recht aan de ernst van de feiten en het opleggen van de zwaarste maatregel dient mede ertoe toekomstige soortgelijke overtredingen van anderen te ontmoedigen. De termijn van de maatregel als bedoeld in artikel 43 lid 8 Gdw (waarin de gerechtsdeurwaarder niet als waarnemer kan worden benoemd of aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd) wordt bepaald op één jaar, zoals ook de kamer heeft bepaald. 6.9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof deels tot een andere beslissing komt dan de kamer. Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer vernietigen en een nieuwe beslissing geven. 6.10. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak. Kostenveroordeling 6.11. Per 1 januari 2018 is de Gerechtsdeurwaarderswet gewijzigd (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen). In verband met deze wijziging van die wet heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017 nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld, die geldt voor beroepschriften die vanaf die datum bij het hof worden ingediend. Het beroepschrift in deze zaak is ingediend op 29 maart 2018. 6.12. Ingevolge het bepaalde in de artikelen 43a lid 1 Gdw jo. 47 Gdw jo. de richtlijn kan het hof de gerechtsdeurwaarder veroordelen in de kosten van de klager en (een deel van) de kosten van de behandeling van de zaak bij het hof, indien een klacht (gedeeltelijk) gegrond wordt verklaard en een maatregel wordt opgelegd. Op grond van het bepaalde in artikel 43a lid 2 Gdw jo. 47 Gdw is vergoeding van de kosten van de klager niet van toepassing als de klacht is ingediend door - voor zover hier van belang - het BFT. 6.13. Op grond van voormelde richtlijn is het uitgangspunt dat een kostenveroordeling wordt opgelegd, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn om dat niet te doen. Dat betekent dat als aan de wettelijke voorwaarde is voldaan dat de klacht (gedeeltelijk) gegrond is en aan de gerechtsdeurwaarder een maatregel is opgelegd, het hof in beginsel een kostenveroordeling oplegt, ook in het geval de klager daarom niet heeft gevraagd (dus ook ambtshalve). Het hof kan echter uit eigen beweging en/of op verzoek van de gerechtsdeurwaarder afzien van een kostenveroordeling of een lagere kostenveroordeling opleggen als bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. 6.14. Het hof ziet in het onderhavige geval, waarbij weliswaar sprake is van een (grotendeels) gegronde klacht en het opleggen van een maatregel, aanleiding om een lagere kostenveroordeling op te leggen, zoals door de gerechtsdeurwaarder bepleit. Het hof heeft daarbij de financiële situatie van de gerechtsdeurwaarder (die thans na het faillissement van haar kantoor een uitkering geniet) en de omstandigheid dat zij niet meer als gerechtsdeurwaarder werkzaam is in aanmerking genomen. Voorts weegt mee dat het hoger beroep van de gerechtsdeurwaarder deels heeft geleid tot een andere beslissing dan door de kamer genomen. Het hof legt een bedrag van € 1.000,- op als kosten van de behandeling van de zaak bij het hof in plaats van de gebruikelijke kosten van € 3.000,-. 6.15. De gerechtsdeurwaarder dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de gerechtsdeurwaarder zullen worden meegedeeld. 6.16. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.