ECLI:NL:GHAMS:2018:36

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.199.604/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/593846/HA ZA 15-840

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2018

inzake

de maatschap Notariskantoor [A] (voorheen: de maatschap Notariskantoor [X] ),

gevestigd te Markelo, gemeente Hof van Twente,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. E.T.J.A.M. Nijkamp te Hengelo,

tegen:

de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen worden hierna [X] en ING genoemd.

[X] is bij dagvaarding van 19 september 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 juli 2016, gewezen tussen [X] als eiseres en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens akte wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel;

- akte, tevens houdende producties in het principaal appel tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel, met producties;

- akte uitlating producties in principaal appel.

Ten slotte is arrest gevraagd.

In het principale appel heeft [X] , na wijziging van eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – voor recht zal verklaren dat ING aan [X] heeft toegezegd algeheel royement te verlenen voor de hypothecaire inschrijving van 8 september 2005 in [plaats] , met bevel aan ING om binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest algeheel royement te verlenen en deze hypotheek in het kadaster door te halen, althans om jegens [X] mee te werken aan algeheel royement en doorhaling van deze hypotheek in het kadaster, met beslissing over de proceskosten.

ING heeft in het principale appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover betreffende rov. 4.3 en 4.4 en het dictum, en in het incidentele appel tot vernietiging voor zover betreffende de rov. 4.1 en 4.2, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten en nakosten, met rente.

[X] hebben in het incidentele appel geconcludeerd tot afwijzing, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

( i) ING heeft aan Autorijschool [B] v.o.f. en haar vennoten (hierna gezamenlijk: [B] ) in 2005 en 2008 onder rekeningnummers [rekeningnummer 1] en [rekeningnummer 2] kredieten verstrekt ter hoogte van, per saldo, meer dan € 400.000. [B] heeft onder meer de onroerende zaak aan [plaats] in hypotheek gegeven, tot zekerheid voor de terugbetaling van een bedrag van € 350.000. De hypotheekakte is verleden voor en ingeschreven door [X] .

(ii) In 2009 wilde [B] haar krediet bij ING oversluiten naar SNS. Daartoe wilde zij het krediet bij ING volledig aflossen, zodat het hypotheekrecht van ING kon worden doorgehaald en de onbelaste onroerende zaak aan [plaats] in hypotheek kon worden gegeven aan SNS. [B] heeft [X] hiertoe opdracht gegeven.

(iii) Bij brief van 28 oktober 2009 heeft [X] ING geïnformeerd over de door [B] beoogde oversluiting van het krediet en haar gevraagd om zonder voorbehoud opgave te doen van het bedrag dat [B] ter verkrijging van algeheel royement van het hypotheekrecht aan ING per 30 november 2009 moest betalen.

(iv) Bij brief van 9 december 2009, geadresseerd aan [B] , heeft ING geantwoord dat ter aflossing van de geldlening onder rekeningnummer [rekeningnummer 1] van € 110.000, vermeerderd met rente en vergoeding, een bedrag van € 111.875,93 naar haar rekening moest worden overgemaakt, onder vermelding van “Algehele aflossing kredietfaciliteit 904.416.96”.

( v) Op 18 december 2009 is ten overstaan van [X] de hypotheekakte verleden waarbij ten gunste van SNS een recht van hypotheek werd gevestigd ten laste van de onroerende zaak aan [plaats]. [X] heeft € 111.875,93 overgemaakt aan ING.

(vi) ING heeft geen royementsvolmacht verstrekt.

(vii) Bij brief van 26 april 2012 heeft [X] ING gevraagd om alsnog een royementsvolmacht te verstrekken. Bij brief van 31 januari 2014 heeft [X] haar verzoek herhaald. ING heeft geweigerd.

2.2. In deze procedure vordert [X] dat wordt verklaard voor recht dat ING aan haar heeft toegezegd algeheel royement te verlenen voor de hypothecaire inschrijving ten laste van de onroerende zaak aan [plaats] , met bevel aan ING om binnen veertien dagen algeheel royement te verlenen en het hypotheekrecht door te halen, althans daartoe medewerking te verlenen aan [X] .

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft weliswaar geoordeeld dat [X] heeft gehandeld conform een destijds gangbare praktijk en de brief van ING van 9 december 2009 heeft mogen lezen als een toezegging dat de royementsvolmacht zou volgen, maar ook dat de vordering van [X] een beëindiging van een hypotheek betreft waarbij zij geen partij is. Het gaat in dezen, aldus de rechtbank, om een overeenkomst tussen [B] en ING en [B] zou, als zij de brief van ING als een toezegging zou mogen beschouwen, nakoming van deze toezegging kunnen vragen, maar de vraag of dat kan, is in deze procedure niet aan de orde.

3.1. Tegen de beslissing van de rechtbank en de motivering daarvan komt [X] met haar grieven op. Zij betoogt – samengevat – dat zij op grond van de notarisverklaring die zij aan SNS heeft afgegeven, uit hoofde van een overeenkomst van opdracht tussen haar en SNS gehouden is om ten behoeve van SNS een eerste recht van hypotheek te vestigen. Daarom heeft zij recht en belang om te vorderen dat ING haar toezegging nakomt.

In het incidentele appel komt ING op tegen de beslissing van de rechtbank dat [X] in 2009 heeft gewerkt conform een destijds gangbare praktijk en dat zij de brief van ING van 9 december 2009 heeft mogen opvatten als een toezegging dat de volmacht tot royement zou volgen.

3.2. De eerste grief van [X] , inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat alleen [B] ING kan vragen haar toezegging tot royement na te komen, slaagt. Uit de notarisverklaring die [X] heeft overgelegd, blijkt dat zij zich jegens SNS heeft verbonden om ten gunste van haar de onroerende zaak aan [plaats] te belasten met een (eerste) recht van hypotheek. Daaruit vloeit voort dat [X] kan worden aangemerkt als een partij die onmiddellijk belang heeft bij de doorhaling van het hypotheekrecht van ING (vgl. art. 3:28 BW).

3.3. Als door ING gesteld en door [X] niet betwist, moet worden aangenomen dat schuldenaar/hypotheekgever [B] in 2009 wist dat zij door een betaling van € 111.875,93 niet haar volledige schuld aan ING inloste. Dat betekent ook dat [B] heeft geweten althans heeft moeten weten dat het hypotheekrecht van ING dat strekte tot zekerheid van de voldoening van haar vorderingen op [B] , niet als gevolg van de betaling van € 111.875,93 zou vervallen. Omstandigheden waaruit zou volgen dat ING ondanks de slechts gedeeltelijke delging van haar vordering afstand zou doen van haar hypotheekrecht respectievelijk dat [B] daarop heeft vertrouwd en heeft mogen vertrouwen, zijn niet gesteld of gebleken.

3.4. De doorhaling/het royement van een recht van hypotheek is voorzien in art. 3:274 jo. art. 3:275 BW en veronderstelt dat het hypotheekrecht niet langer strekt tot zekerheid van de voldoening van vorderingen. Zolang er vorderingen openstaan waarvan de voldoening door het hypotheekrecht wordt verzekerd, is de inschrijving van het hypotheekrecht niet waardeloos en is er reeds daarom geen grond voor de doorhaling van het hypotheekrecht. Omdat [B] haar krediet bij ING niet volledig heeft ingelost, kán de vordering tot doorhaling van het hypotheekrecht niet worden toegewezen. Die doorhaling zou als zodanig ook niet het verval bewerkstelligen van het hypotheekrecht van ING, en evenmin dat het jongere hypotheekrecht van SNS boven het hypotheekrecht van ING gaat – waar het [X] in deze procedure om is te doen.

Uit het voorgaande volgt ook dat [X] geen belang heeft bij de verklaring voor recht dat ING heeft toegezegd dat zij volmacht tot doorhaling zou verlenen.

3.5. Ten overvloede wordt het volgende overwogen. Als wordt aangenomen dat ING haar antwoord van 9 december 2009 op het verzoek van [X] van 28 oktober 2009 rechtstreeks aan [X] heeft gefaxt – zoals [X] heeft gesteld maar ING heeft betwist – is het hof met de rechtbank van oordeel dat [X] dit antwoord in redelijkheid heeft kunnen begrijpen als een toezegging dat ING de schriftelijke verklaring ex art. 3:274 BW zal verstrekken. Aan de vordering van [X] ligt echter de veronderstelling ten grondslag dat een partij aan wie een onvoorwaardelijke toezegging is gedaan, zonder meer nakoming van die toezegging kan vorderen. Die veronderstelling is niet juist, waarbij nog komt dat nakoming van de toezegging in casu, zoals hierboven is beschreven, zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet aan de orde kan zijn, te weten dat de inschrijving van een bestaand hypotheekrecht uit de registers wordt verwijderd.

3.6. De overige grieven van partijen behoeven geen bespreking omdat zij, ook indien ze gegrond zouden zijn, niet tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Ook aan een opdracht tot het leveren van het bewijs dat partijen hebben aangeboden, komt het hof niet toe, omdat de desbetreffende feiten, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden.

3.7. De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [X] zal dan ook worden veroordeeld in de kosten van het principale appel. In het incidentele appel is ING opgekomen tegen beslissingen van de rechtbank die, bij het slagen van een grief van [X] , op grond van de devolutieve werking van het appel van rechtswege aan de orde waren. Aldus kan het incidentele appel geen grond opleveren voor een kostenveroordeling (HR 16 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ3008).

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 718 aan verschotten en € 894 voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten indien ze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest zijn voldaan;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, J.W.M. Tromp en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018.