ECLI:NL:GHAMS:2018:3709

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.185.196/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/532537 / HA ZA 12-1524 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 oktober 2018 inzake de vennootschap naar buitenlands recht GLENCORE AG, gevestigd te Zug, Zwitserland, appellante in principaal hoger beroep, eiseres in het incident, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam, tegen: 1de vennootschap naar Iers recht AMTRUST INTERNATIONAL UNDERWRITERS DAC (voorheen N.V. Nationale Borg-Maatschappij, gevestigd te Amsterdam), gevestigd te Dublin, Ierland, 2. N.V. ZEELAND SEAPORTS, gevestigd Terneuzen, geïntimeerden sub 1 en 2 in principaal hoger beroep, verweersters in het incident, appellanten in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam, 3UTB HOLDING B.V., 4. UTB INDUSTRY B.V., beide gevestigd te Utrecht, geïntimeerden sub 3 en 4 in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven, 5mr. B. VAN LEEUWEN, kantoorhoudende te Goes, 6. mr. R.E. BUTTERMAN, kantoorhoudende te Breda, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Zeeland Aluminium Company N.V., voorheen gevestigd te Ritthem, geïntimeerden sub 5 en 6 in principaal hoger beroep, advocaat: mr. L. Krieckaert te ’s-Hertogenbosch. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Glencore, NB, ZSP, UTB Holding, UTB Industry en curatoren genoemd. Geïntimeerden sub 1 en 2 worden gezamenlijk met NB c.s. aangeduid en geïntimeerden sub 3 en 4 met UTB c.s. Voor het verloop van het geding tot 20 december 2016 wordt verwezen naar het op die datum uitgesproken tussenarrest naar aanleiding van de door Glencore tegen NB c.s. ingestelde vordering op grond van artikel 234 Rv tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het eindvonnis waarvan beroep. Bij dit tussenarrest is de incidentele vordering van Glencore toegewezen en is – voor zover thans nog van belang – bepaald dat NB c.s. bij het eindarrest in de hoofdzaak zullen worden verwezen in de proceskosten van het incident. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens akte vermeerdering van eis van Glencore, met producties; - memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel van NB c.s., met producties; - memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van UTB c.s., met producties; - memorie van antwoord van curatoren, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte houdende uitlating producties in principaal en incidenteel appel van Glencore, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 april 2018 doen bepleiten, Glencore door haar hiervoor genoemde advocaat, NB c.s. door hun hiervoor genoemde advocaat en door mr. F.A. van de Wakker, advocaat te Amsterdam, UTB c.s. door hun hiervoor genoemde advocaat en door mr. P.W.H. Stassen, advocaat te Eindhoven, en curatoren door hun hiervoor genoemde advocaat. Behalve door de advocaten van UTB c.s. is gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben partijen de volgende stukken ingediend: - akte overlegging producties in principaal en incidenteel appel, tevens wijziging van eis in principaal appel van Glencore, met producties 76 tot en met 93; - akte overlegging producties in het principaal en incidenteel appel van NB c.s., met producties 125 en 126; - akte houdende overlegging additionele producties ten behoeve van het pleidooi van curatoren, met producties 33 tot en met 35. Ten slotte is arrest gevraagd. Van de pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt. Glencore heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het incidentele vonnis van 3 april 2013 en van het bestreden eindvonnis, met toewijzing, uitvoerbaar bij voorraad, van haar vorderingen tegen NB c.s., UTB c.s. en curatoren zoals die gewijzigde vorderingen zijn geformuleerd in de laatste door haar genomen akte, met veroordeling van hen in de proceskosten – daaronder begrepen de beslag- en deskundigenkosten – vermeerderd met nakosten en rente. NB c.s. hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan en in incidenteel hoger beroep tot vernietiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van Glencore – uitvoerbaar bij voorraad – tot terugbetaling van hetgeen NB c.s. ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan Glencore hebben voldaan, vermeerderd met rente, en tot veroordeling van Glencore in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente. UTB c.s. hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan en in incidenteel hoger beroep tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis en tot afwijzing van de vorderingen van Glencore, met veroordeling van Glencore in de proceskosten. Curatoren hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis en tot afwijzing van de vorderingen van Glencore voor zover die tegen hen zijn ingesteld, met veroordeling van Glencore in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente. Glencore heeft in het door NB c.s. en UTB c.s. ingestelde incidentele hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van hen in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente. Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Enkele procesrechtelijke aspecten van de zaak 2.1. Gedurende de loop van het geding in hoger beroep, op 29 december 2017, is N.V. Nationale Borg-Maatschappij (geïntimeerde sub 1 in principaal hoger beroep, tevens appellante sub 1 in incidenteel hoger beroep) gefuseerd met AmTrust International Underwriters DAC, gevestigd in Dublin, Ierland, waarbij NB de verdwijnende en AmTrust International de verkrijgende vennootschap was. Ter wille van de leesbaarheid van dit arrest, met name in verband met de verwijzingen naar verschillende eerdere uitspraken, zal deze partij nog steeds als NB – als afkorting van haar voormalige naam – worden aangeduid. 2.2. Daags voor het pleidooi heeft de Hoge Raad in een prejudiciële procedure geoordeeld dat ingevolge artikel 5 lid 2 RO een vonnis nietig is dat is uitgesproken op naam van een rechter die is gedefungeerd voordat dat vonnis is gewezen (HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604). Tijdens het pleidooi is door partijen geconstateerd dat het bestreden eindvonnis van 15 juli 2015 mede is gewezen door mr. A.W.H. Vink, die op deze datum was gedefungeerd als rechter in de rechtbank Amsterdam vanwege zijn benoeming per 1 juli 2015 als raadsheer in dit hof. Partijen hebben ter zitting onderkend dat het eindvonnis om deze reden nietig zou kunnen zijn, namelijk als komt vast te staan dat na het defungeren van mr. Vink inhoudelijke wijzigingen in de tekst van het bestreden eindvonnis zijn doorgevoerd en die niet zien op het herstel van kennelijke fouten als bedoeld in artikel 31 Rv. De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.23 een aantal feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Met grief VII in principaal hoger beroep en grief IV in incidenteel hoger beroep van NB c.s. wordt hiertegen opgekomen. Bij de hierna volgende weergave van de feiten wordt met deze grieven rekening gehouden. Voor zover Glencore en NB c.s. aanvoeren dat de feitenvaststelling door de rechtbank niet volledig is geweest, kunnen de grieven niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, omdat de rechtbank niet was gehouden meer of andere feiten op te sommen dan zij nodig achtte ter motivering van haar beslissingen. Wel heeft het hof de in het kader van deze grieven aangevoerde omstandigheden betrokken in de beoordeling. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, gaat in deze zaak om het volgende. 3.1. Bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 13 december 2011 is Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco) in staat van faillissement verklaard met benoeming van curatoren als zodanig. 3.2. Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van Vlissingen een aluminiumsmelterij (hierna: de elektrolysefabriek), een aluminiumgieterij en een anodefabriek. Het aluminium werd geproduceerd door elektrolyse van aluinaarde. Aluinaarde werd bij een temperatuur van 900 tot 1.000 graden Celsius opgelost in vloeibaar kryoliet. Deze oplossing werd door middel van elektrolyse gesplitst, een proces waarbij onder andere vloeibaar aluminium vrijkomt. 3.3. Tot 29 oktober 2007 was Zalco eigenaar van de elektrolysefabriek en van het perceel grond waarop de elektrolysefabriek was gebouwd (de ondergrond en het omliggende fabrieksterrein). Zalco heeft het perceel grond verkocht en op 29 oktober 2007 geleverd aan ZSP onder voorbehoud van een recht van erfpacht en opstal. Dit betekent dat het terrein waarop de elektrolysefabriek is gebouwd met ingang van deze datum eigendom werd van ZSP. Zalco was vanaf die datum uit hoofde van het opstalrecht eigenaar van de elektrolysefabriek en op grond van het erfpachtrecht gerechtigd tot het gebruik van het terrein. 3.4. Zalco diende met enige regelmaat zekerheid te verschaffen aan haar handelsrelaties. Dat deed zij veelal met bankgaranties. NB verstrekte aan Zalco een kredietfaciliteit ter financiering van de bankgaranties. Het in 2007 door NB verstrekte krediet van ca. € 20.000.000 was ongedekt. Nadat Zalco in 2009 financiële moeilijkheden kreeg, heeft NB een pandrecht bedongen op de voorraden van Zalco. Daarnaast is ten behoeve van NB een eerste hypotheekrecht verstrekt op Zalco’s opstalrecht en erfpachtrecht. 3.5. ZSP had een tweede hypotheekrecht op Zalco’s opstalrecht en erfpachtrecht. 3.6. Glencore heeft met (inmiddels eveneens failliet verklaarde) Basemet B.V. (hierna: Basemet) en Panther Trading AG (hierna: Panther), respectievelijk een moeder- en zustervennootschap van Zalco, een overeenkomst gesloten op grond waarvan Glencore aluinaarde leverde aan Zalco. 3.7. Zalco heeft met een onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een derdenpandrecht (hierna: het pandrecht) ten gunste van Glencore gevestigd op, kort gezegd, het aluminium waarvan Zalco eigenaar is of zou worden. Het pandrecht strekte tot zekerheid van al hetgeen Glencore te vorderen had van Basemet en/of Panther. 3.8. Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond zich aluminium in vloeibare toestand in 427 van de in totaal 512 elektrolysebakken/-ovens (hierna: ovens) van de elektrolysefabriek. Kort na het uitspreken van het faillissement, in de periode van 16 tot en met 19 december 2011, is het productieproces bij Zalco door curatoren gefaseerd stilgelegd. Gedurende de periode van stillegging is aluminium uit 10 ovens getapt. Het vloeibare aluminium dat zich toen nog in de overige 417 ovens bevond, is gestold. Het gestolde aluminium zal hierna “het aluminium” worden genoemd. 3.9. Op 23 december 2011 hebben curatoren met Glencore een overeenkomst gesloten, waarin onder meer het pandrecht van Glencore op het aluminium in de ovens door curatoren is erkend. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: “II. Pledged goods Liquidators are recognizing and will not challenge/nullify the right of pledge securing the claims Glencore has on the secured obligations by Basemet/Panther as described in the NON-POSSESSORY DEED OF PLEDGE OF MOVEABLE ASSETS of 15 November 2011. Liquidators are not recognizing Glencore’s pledge on finished goods made after bankruptcy date and Glencore agrees to this. Glencore and liquidators are in agreement that work in progress (aluminium in the pots and ovens) will be removed by Glencore as Pledgee and proceeds will be kept in escrow until a possible dispute between mortgagees Zeeland Seaports and/or N.V. Nationale Borg Maatschappij. On liquidators’ side, this agreement is subject to confirmation by mortgagees. (...) Both parties will take all reasonable efforts to enable Glencore to bring the pledged goods including work in progress under control of Glencore in the manner set forth in Article 3:237 of the Dutch Civil Code in the course of December 2011 and January 2012. III. 752 mt Aluminium Liquidators recognize Glencore’s right of Ownership on the arrested approximately 752 mt Aluminium as arrested on Thursday 22 December 2011. The goods will be brought under control of Glencore as set out in Article II.” 3.10. Bij e-mail van 26 april 2012 hebben curatoren Glencore op de voet van artikel 58 Faillissementswet (Fw) een termijn gesteld tot 15 juni 2012 voor het executeren van haar pandrecht. Glencore heeft bij verzoekschrift van 18 mei 2012 de rechter-commissaris verzocht de termijn te verlengen tot 15 juni 2014. 3.11. Op 11 juni 2012 is tussen curatoren, ZSP, NB, UTB Holding en een derde, Century Anodes B.V. (hierna: Century), een overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco. In het kader van deze verkoopovereenkomst zijn de aluminiumgieterij en de anodefabriek overgedragen aan respectievelijk UTB Holding en Century. NB en ZSP hebben in het kader van deze overeenkomst afstand gedaan van hun hypotheekrechten. Verder zijn het genoemde recht van erfpacht en het recht van opstal beëindigd. ZSP is daardoor onbezwaard eigenaar geworden van de elektrolysefabriek, terwijl het perceel waarop deze fabriek staat niet langer was bezwaard met beperkte rechten. In de overeenkomst van 11 juni 2012 is voorts onder meer bepaald dat UTB Holding de elektrolysefabriek – waar zich op dat moment het aluminium bevond – volledig zal gaan slopen en het gehele terrein zal gaan saneren. 3.12. In mei of juni 2012 hebben NB en ZSP een overeenkomst gesloten waarin zij hebben afgesproken dat NB zal delen in de opbrengst van het aluminium (hierna ook: de winstdelingsovereenkomst). NB c.s. hebben geweigerd een afschrift van deze overeenkomst aan Glencore te verstrekken. Deze overeenkomst is evenmin in deze procedure overgelegd. 3.13. Met daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg heeft Glencore op 30 juni 2012 pandhoudersbeslag (derdenbeslag tot afgifte) gelegd op het aluminium in de ovens op het (voormalige) terrein van Zalco. 3.14. Glencore heeft op 17 augustus 2012 UTB Holding, ZSP en curatoren in kort geding gedagvaard en in conventie gevorderd UTB Holding te verbieden het aluminium uit de ovens te halen (althans niet zonder dat voldaan is aan een aantal voorwaarden), om te smelten, te verkopen en/of anderszins daarover te beschikken, alsmede te gehengen en te gedogen dat Glencore het aluminium uit de ovens laat verwijderen. In reconventie hebben UTB Holding en ZSP onder meer opheffing van het pandhoudersbeslag gevorderd. 3.15. Op 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd het aluminium te gaan veilen. De door Glencore georganiseerde veiling was vastgesteld tegen 10 september 2012. 3.16. NB en ZSP hebben Glencore en curatoren vervolgens in kort geding gedagvaard en gevorderd Glencore te verbieden om de executie van het aluminium voort te zetten. Bij vonnis van 10 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg de vordering van NB en ZSP toegewezen en Glencore verboden de executie van (haar pandrecht op) het aluminium voort te zetten op grond van onder meer de overweging: “4.3 (…) dat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het aluminium op grond van artikel 3:4 lid 2 BW door de ovens is nagetrokken, en dat, nu de ovens als onroerend kwalificeren, het zich daarin bevindende aluminium ook als onroerend moet worden aangemerkt. Omdat een pandrecht op onroerende zaken niet bestaanbaar is, moet het er voorshands voor gehouden worden dat Glencore geen pandrecht op het aluminium heeft en derhalve de verkoop daarvan ongeoorloofd is.” 3.17. Bij beschikking van 10 september 2012 heeft de rechter-commissaris het in 3.14 genoemde verzoek van Glencore om verdere verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw afgewezen. Bij beschikking van 10 september 2012 heeft rechter-commissaris de termijn verlengd tot en met 10 september 2012 en iedere verdere verlenging afgewezen. Glencore heeft tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. 3.18. Bij vonnis van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg in het onder 3.14 vermelde kort geding de vorderingen van Glencore afgewezen en in reconventie het pandhoudersbeslag opgeheven en Glencore verboden om op de voet van haar vermeende pandrecht tot sloop van de in de aluminiumsmelterij aanwezige ovens over te gaan en het daarin aanwezige aluminium te laten omsmelten en/of te (doen) verkopen, voor zover er niet in een bodemprocedure een onherroepelijk voor Glencore positief vonnis zou zijn gewezen. 3.19. Bij overeenkomst van 19 oktober 2012 heeft UTB Holding het aluminium gekocht, althans het recht verworven om dit uit de ovens te verwijderen en de opbrengst te behouden tegen betaling van een bedrag van € 5.125.000 aan ZSP en/of NB. NB c.s. en UTB Holding hebben geweigerd Glencore een afschrift te verstrekken van deze overeenkomst van 19 oktober 2012. Deze overeenkomst is evenmin in deze procedure overgelegd. 3.20. UTB Holding en/of UTB Industry heeft/hebben in het kader van de sloop van de elektrolysefabriek het aluminium uit de ovens laten verwijderen. 3.21. Glencore heeft tegen de onder 3.16 en 3.18 genoemde vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Bij arrest van 5 november 2013 zijn deze vonnissen bekrachtigd onder aanvulling van gronden. 3.22. Op 14 en 15 oktober 2013 heeft Glencore op basis van op 14 oktober 2013 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant verleend verlof opnieuw conservatoir (derden)beslag gelegd op het aluminium. 3.23. Glencore heeft NB c.s., UTB c.s. en curatoren in kort geding gedagvaard en onder meer gevorderd dat het aluminium onder bewind, althans in gerechtelijke bewaring, wordt gesteld. In reconventie hebben UTB c.s. onder meer opheffing van de door Glencore ten laste van UTB c.s. op basis van het verlof van 14 oktober 2013 gelegde conservatoire beslagen gevorderd. 3.24. Bij vonnis van 5 november 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in conventie de vorderingen van Glencore afgewezen en in reconventie onder meer de onder 3.22 genoemde door Glencore gelegde conservatoire beslagen opgeheven. Glencore heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld bij dit hof. In deze zaak is nog geen uitspraak gedaan. 3.25. De Hoge Raad heeft bij arrest van 20 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:2051) het onder 3.17 genoemde cassatieberoep van Glencore verworpen. Daartoe is onder meer overwogen: “4.6.1 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 2.4 en klaagt onder meer dat de rechter-commissaris miskent dat alleen een termijn waarbinnen een redelijk voortvarende pandhouder (daadwerkelijk) in staat is het pandrecht uit te oefenen, als redelijke termijn in de zin van art. 58 Fw kan worden aangemerkt en dat, wanneer uitoefening binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt (zodat die termijn – achteraf bezien – niet als redelijk kan worden aangemerkt), verlenging van die termijn (op verzoek van de pandhouder) dient plaats te vinden. De rechter-commissaris miskent tevens dat voor het stellen van een termijn, althans voor niet-verlenging van een reeds gestelde termijn, vereist is dat de pandhouder nalatig is gebleven in de uitoefening van zijn pandrecht, aldus nog steeds de klacht. 4.6.2 Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld. De bevoegdheid van de curator om op de voet van art. 58 Fw de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel (HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4846, NJ 2008/222, rov. 3.6). In een geval waarin de uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pand- of hypotheekhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, is de curator (het hof leest: rechter-commissaris) bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pand- of hypotheekrecht te verlengen, maar is hij daartoe niet verplicht. Ook in dergelijke gevallen dient hij immers het belang van de pand- of hypotheekhouder bij verlenging van die termijn af te wegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel, en kan hij op grond van die belangenafweging het verzoek afwijzen. De klacht stuit daarop af.” 3.26. De Hoge Raad heeft bij arrest van 14 augustus 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2192) het onder 3.21 genoemde arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 5 november 2013 vernietigd. 3.27. Glencore heeft NB c.s., UTB c.s. en curatoren in de onderhavige bodemzaak gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat het aluminium geen bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek en dat haar pandrecht op het aluminium niet is vervallen (hierna ook: het geding in de hoofdzaak). 3.28. In de loop van het geding in de hoofdzaak zijn verschillende incidentele vorderingen ingesteld. Dit hof heeft bij arrest van 14 juli 2015 het incidentele vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 juli 2014 gedeeltelijk vernietigd en bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv curatoren verboden het aluminium op te eisen en te verkopen tot de einduitspraak van de rechtbank in de hoofdzaak. 4.1. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het gestolde aluminium in de ovens een zelfstandige roerende zaak is gebleven en niet op basis van artikel 3:4 lid 2 BW een bestanddeel is gaan vormen van de ovens en dat dit tot gevolg heeft dat geen hypotheekrecht van ZSP of NB op het aluminium is komen te rusten, dat de eigendom van het aluminium evenmin door het tot stand komen van de overeenkomst van 11 juni 2012 is nagetrokken door ZSP als eigenaar van het fabrieksgebouw en dat Glencore in beginsel een pandrecht op het aluminium heeft behouden. De rechtbank heeft overwogen: “4.1. De hoofdvraag die partijen verdeeld houdt is of het aluminium dat in de ovens is gestold als bestanddeel van de ovens - en daarmee van het fabrieksgebouw - heeft te gelden. Bij de beoordeling van die vraag stelt de rechtbank voorop dat alle partijen het er over eens zijn dat het nooit de bedoeling is geweest dat het aluminium in de ovens zou blijven zitten. Integendeel, vast staat dat het aluminium naar zijn aard bestemd was om de ovens en de elektrolysefabriek weer te verlaten. De ovens zijn nutteloos en kunnen niet werken zolang het gestolde aluminium zich daar nog in bevindt. Het aluminium kan niet gebruikt worden en heeft geen waarde zolang het vast zit in de ovens. Dat het aluminium naar verkeersopvatting geen onderdeel uitmaakt van de ovens en dus evenmin van het fabrieksgebouw, is niet in geschil (vergl. artikel 3:4 lid 1 BW). Dit betekent dat het gestolde aluminium alléén als bestanddeel van de ovens en daarmee van het fabrieksgebouw kan kwalificeren als dit aluminium niet uit de ovens verwijderd kan worden zonder daaraan schade van betekenis toe te brengen (artikel 3:4 lid 2 BW). 4.2. Of sprake is van schade van betekenis moet worden beoordeeld naar het moment van afscheiding en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de verkeersopvatting en de economische realiteit. In dit kader stelt de rechtbank voorop dat zolang de fabriek en de ovens nog opgestart kunnen worden, het aluminium op de gebruikelijke wijze – smelten en aftappen – zonder beschadiging uit de ovens verwijderd kan worden en dus roerend blijft. Op enig moment na de faillissementsdatum werd echter duidelijk dat de elektrolysefabriek, in verband met daarmee gemoeide kosten, de fysieke staat van de fabriek en het ontbreken van de benodigde vergunningen, niet meer zou kunnen worden opgestart teneinde het gestolde aluminium uit de ovens te verwijderen. Daarmee stond vast dat de fabriek en de ovens hun oorspronkelijke functie hadden verloren en gesloopt zouden gaan worden. Dit dwong partijen, die het allen te doen was om het kostbare aluminium en niet om de ovens, de plakken aluminium uit de ovens te verwijderen door deze er uit te trekken of de ovens kapot te snijden. 4.3. De rechtbank is van oordeel dat onder deze bijzondere omstandigheden, waarbij (i) vaststaat dat het aluminium naar verkeersopvatting roerend is, nu er geen twijfel over bestaat dat het de bedoeling was en is dat het de ovens en de fabriek weer zou verlaten, (ii) enkel als gevolg van de min of meer toevallige omstandigheid dat na het faillissement de hoge kosten van stroomvoorziening ertoe leidden dat de productie gestaakt werd, het aluminium stolde en (iii) ook na de faillissementsdatum gedurende een periode de (financiële) mogelijkheden zijn onderzocht om de fabriek weer op te starten, waarna het aluminium de fabriek weer op de gebruikelijke wijze zou hebben kunnen verlaten, terwijl (iv) het aluminium kostbaar is en (v) vast staat dat de ovens en de fabriek gesloopt gaan worden en slechts schrootwaarde vertegenwoordigen, zodat van enige waardevermindering van de ovens en het fabrieksgebouw door eventuele beschadiging die het verwijderen van het aluminium met zich brengt geen sprake is, het er in dit concrete geval voor gehouden moet worden dat het aluminium van de voor de sloop bestemde ovens kan worden afgescheiden zonder dat daaraan schade van betekenis wordt toegebracht en dat het aluminium dus geen bestanddeel is geworden van de ovens, laat staan van het fabrieksgebouw. 4.4. Uit het voorgaande vloeit voort dat het aluminium ondanks de stolling een zelfstandige roerende zaak is gebleven. Dit betekent dat er geen hypotheekrecht van ZSP of NB op het aluminium is komen te rusten, dat de eigendom van het aluminium evenmin is nagetrokken door ZSP als eigenaar van het fabrieksgebouw en dat het pandrecht van Glencore op het aluminium, met inachtneming van wat daarover hierna verder wordt bepaald, nog bestaat.” 4.2. Vervolgens is door de rechtbank vastgesteld dat tussen alle betrokken partijen niet in geschil is dat Glencore in beginsel een pandrecht heeft op al het aluminium dat zich tot het moment van het intreden van het faillissement in de ovens heeft gevormd. Ten aanzien van het daarna gevormde aluminium is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat curatoren onvoorwaardelijk met Glencore zijn overeengekomen dat zij zich als pandhouder mag verhalen op al het aluminium dat in de ovens zit en dat zij daarop niet meer kunnen terugkomen. Omdat geen van de overige partijen enige goederenrechtelijke aanspraak op het aluminium kan doen gelden, kan volgens de rechtbank in het midden blijven of het pandrecht voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst al dan niet geheel of gedeeltelijk teniet is gegaan door vermenging en/of zaaksvorming. 4.3. De rechtbank is verder tot het oordeel gekomen dat Glencore haar separatistenpositie als pandhouder door het verstrijken van de termijn ex artikel 58 Fw heeft verloren. Niet geoordeeld kan worden dat curatoren misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid door Glencore een termijn te stellen waarbinnen zij haar pandrecht moest uitoefenen. Curatoren hebben niet onrechtmatig jegens Glencore gehandeld, aldus de rechtbank. 4.4. Evenmin hebben UTB c.s. volgens de rechtbank onrechtmatig jegens Glencore gehandeld. UTB Holding heeft in oktober 2012 het aluminium gekocht van ZSP. Dat ZSP niet tot verkoop daarvan bevoegd was, is niet relevant, omdat Glencore op dat moment evenmin over het aluminium kon beschikken, omdat zij haar separatistenpositie was verloren. UTB Holding heeft om deze reden geen inbreuk gemaakt op de rechten van Glencore. 4.5. NB c.s. hebben volgens de rechtbank wel onrechtmatig jegens Glencore gehandeld. Op 10 september 2012 had Glencore een pandrecht op het aluminium en stond zij op het punt dat uit te winnen door 5.500 metrische ton (hierna: mt) aluminium te veilen. Op vordering van ZSP en NB is deze veiling echter verboden door de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg. Aangezien NB c.s. geen enkel eigen recht op het aluminium geldend konden maken, hebben zij onrechtmatig gehandeld door te (doen) verhinderen dat Glencore het haar toekomende recht van parate executie zou uitoefenen. 4.6. De rechtbank heeft de schade begroot die aan de onrechtmatige gedragingen van NB c.s. kan worden toegerekend. Bij het bestreden eindvonnis zijn NB c.s. hoofdelijk veroordeeld € 5.000.000 bij wijze van schadevergoeding aan Glencore te betalen, vermeerderd met rente en kosten. Feitelijke ontwikkelingen na het eindvonnis van 15 juli 2015 4.7. Op 9 november 2017 hebben Glencore, curatoren en UTB c.s. en Zalco B.V. met toestemming van de rechter-commissaris een vaststellingsovereenkomst gesloten. Afgesproken is dat curatoren het aluminium onbezwaard mogen verkopen en dat de opbrengst op een escrowrekening zal worden gestort. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald, kort gezegd, dat de positie tussen Glencore, curatoren en UTB c.s. onderling zal worden behandeld alsof hun rechten, vorderingen, aanspraken en beslagen op het aluminium onveranderd blijven en dat zij hun rechten en vorderingen jegens elkaar zullen behouden. 4.8. Op 27 november 2017 heeft een veiling plaatsgevonden van het aluminium. In de veilingvoorwaarden is uitgegaan van een partij aluminium met een geschat gewicht van 6.424 mt. Het aluminium is onder de leveringsvoorwaarde Free Carrier (Truck) verkocht aan Glencore voor een verkoopprijs van USD 1.250 per mt, dat is totaal USD 8.030.000. Dit was de door partijen bij de vaststellingsovereenkomst overeengekomen bodemprijs. Voor die prijs zou het aluminium aan Glencore gegund worden als geen koper een hogere prijs zou bieden. 4.9. Het aluminium is aan Glencore als koper geleverd. Na weging is het totaal gewicht van het aluminium vastgesteld op 6.404,48 mt. Het verschil in koopprijs (USD 24.400) vanwege dit lagere gewicht dan aanvankelijk was ingeschat, heeft Glencore teruggestort gekregen. 4.10. Bij het verwijderen van de plakken aluminium uit de ovens zijn brokstukken aluminium vrijgekomen. Curatoren hebben deze brokstukken verkocht voor € 6.000. Dit bedrag (omgerekend USD 7.423,80) is op 14 maart 2018 door curatoren op de escrowrekening gestort. De totale opbrengst van het aluminium op de escrowrekening bedroeg aldus USD 8.013.023,80. 4.11. UTB Holding had het aluminium feitelijk onder zich nadat het uit de ovens is verwijderd. Zij heeft zich in verband met de door haar gemaakte kosten beroepen op een retentierecht. Zij stelde kosten te hebben gemaakt voor een bedrag van € 2.367.990. Curatoren, UTB c.s. en Glencore zijn in het kader van de vaststellingsovereenkomst van 9 november 2017 overeengekomen dat de kosten van UTB c.s. en/of Zalco in verband met de verwijdering, verwerking en opslag van aluminium worden vastgesteld op € 1.500.000. Dit bedrag is aan UTB Holding betaald van het bedrag op de escrowrekening. UTB Holding heeft in het kader van deze regeling afstand gedaan van haar retentierecht en over en weer is volledige kwijting verleend. 4.12. Curatoren hebben € 50.000 betaald gekregen voor hun werkzaamheden en kosten met betrekking tot de veiling van het aluminium. 4.13. Na aftrek van de hiervoor genoemde bedragen en overige kosten resteerde op de escrowrekening een bedrag van USD 6.034.096,18 (hierna ook: het escrowbedrag). 4.14. Naar aanleiding van de gesloten vaststellingsovereenkomst van 9 november 2017 heeft Glencore haar eis gewijzigd en deels verminderd. Op de inhoud daarvan wordt hierna teruggekomen. Natrekking 4.15. Met grief II, respectievelijk grief 1 in incidenteel hoger beroep, komen NB c.s., respectievelijk UTB c.s., op tegen het oordeel van de rechtbank dat het gestolde aluminium in de ovens een zelfstandige roerende zaak is gebleven en niet op basis van artikel 3:4 lid 2 BW een bestanddeel is gaan vormen van de ovens. 4.16. Bij de beoordeling geldt als uitgangspunt dat partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het erover eens zijn dat de ovens in de elektrolysefabriek geen zelfstandige roerende zaken zijn, maar onderdeel uitmaken van de elektrolysefabriek. Ook voor het hof dient dit daarom als uitgangspunt. De elektrolysefabriek is een gebouw en daarmee een onroerende zaak. De ovens zijn in de visie van partijen als onderdeel van de fabriek eveneens onroerend. Partijen zijn verder het erover eens dat het aluminium, toen dat gedurende het elektrolyseproces nog vloeibaar was, als een roerende zaak moet worden aangemerkt. Als gevolg van de gecontroleerde stillegging van het productieproces in de elektrolysefabriek is het vloeibare aluminium gaan stollen en vast gaan zitten in de ovens. Daarvan uitgaande ligt de vraag voor of het aluminium door deze verbinding met de ovens moet worden beschouwd als bestanddeel daarvan in de zin van artikel 3:4 BW, waardoor de eigenaar van de opstal door natrekking ook eigenaar is van dit bestanddeel (dat is de visie van NB c.s. en UTB c.s.) of dat het aluminium roerend is gebleven (dat is volgens Glencore het geval). 4.17. Artikel 3:4 lid 1 BW bepaalt dat hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, bestanddeel is van die zaak. In lid 2 van artikel 3:4 BW is bepaald: “Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.” 4.18. Voor de uitleg en toepassing van artikel 3:4 BW is de totstandkomingsgeschiedenis daarvan van belang. Lid 1 van artikel 3:4 BW bouwt voort op de wettelijke regeling van het BW van 1838. Op basis van artikel 556 in verbinding met artikel 643 en artikel 562 in verbinding met artikel 563 BW (oud) werd een onderscheid gemaakt tussen zaken en bestanddelen. De Hoge Raad heeft onder het oud BW geoordeeld dat de vraag of iets een zelfstandige zaak is of een bestanddeel van een zaak, aan de hand van de verkeersopvattingen dient te worden beantwoord. De wetgever heeft zich met lid 1 van artikel 3:4 BW bij deze rechtspraak aangesloten. Het tweede lid van artikel 3:4 BW beoogt volgens de wetsgeschiedenis buiten twijfel te stellen dat hetgeen op de daar aangegeven wijze aan een (hoofd)zaak is verbonden, steeds bestanddeel van die (hoofd)zaak is. Ten aanzien van de verhouding van het tweede lid tot het eerste lid van artikel 3:4 BW wordt in de totstandkomingsgeschiedenis benadrukt dat het tweede lid een zelfstandig, alternatief criterium geeft: “Wat aard- en nagelvast is, is dus bestanddeel, maar niet ieder bestanddeel is aard- en nagelvast.” (T.M., Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 72) en: “Het eerste lid van dit artikel heeft verschillende wijzigingen ondergaan. In de eerste plaats wekte de vorm die in het ontwerp aan dit lid werd gegeven, de indruk dat het hier zou gaan om een definitie van het begrip bestanddeel. Dit zou ten onrechte tot de conclusie kunnen leiden dat er geen bestanddeel denkbaar ware dat niet voldoet aan de omschrijving van dit lid. Dit is evenwel, reeds gelet op lid 2, niet juist. (…)Met het door de Commissie aangevoerde bezwaar tegen het dwingend karakter van het tweede lid kan de ondergetekende zich niet verenigen. Het tweede lid stelt buiten twijfel dat hetgeen op de daar aangegeven wijze aan een (hoofd)zaak is verbonden, steeds bestanddeel van die (hoofd)zaak is. Hier wordt de ruimte die het eerste lid aan de verkeersopvatting toestaat, dus niet verleend. Deze ruimte zou voor aard- of nagelvaste onderdelen ongewenst zijn. De regel geldt van de oudste tijden af en de ondergetekende ziet geen aanleiding hem te wijzigen.” (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 74-75) 4.19. Tussen partijen is niet in geschil dat het aluminium dat in de ovens is gestold en daarin vast is komen te zitten naar verkeersopvattingen geen bestanddeel is van de ovens en/of de elektrolysefabriek. Uitgangspunt is daarmee dat de ovens met daarin het gestolde aluminium naar verkeersopvattingen niet als één zaak kunnen worden beschouwd in de zin van artikel 3:4 lid 1 BW, zodat het aluminium een zelfstandige roerende zaak is gebleven, ook al is het hecht verbonden geraakt met de ovens. Anders dan Glencore verdedigt, kan lid 2 van artikel 3:4 BW ook toegepast worden als een zaak naar verkeersopvattingen niet als bestanddeel van een andere zaak kan worden beschouwd. Uit de hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat beoogd is met lid 2 van artikel 3:4 BW een alternatief criterium voor bestanddeelvorming te geven. 4.20. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3:4 lid 2 BW valt niet concreet af te leiden wat dient te worden verstaan onder “beschadiging van betekenis”. Wel volgt daaruit dat daarvoor méér nodig is dan dat de (hoofd)zaak of het bestanddeel na de scheiding niet geheel gaaf meer zou zijn en tevens dat de eventuele mogelijkheid om na de afscheiding de beschadiging te herstellen geen rol speelt (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 75 en 76). Bij de beoordeling zal het hof zich aansluiten bij hetgeen Glencore, NB c.s. en UTB c.s. stellen over het toetsingsmoment. Curatoren hebben zich daarover niet uitgelaten. De eerstgenoemde partijen stellen alle dat ter bepaling van het moment waarop het aluminium al of niet is nagetrokken, beslissend is het moment waarop het aluminium is gestold in de ovens. Op detailniveau verschillen de stellingen van deze partijen van elkaar. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of en wanneer het nog mogelijk was het elektrolyseproces op enig moment na het stilleggen daarvan weer op te starten door een zogenaamde crash-restart van de ovens uit te voeren. Voor de te geven beslissingen acht het hof deze nuances niet relevant. Partijen gaan er overigens van uit dat een crash-restart in wezen niet meer mogelijk was vanwege de daaraan verbonden hoge kosten, de aanmerkelijke kans dat de ovens daardoor beschadigd zouden raken en het ontbreken van de daarvoor vereiste vergunningen. Niet in geschil is dat het aluminium nadat het proces van stolling geheel was voltooid alleen met hak- en breekwerk uit de ovens kon worden verwijderd. 4.21. Bij de beantwoording van de vraag of een afscheiding mogelijk is zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, is naar het oordeel van het hof onder andere van belang wat de omvang is van de schade die door de afscheiding ontstaat, in verhouding tot de waarde van de betrokken zaak of zaken, naar objectieve maatstaven beoordeeld. Het hof volgt daarmee niet het standpunt van NB c.s. en UTB c.s. die betogen dat het bij de toepassing van artikel 3:4 lid 2 BW gezien de wettekst slechts gaat om de vraag of de afsplitsing al of niet leidt tot een fysieke beschadiging van betekenis, onafhankelijk van het antwoord op de vraag hoe die beschadiging in economische of vermogensrechtelijke zin als schade kan worden gekwantificeerd of begroot. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt afdoende duidelijk dat bij de toepassing van artikel 3:4 lid 2 BW de waardevermindering die door de afscheiding ontstaat en de al of niet economische wenselijkheid van een afscheiding bij de beoordeling een rol dienen te spelen (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 76-77). Voor bestanddeelvorming in de zin van lid 2 van artikel 3:4 BW is, samengevat weergegeven, aldus in ieder geval nodig dat een verbinding bestaat (‘aard of nagelvast’) die niet zonder beschadiging aan een of beide zaken kan worden opgeheven. Het moet bovendien gaan om een beschadiging van betekenis. Wat een beschadiging van betekenis is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij onder andere betekenis toekomt aan de waarde van de zaak en de daarvan af te scheiden zaak. 4.22. De onderhavige kwestie kenmerkt zich daardoor dat de oorspronkelijk te identificeren zaken onbedoeld en ongelukkigerwijs aan elkaar zijn verbonden, namelijk als gevolg van het noodgedwongen stilleggen van het productieproces van Zalco in faillissement. In dat opzicht verschillen de voorliggende feiten van de voorbeelden die in de parlementaire geschiedenis aan de orde zijn gekomen en waarin het gaat om zaken die bewust en met een reden zijn samengevoegd, die in beginsel bij elkaar horen of constructief op elkaar zijn afgestemd. Zo worden in de memorie van toelichting voorbeelden genoemd van een verwarmingsinstallatie in een onroerende zaak, een scheepsmotor in een schip, de bakstenen en dakpannen van een huis, de huidplaten van een schip, schilderwerk en de bouw of verbouw van een huis (MvT II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 76). Anders dan in deze voorbeelden aan de orde is, heeft de verbinding tussen de ovens en het aluminium geen enkele functie of meerwaarde. Het tegendeel is het geval. De ovens zijn door het daarin vastzittende aluminium onbruikbaar geworden. Het was niet meer mogelijk deze als elektrolyseovens te gebruiken. Naar objectieve maatstaven beoordeeld hadden de ovens op het moment dat het aluminium daarin was gestold geen waarde meer. NB c.s. menen dat de ovens na de stolling van het aluminium nog wel waarde hadden, omdat het de bedoeling was de elektrolysefabriek going concern te verkopen. NB c.s. voeren ter onderbouwing van deze stelling aan dat een koper na de aankoop van de fabriek in alle rust het aluminium uit de ovens had kunnen verwijderen en de ovens vervolgens kon repareren om deze daarna weer te kunnen gebruiken (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep onder 4.72 – 4.74). Uit deze stellingen volgt dat de ovens geen gebruikswaarde meer hadden zo lang het aluminium daarin vast bleef zitten. De waarde van de ovens op het moment van stolling van het aluminium was gelegen in de mogelijkheid dat het aluminium nog eruit kon worden gehaald en de ovens vervolgens gerepareerd konden worden. De afscheiding van het aluminium was voor een koper van de fabriek noodzakelijk om de ovens weer te kunnen gebruiken. De afscheiding van het aluminium leidt daarom niet tot een waardevermindering van de ovens. Alleen na de afscheiding kunnen de ovens een functie vervullen en daarmee waarde hebben in het economisch verkeer. Tegen deze achtergrond hebben NB c.s. niet voldoende gemotiveerd gesteld dat de ovens, nadat het aluminium daaruit gecontroleerd zou zijn verwijderd in objectieve zin een lagere waarde zouden hebben dan op het moment waarop het aluminium daarin vast was komen te zitten, ook als de fysieke beschadiging van de ovens door de afscheiding in aanmerking wordt genomen.Op het aluminium is het voorgaande van overeenkomstige toepassing. Het aluminium kon door de verbinding met de ovens nergens voor worden gebruikt en het vertegenwoordigde naar objectieve maatstaven beoordeeld geen waarde zo lang het in de ovens vast bleef zitten. Na de verbreking van de verbinding kan het aluminium worden omgesmolten en/of worden verkocht. Het aluminium heeft na de afscheiding een substantiële marktwaarde. Het afscheiden van het aluminium van de ovens leidt niet tot een waardevermindering van het aluminium. Het tegendeel is het geval.Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het aluminium zonder beschadiging van betekenis van de ovens kan worden afgescheiden in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW. De afscheiding van het aluminium dient in de gegeven omstandigheden ‘koste wat kost’ te gebeuren. Met de instandhouding van de verbinding tussen het aluminium en de ovens is geen enkel redelijk, praktisch of economisch belang gediend. Het aluminium is daarmee geen bestanddeel van de ovens en/of de elektrolysefabriek geworden in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW. Grief II in incidenteel hoger beroep van NB c.s. en grief 1 in incidenteel hoger beroep UTB c.s. falen. 4.23. Het voorgaande betekent dat het aluminium nadat het in de ovens is gestold een roerende zaak is gebleven. Dit heeft tot gevolg dat geen hypotheekrecht van ZSP of NB op het aluminium is komen te rusten, dat het aluminium evenmin is nagetrokken door ZSP als eigenaar van het fabrieksgebouw en dat het mogelijk is dat Glencore een pandrecht heeft op het aluminium, althans op een aandeel in het nieuw gevormde aluminium. De termijnstelling op grond van artikel 58 Fw 4.24. Grief I in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Glencore haar separatistenpositie heeft verloren en dat curatoren geen misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheden in het kader van de termijnstelling op grond van artikel 58 Fw. Het hof zal hierna eerst de voor de beantwoording van deze vraag relevante feiten en gebeurtenissen weergeven en daarna deze grief behandelen. 4.25. Op de dag van de faillietverklaring van Zalco heeft de rechter-commissaris op de voet van artikel 63a lid 1 Fw een afkoelingsperiode afgekondigd. De afkoelingsperiode is verlengd en heeft uiteindelijk voortgeduurd tot 13 april 2012. Gedurende de afkoelingsperiode kon Glencore haar pandrecht niet executeren zonder machtiging van de rechter-commissaris. 4.26. Glencore heeft curatoren bij brief van 19 december 2011 meegedeeld dat zij haar rechten als pandhouder geldend wenste te maken. Vervolgens hebben Glencore en curatoren op 23 december 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is vastgelegd dat het na de datum van het faillissement geproduceerde aluminium in de boedel valt en is door curatoren erkend dat het aluminium in de ovens is bezwaard met het pandrecht van Glencore. Curatoren stellen dat deze erkenning van het pandrecht is gedaan met een voorbehoud van instemming door NB c.s. In de vaststellingsovereenkomst van 23 december 2011 is bepaald dat Glencore door curatoren bij de uitoefening van haar bevoegdheden als separatist in staat zal worden gesteld het aluminium uit de ovens van Zalco te verwijderen. 4.27. NB c.s. hebben van meet af aan bestreden dat Glencore een pandrecht heeft op het aluminium. Zij hebben zich in het faillissement van Zalco op het standpunt gesteld dat het aluminium is bezwaard met de hypotheekrechten op het recht van erfpacht en het recht van opstal van Zalco, omdat het aluminium volgens hen is nagetrokken door de ovens die deel uitmaken van de elektrolysefabriek, althans stellen zij dat het pandrecht van Glencore door vermenging en/of zaaksvorming teniet is gegaan. Nadat het recht van erfpacht en het recht van opstal in het kader van de hierna nog te noemen overeenkomst van 11 juni 2012 zijn geëindigd, hebben NB c.s. zich op het standpunt gesteld dat ZSP door natrekking eigenaar van het aluminium is geworden. NB c.s. hebben steeds geweigerd eraan mee te werken dat Glencore het aluminium uit de ovens zou laten verwijderen. 4.28. Curatoren hebben na het sluiten van de overeenkomst van 23 december 2011 de na de datum van faillissement geproduceerde halffabricaten / het gereed product verkocht en hebben geprobeerd tot een doorstart van de fabrieken van Zalco te komen. Eind april 2012 hebben curatoren geconstateerd dat er geen uitzicht was op een definitieve door- of herstart. Dit gegeven, gecombineerd met de hoge kosten die waren verbonden aan het beheer van de boedel, hebben curatoren ertoe gebracht over te gaan tot het stellen van een termijn ex artikel 58 lid 1 Fw (aldus de memorie van antwoord van curatoren onder 29-30). 4.29. Bij e-mail van 26 april 2012, gericht aan de advocaat van Glencore, is Glencore door curator mr. Butterman op de voet van artikel 58 Fw een termijn gesteld tot 15 juni 2012 voor het executeren van haar pandrecht. Deze e-mail luidt als volgt: “Uw cliënte Glencore AG claimt een pandrecht op – kort gezegd – het inmiddels gestolde aluminium in de ovens van failliet. Op 23 december 2011 zijn wij overeengekomen – onder voorbehoud van instemming door Zeeland Seaports en nationale Borg – dat curatoren het pandrecht erkennen en toestemming geven het aluminium te verwijderen onder een boedelbijdrage van 3% van de opbrengst aan de boedel. Inmiddels hebben Zeeland Seaports en Nationale Borg zich op het standpunt gesteld dat het gestolde aluminium door natrekking onroerend is geworden, dan wel is nagetrokken door de ovens die ofwel onroerend zijn ofwel aan hen verpand zijn. Curatoren maken geen deel uit van deze discussie, maar zitten er wel middenin en hebben een fabriek te ontmantelen dan wel te verkopen. Om die reden kunnen curatoren niet langer wachten op de uitkomst van de discussie tussen u en Zeeland Seaports en Nationale Borg. lndien en voor zover Glencore AG inderdaad een rechtsgeldig pandrecht heeft op het gestolde aluminium in de ovens, stellen wij haar in de gelegenheid uiterlijk voor 15 juni 2012 dat aluminium te hebben geëxecuteerd conform de wettelijke regels, en wel onder de navolgende strikte voorwaarden: - de rechtsgeldigheid van het pandrecht en/of medewerking aan het recht van executie dient te zijn vastgesteld in een rechterlijke beslissing waarbij Zeeland Seaports en Nationale Borg ook partij zijn, dan wel dienen deze met de executie in te stemmen conform een door Glencore AG met hen gemaakte afspraak. - de verwijdering dient te geschieden zonder schade aan de gebouwen en/of andere roerende zaken van failliet en met inachtneming van de vergunningseisen die gelden. Glencore AG dient daartoe een plan van aanpak in te dienen bij curatoren dat zij dienen goed te keuren. - voorts dient Glencore AG rekening te houden met het feit dat curatoren aanzienlijke kosten tot behoud hebben gemaakt en in rang voorgaan bij een eventuele executie. Een opgaaf daarvan zal worden gemaakt indien tot executie wordt overgegaan. Ook ten aanzien van de aluinaarde werd u door mijn medecurator eerder al een termijn gesteld. Curatoren behouden zich bij deze nadrukkelijk het recht voor iedere toegang tot het terrein te weigeren zolang en indien niet aan bovengenoemde voorwaarden is voldaan. Inmiddels werd aan Nationale Borg en Zeeland Seaports een zelfde termijn gesteld om de executie van hun hypotheek- en pandrechten te voltooien. Omdat executie van het erfpacht- en opstalrecht betekent dat ook de toegang tot de ovens voor curatoren niet meer bestaat en curatoren niet meer de feitelijke macht hebben over het aluminium vanaf 15 juni 2012, zijn wij genoodzaakt deze stap te zetten, nog daargelaten het feit dat deze kwestie nu toch eens tot een einde moet komen. Wij adviseren u zich met Nationale Borg en Zeeland Seaports te verstaan teneinde de kwestie van het aluminium te regelen. Indien de termijn van 15 juni a.s. niet wordt gehaald, dan zullen – indien een rechtsgeldig pandrecht op het aluminium in de ovens bestaat – curatoren ten behoeve van de boedel tot verkoop daarvan overgaan.” 4.30. Glencore heeft bij verzoekschrift van 18 mei 2012 de rechter-commissaris verzocht de gestelde termijn te verlengen tot 15 juni 2014. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 5 juni 2012. De zaak is vervolgens aangehouden en er hebben voortgezette mondelinge behandelingen plaatsgevonden op 20 en 27 augustus 2012. De rechter-commissaris heeft op 10 september 2012 uitspraak gedaan en daarbij de termijn verlengd tot en met deze dag waarop de beschikking is gegeven (10 september 2012). Het verzoek tot verdere termijnverlenging is door hem afgewezen. 4.31. De rechter-commissaris heeft bij zijn beslissing om de termijn niet (verder) te verlengen met name in aanmerking genomen dat voldoende aanleiding bestond voor een termijnstelling, omdat partijen er zelf niet meer uitkwamen en – behoudens een minnelijke regeling tussen de betrokkenen – een oplossing niet binnen afzienbare tijd zou kunnen worden verkregen: “2.4. De rechter-commissaris is met de curatoren van oordeel dat er in dit geval voldoende aanleiding bestaat voor het stellen van een termijn. Deze termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel, juist daar waar partijen zelf er niet meer uit komen. Niet in geschil is dat -hoewel de fabriek voor het overige verkocht en deels ontmanteld wordt- het in het belang van een ieder is om het verwijderen van het aluminium uit de ovens zoveel mogelijk gelijktijdig met die ontmanteling te laten lopen. Het nog jaren feitelijk separereren van de kwestie omtrent de ovens, zoals Glencore in wezen voorstelt, botst dan ook met het belang van de boedel die afwikkeling zoveel mogelijk in 1 hand te houden. Naar het oordeel van de rechter-commissaris heeft Glencore bovendien de facto al een ruimere termijn verkrijgen dan door de curatoren in eerste instantie wenselijk werd geacht. Curatoren -en alle alle andere partijen- waren van mening dat er serieuze kans geboden moest worden om te komen tot een regeling; er zijn inmiddels bijna negen maanden zijn verstreken sinds faillissementsdatum. Het is spijtig om te moeten vaststellen dat partijen -hoewel een behoorlijk eind genaderd uiteindelijk niet tot finale overeenstemming zijn gekomen. Er zijn momenteel ook geen vooruitzichten meer dat dit in de nabije toekomst anders wordt. Gelet op het feit dat er ook voor de toekomst aan de zijde van Glencore een concreet plan ontbreekt welke stappen er (feitelijk) nog gezet zouden worden, en deze kwestie thans naar het oordeel van de rechter-commissaris maar blijft voortslepen, zal het verzoek tot verdere verlenging dan tot de dag van vandaag worden afgewezen. Dat in de tussen Glencore en curatoren gesloten overeenkomst van 23 december 2011 het pandrecht van Glencore in algemene zin is erkend (met een voorbehoud van instemming door de andere, mogelijke, zekerheidsgerechtigden) staat aan het belang van de boedel bij executie, al dan niet door het verstrijken van een termijn door haar zelf gegeven, niet in de weg. De boedel blijft namelijk ook dan het belang houden van een voortvarende afwikkeling. Dit zal betekenen dat de curatoren waar het gaat om het feitelijk de regie kunnen nemen over het verwijderen van het aluminium weer vooruit kunnen en dat Glencore, ZSP en NB vervolgens – vermoedelijk – in een bodemprocedure of in een separate schikking (alsnog) tot vaststelling van hun rechten of in overleg met de curatoren tot verdeling van de opbrengst moeten komen. Aan de curatoren heeft de rechter-commissaris al de instructie gegeven om te bezien of daarbij de lijnen gevolgd kunnen worden die al door partijen in hun overleg uiteen waren gezet en waarover al overeenstemming was bereikt.” 4.32. Het door Glencore tegen deze beschikking aangevoerde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen. De Hoge Raad heeft geoordeeld (zie 3.25) dat in een geval waarin de uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pand- of hypotheekhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, de rechter-commissaris bevoegd is de termijn voor het uitoefenen van het pand- of hypotheekrecht te verlengen, maar dat hij daartoe niet verplicht is. Ook in dergelijke gevallen dient hij het belang van de pand- of hypotheekhouder bij verlenging van die termijn af te wegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel, en kan hij op grond van die belangenafweging het verzoek afwijzen. 4.33. Met het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2013 staat vast dat Glencore niet binnen de gestelde en tot en met 10 september 2012 verlengde termijn tot executie van het door haar gepretendeerde pandrecht is overgegaan. Als uitgangspunt geldt dat het verstrijken van een door de curator op de voet van artikel 58 lid 1 Fw gestelde – en eventueel verlengde – termijn tot gevolg heeft dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest en de curator bevoegd wordt de goederen op te eisen en te verkopen. De omstandigheden van het geval kunnen echter meebrengen dat op dit uitgangspunt een uitzondering moet worden gemaakt. Voor een zodanige uitzondering is onder meer plaats als de curator misbruik maakt van zijn uit artikel 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid om na het verstrijken van de termijn de goederen op te eisen en te verkopen. In dat geval behoudt de pand- of hypotheekhouder na het verstrijken van de termijn van artikel 58 lid 1 Fw zijn positie als separatist en is de curator niet bevoegd de goederen op te eisen en te verkopen, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:228). 4.34. Curatoren en NB c.s. hebben naar aanleiding van de stelling van Glencore dat curatoren misbruik van hun bevoegdheid op grond van artikel 58 Fw hebben gemaakt zich beroepen op het gezag van gewijsde als gevolg van het arrest van de Hoge Raad. Zij voeren met name aan dat de redelijkheid van de voorwaarden die curatoren in het kader van de termijnstelling aan de uitoefening van de bevoegdheden van Glencore hebben gesteld in de onderhavige zaak niet meer aan de orde kan komen. Op dat punt is volgens hen al beslist in de eerder gevoerde procedure. Het hof volgt hen daarin niet. De hiervoor genoemde zaak zag op het verzoek van Glencore aan de rechter-commissaris om de op grond van artikel 58 Fw gestelde termijn te verlengen. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat ook een niet-talmende pand- of hypotheekhouder die niet kan worden verweten dat de executie niet binnen de gestelde termijn mogelijk blijkt, geconfronteerd kan worden met een afwijzing van een verzoek tot termijnverlenging. De rechter-commissaris diende het belang van Glencore bij verlenging van de termijn af te wegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel. In het onderhavige geval gaat het om een andere vraag en een ander geschil, namelijk of curatoren misbruik hebben gemaakt of maken van de bevoegdheden die hun in artikel 58 lid 1 Fw zijn gegeven. 4.35. Het hof overweegt het volgende. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat de termijnstelling op grond van artikel 58 lid 1 Fw strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel (zie het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051 waarin wordt verwezen naar HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4846, rov. 3.6). Binnen de gestelde termijn dient de pand- of hypotheekhouder tot executie over te gaan, bij gebreke waarvan de curator bevoegd wordt het goed op te eisen en te verkopen. 4.36. Vast staat dat curatoren op 11 juni 2012, terwijl de aan Glencore gestelde termijn nog liep tot 15 juni 2012, met ZSP, NB, UTB Holding en Century een overeenkomst hebben gesloten. Als onderdeel daarvan zijn het recht van erfpacht en het recht van opstal van Zalco ten aanzien van de elektrolysefabriek beëindigd, waardoor ZSP eigenaar werd van de elektrolysefabriek. Curatoren stellen dat het aluminium – dat zich in de ovens in de elektrolysefabriek bevond – buiten die transactie is gebleven. Dit strookt met hun erkenning van het pandrecht van Glencore op het aluminium en het gegeven dat op het moment dat de overeenkomst van 11 juni 2012 werd gesloten de gestelde termijn op grond van artikel 58 Fw nog niet was verstreken. Gezien de erkenning door curatoren van Glencore als separatist en zolang de gestelde termijn nog liep, waren curatoren niet bevoegd over het aluminium in de ovens te beschikken. Wel is als gevolg van de overeenkomst van 11 juni 2012 het aluminium buiten de feitelijke macht van curatoren gebracht. Blijkens de hiervoor onder 4.29 aangehaalde e-mail van 26 april 2012 waren curatoren zich van dit mogelijke gevolg ook bewust op het moment dat zij Glencore de termijn op grond van artikel 58 Fw stelden. Uit deze e-mail volgt dat curatoren beseften dat zij alleen toegang tot de ovens zouden hebben en de feitelijke macht over het aluminium zouden kunnen uitoefenen, zo lang het erfpachtrecht en het recht van opstal van Zalco nog zouden bestaan. 4.37. Dat curatoren de overeenkomst van 11 juni 2012 hebben gesloten, waarmee het aluminium buiten hun feitelijke macht werd gebracht, roept de vraag op welk boedelbelang met de termijnstelling nog werd gediend na het tot stand komen van deze overeenkomst. Doel van de termijnstelling aan Glencore was, naar curatoren stellen, om de regie terug te krijgen, tot een voortvarende afwikkeling te komen en de hoge boedelkosten naar beneden te brengen. In de hiervoor genoemde beschikking van de rechter-commissaris van 10 september 2012 worden daarmee vergelijkbare argumenten genoemd. Tijdens het pleidooi hebben curatoren verklaard dat de termijnstelling aan de pand- en hypotheekhouders heeft geleid tot de overeenkomst van 11 juni 2012 en dat daarmee de genoemde doelen waren gerealiseerd: “De termijnstelling heeft druk op de ketel gezet. Wij kregen weer de regie en de afwikkeling is mogelijk geworden. De termijnstelling heeft resultaat opgeleverd doordat door de verkoop de kosten zijn geëindigd.” In het licht hiervan hebben curatoren naar het oordeel van het hof niet duidelijk kunnen maken wat voor curatoren na het sluiten van de overeenkomst van 11 juni 2012 nog de reden was om de aan Glencore gestelde termijn te handhaven, althans is niet duidelijk welk rechtens te respecteren belang van de boedel zou worden gediend met (het handhaven van) deze termijn. Anders gezegd: curatoren maken niet duidelijk waarom met het oog op een voortvarende afwikkeling van de boedel het aangewezen was dat het aluminium na het tot stand komen van de overeenkomst van 11 juni 2012 op zeer korte termijn door Glencore werd opgeëist en verkocht, waarbij geldt dat gezien de hoogte van de vorderingen van Glencore het voor curatoren duidelijk was dat de executieopbrengst in beginsel aan Glencore als separatist diende toe te komen, zodat met de executie in beginsel geen belang van de boedel werd gediend.Bij de beoordeling wordt verder in aanmerking genomen dat curatoren onvoldoende hebben bestreden dat het vanwege de voorwaarden die zij in het kader van de termijnstelling hebben gesteld het voor Glencore (in redelijkheid) niet mogelijk was binnen de termijn haar recht van parate executie uit te oefenen. Glencore werd blijkens de hiervoor in 4.29 aangehaalde e-mail van 26 april 2012 door curatoren in de gelegenheid gesteld het aluminium uit de elektrolysefabriek te verwijderen (met inachtneming van de vergunningsvoorwaarden) en te verkopen. De aan Glencore daarbij gestelde “strikte voorwaarden” waren onder andere dat (i) ZSP en NB zouden instemmen met de executie door Glencore, of dat de rechtsgeldigheid van het pandrecht bij rechterlijke beslissing zou zijn vastgesteld, en (ii) de verwijdering van het aluminium zou geschieden zonder schade aan de gebouwen en/of andere roerende zaken van Zalco. Als niet aan deze voorwaarden was voldaan, zouden curatoren weigeren Glencore toegang te verlenen tot het Zalco-terrein waar het aluminium zich bevond. Deze voorwaarden waren onevenredig. Curatoren hebben niet concreet toegelicht op welke wijze Glencore het aluminium (binnen de gestelde termijn) zonder schade aan de gebouwen en/of de roerende zaken van Zalco had kunnen verwijderen. Het aluminium kon slechts met hak- en breekwerk uit de ovens worden gehaald. Uiteindelijk is het aluminium pas uit de ovens verwijderd in het kader van een algehele sloop van de elektrolysefabriek. Daar komt bij dat curatoren zich met de overeenkomst van 23 december 2011 en in het kader van de termijnstelling jegens Glencore hadden verbonden haar in staat te stellen het aluminium te verwijderen, maar vanwege de door hen zelf gesloten overeenkomst van 11 juni 2011 was dat feitelijk niet meer mogelijk, omdat curatoren vanaf dat moment geen toegang meer hadden tot het aluminium.De voorwaarde van instemming van ZSP en NB met de executie was eveneens onevenredig, reeds omdat curatoren, op gelijke wijze als Glencore, waren geconfronteerd met de aanspraken van ZSP en NB op het aluminium die aan een executie door een ander geen medewerking wilden verlenen. Curatoren konden vanwege de aanspraken van ZSP en NB op het aluminium na het verstrijken van de aan Glencore gestelde en tot en met 10 september 2012 verlengde termijn ook zelf niet (binnen afzienbare tijd) het aluminium op de voet van artikel 58 lid 1 Fw opeisen en onbezwaard en onvoorwaardelijk verkopen en leveren aan een derde. Curatoren hebben na het verstrijken van de termijn het aluminium ook niet opgeëist en evenmin nadat het aluminium na de sloop van de elektrolysefabriek was opgeslagen. Glencore heeft onweersproken gesteld dat curatoren pas na het vonnis van beroep van 15 juli 2015 voor het eerst een plan van aanpak voor het opeisen en verkopen van het aluminium hebben gemaakt. Uit de memorie van antwoord van curatoren blijkt dat curatoren daartoe niet eerder zijn overgegaan vanwege de complexe juridische verhoudingen waarmee zij geconfronteerd waren en waardoor zij (feitelijk) niet tot opeising in staat waren. Die complexe verhoudingen waren evenwel niet nieuw. Reeds vanaf het intreden van het faillissement van Zalco werd immers door verschillende partijen aanspraak gemaakt op (de opbrengst van) het aluminium. 4.38. Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat na 11 juni 2012 het handhaven van de termijn en/of het opeisen en verkopen van het aluminium door curatoren na het verstrijken daarvan, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen de betrokken belangen – het belang van Glencore bij het behoud van haar positie als separatist en het belang van de boedel bij een voortvarende afwikkeling – als misbruik van bevoegdheid moet worden aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat Glencore haar positie als separatist heeft behouden en curatoren niet bevoegd zijn het aluminium op te eisen. Grief I in principaal hoger beroep slaagt. Ongerechtvaardigde verrijking 4.39. De vorderingen van Glencore die zijn gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking hoeven niet te worden besproken, omdat die zijn ingesteld voor het geval het hof tot het oordeel zou komen dat het aluminium door de verbinding met de ovens is nagetrokken. Alleen in dat geval zouden NB c.s. volgens Glencore ongerechtvaardigd zijn verrijkt en komt haar uit hoofde daarvan een vordering tot schadevergoeding toe. Vermenging 4.40. Ervan uitgaande dat het aluminium niet door de ovens is nagetrokken, is tussen partijen niet in geschil dat Glencore een pandrecht had op het aluminium dat zich in de ovens heeft gevormd tot aan het moment van het intreden van het faillissement. Ten aanzien van het daarna gevormde aluminium hebben NB c.s. in het kader van grief I in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat op grond van de artikelen 23 en 35 Fw geen pandrecht tot stand kan komen op een nieuwe zaak die na faillietverklaring is ontstaan. Hooguit kon in het voorliggende geval een pandrecht zijn ontstaan op een aandeel in het nieuwe gevormde aluminium. Ter onderbouwing daarvan hebben NB c.s. erop gewezen dat Zalco in staat van faillissement is komen te verkeren op 13 december 2011 om 0:00 uur. De productie van aluminium is vanaf dat moment doorgegaan. Op 13 december 2011 heeft de laatste uitlevering van aluminium plaatsgevonden. Het productieproces is tot 19 december 2011 gecontinueerd. Gedurende deze periode is het vloeibare aluminium dat zich vóór het intreden van het faillissement heeft gevormd volgens NB c.s. vermengd met het tijdens het faillissement ontstane aluminium. Zij nemen in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 14 augustus 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2192) het standpunt in dat deze twee vloeistoffen door vermenging al voor de stolling één zaak zijn geworden, zodat Glencore hooguit een pandrecht kan hebben op een aandeel in het nieuw gevormde aluminium. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als een pandrecht rust op een zaak die door vermenging met een andere zaak tenietgaat en geen hoofdzaak kan worden aangewezen, van rechtswege een nieuw pandrecht ontstaat op een aandeel in de nieuwe zaak ten behoeve van degene die het pandrecht op de door vermenging tenietgegane zaak had gevestigd. NB c.s. hebben in de memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel hoger beroep een beredeneerde schatting gegeven van de hoeveelheid aluminium die gedurende het faillissement in de ovens is geproduceerd. Volgens hen is ongeveer 43% van het aluminium dat in de ovens is gestold geproduceerd na de datum van het faillissement. Aangezien NB c.s. blijkens hetgeen hiervoor is overwogen geen rechten uit hoofde van een beperkt recht en/of eigendomsrecht op het aluminium geldend kunnen maken, is de door hen aangesneden discussie over de vermenging alleen relevant in verband met de vordering van Glencore uit onrechtmatige daad. Die vordering tot schadevergoeding zal hierna in 4.54 e.v. aan de orde komen. 4.41. Curatoren en UTB c.s. hebben – anders dan NB c.s. – de hiervoor genoemde vermengingsdiscussie en het arrest van de Hoge Raad van 14 augustus 2015 niet in hun memorie van antwoord aan de orde gesteld. Curatoren hebben dat voor het eerst gedaan tijdens het pleidooi in hoger beroep (pleitnotities mr. Krieckaert onder 15-16). Curatoren hebben ter zitting met een beroep op artikel 8.2.3 van de in 4.7 genoemde vaststellingsovereenkomst van 9 november 2017 en het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 augustus 2015 het standpunt ingenomen dat Glencore slechts aanspraak kan maken op een deel van het escrowbedrag, namelijk ter grootte van het aandeel dat het vóór het intreden van het faillissement gevormde vloeibare aluminium uitmaakt van het totaal in de ovens uiteindelijk gestolde aluminium. 4.42. Artikel 8.2 en 8.2.3 van de vaststellingsovereenkomst luiden als volgt: “8.2 Curatoren, Glencore en UTB Holding komen overeen dat de in dit Artikel genoemde partij(en) recht heeft/hebben op een (gedeelte van) het Resterende Escrowbedrag onder de volgende omstandigheden: (…) 8.2.3 in het geval in de Finale Uitspraak wordt beslist dat het Aluminium door stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van de elektrolysefabrieksgebouw en Curatoren ondanks hun beroep op artikel 58 Fw niet gerechtigd zijn de Faillissementskosten in mindering te brengen op de verkoopopbrengst van het Aluminium: aan Glencore resp. Curatoren het relevante (pro rata) aandeel van het Resterende Escrowbedrag dat overeenkomt met het aandeel van die partij in (de opbrengst van) het Aluminium voorafgaand aan het sluiten van deze Overeenkomst (…).” 4.43. Op basis van deze passage in de vaststellingsovereenkomst betogen curatoren concreet dat als het hof tot het oordeel komt dat Glencore (van rechtswege) een (nieuw) pandrecht had op een aandeel in het gestolde aluminium, de boedel als eigenaar van het niet-verpande deel recht heeft op een daarmee corresponderend deel van het escrowbedrag, althans zijn volgens curatoren de vorderingen van Glencore die betrekking hebben op dat laatstgenoemde aandeel niet toewijsbaar (pleitnota mr. Krieckaert, nr. 15, slot): “(…) dan heeft de boedel als eigenaar van het niet-verpande deel recht op een daarmee corresponderend deel van het escrowbedrag. Dat deel komt dan niet toe aan Glencore, waardoor haar gewijzigde eis B1 tot en met B3 voor dat deel niet kan worden toegewezen. Curatoren refereren ook voor wat betreft (een combinatie van) vermenging en zaaksvorming aan het oordeel van uw gerechtshof.” 4.44. Verder hebben curatoren bij pleidooi gesteld dat door de verkoop van het aluminium in het kader van de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst gesproken moet worden van een verdeling van een executieopbrengst. Dit betekent volgens curatoren dat op het moment dat Glencore recht krijgt op een (deel) van het escrowbedrag rekening dient te worden gehouden de bevoorrechte vorderingen van de boedel. Het voorrecht van curatoren (kosten van behoud) ziet op de door curatoren gemaakte energiekosten en kosten van het als grondstof gebruikte aluinaarde. De totale kosten van behoud in de zin van artikel 3:284 BW begroten curatoren op een bedrag van USD 2.238.712,33. Volgens curatoren dient deze bevoorrechte vordering van de boedel eerst uit het escrowbedrag te worden voldaan, althans een deel van dat bedrag dat correspondeert met het door het hof vast te stellen verpande aandeel in het aluminium, hetgeen meebrengt dat voor dat bedrag de vorderingen van Glencore niet toewijsbaar zijn. Curatoren hebben (getuigen)bewijs aangeboden van hun stelling dat in het kader van de vaststellingsovereenkomst van 9 november 2017 met Glencore is overeengekomen dat curatoren in de onderhavige procedure hun stellingen met betrekking tot de vermengingsdiscussie en de kosten van behoud nog mogen aanpassen (pleitnotities mr. Krieckaert, nr. 21-22). 4.45. Glencore heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen deze nieuwe stellingen en verweren, omdat deze te laat – want bij pleidooi – zijn aangevoerd, zodat deze bij de beoordeling buiten beschouwing dienen te blijven. Volgens Glencore is tijdens de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst niet aan de orde gekomen dat curatoren aanspraak kunnen maken op kosten van behoud. Verder is aangevoerd dat Glencore alleen met de hiervoor aangehaalde tekst van artikel 8.2.3, waarin wordt gesproken over het recht op een aandeel in (de opbrengst van) het aluminium, heeft ingestemd om de verkoop van het aluminium mogelijk te maken. Glencore heeft niet ermee ingestemd dat curatoren hun stellingen op een of andere wijze nog zouden mogen aanpassen in deze procedure. Zij beroept zich op artikel 6.1 van de vaststellingsovereenkomst waaruit volgt dat de reeds door partijen ingenomen posities onveranderd blijven. In subsidiair verband heeft Glencore betwist dat curatoren aanspraak kunnen maken op kosten van behoud en tevens dat curatoren ten belope van het door hen genoemde bedrag kosten van behoud hebben gemaakt. 4.46. Het hof overweegt het volgende. Uit de processtukken uit de eerste aanleg en in hoger beroep blijkt in het geheel niet dat curatoren een vordering tot kosten van behoud in dit geding aan de orde hebben gesteld. In de e-mail van 26 april 2012 waarmee Glencore een termijn is gesteld op grond van artikel 58 Fw wordt een dergelijke vordering genoemd en deze e-mail hebben curatoren in de memorie van antwoord aangehaald, maar curatoren hebben deze beweerde vordering niet aan hun stellingen en verweer ten grondslag gelegd. Verder geldt dat het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 augustus 2015 is gewezen een maand na het vonnis waarvan beroep. De memorie van antwoord van curatoren dateert van 5 mei 2017. Curatoren hadden dus de gelegenheid om bij memorie hun stellingen en verweren op de inhoud van dit arrest af te stemmen. Dat hebben zij niet gedaan. Curatoren hebben voor het geval grief I in principaal hoger beroep zou slagen niet bij memorie het verweer gevoerd of de stelling ingenomen dat het pandrecht van Glencore alsdan slechts rust op een aandeel in het aluminium. 4.47. Ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst van 9 november 2017 geldt dat deze ertoe strekt om de rechtsbetrekkingen tussen de daarbij betrokken partijen vast te stellen. De vraag wat Curatoren, UTB c.s., Zalco en Glencore met de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen, met name de daarin opgenomen artikelen 6.1 en 8.2.3 waarop een beroep wordt gedaan, kan niet alleen worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de overeenkomst en de bepalingen daarvan. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, al is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen van de overeenkomst, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van de overeenkomst wel van groot belang. 4.48. De stelling van curatoren dat de verkoop van het aluminium moet worden beschouwd als een executieopbrengst, zodat zij op grond van de wettelijke voorrangsregels aanspraak kunnen maken op kosten van behoud, vindt geen steun in de vaststellingsovereenkomst. Uit de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst volgt dat partijen een verkoop en overdracht van het aluminium door curatoren zijn overeenkomen. Overeengekomen is dat curatoren € 50.000 betaald krijgen voor hun werkzaamheden en kosten met betrekking tot de veiling. Ten aanzien van de verdeling van de opbrengst is overeengekomen dat de uitkomst van de onderhavige procedure daarvoor beslissend is. In de vaststellingsovereenkomst zijn mogelijke uitkomsten van de procedure beschreven waarbij voor elk scenario is bepaald aan wie het escrowbedrag of een deel daarvan toekomt. Overeengekomen is dat alleen in de in de overeenkomst beschreven gevallen aan de Escrow Agent een vrijgave-instructie kan worden gegeven. Gezien deze bepalingen en de overige inhoud en strekking van de vaststellingsovereenkomst moet worden geconcludeerd dat de daarbij betrokken partijen een uitputtende regeling hebben gesloten met betrekking tot de vraag wat met het aluminium en de opbrengst daarvan dient te gebeuren. Het betreft daarmee geen executie in de zin van de wet waarbij bepaalde voorrangsregels op de opbrengst in acht moeten worden genomen. Met hetgeen volgens de vaststellingsovereenkomst aan Glencore toekomt, is niet verenigbaar dat curatoren zich thans met een beroep op de wettelijke voorrangregels voor een substantieel bedrag (USD 2.238.712,33) op het escrowbedrag zouden kunnen verhalen. In de vaststellingsovereenkomst wordt niet gesproken over het recht van curatoren om alsnog een vordering of verweer ten aanzien van kosten van behoud in de procedure aan de orde te stellen. Blijkens artikel 5(iii) van de vaststellingsovereenkomst is slechts bepaald dat Glencore haar eis aan de inhoud van de vaststellingsovereenkomst mag aanpassen en dat curatoren en UTB c.s. daartegen geen bezwaar zullen maken. Curatoren hebben evenmin concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat Glencore in weerwil van de tekst van de vaststellingsovereenkomst ermee zou hebben ingestemd dat curatoren hun stellingen nog zouden mogen aanpassen aan hun beweerde voorrecht en aldus aanspraak zouden kunnen maken op een deel van het escrowbedrag. Bij gebreke van een voldoende concrete onderbouwing van hun stellingen is voor bewijslevering door curatoren geen plaats. 4.49. Ten aanzien van de vermengingsdiscussie geldt het volgende. Met de vaststellingsovereenkomst van 9 november 2017 is het geschil beslecht over de kosten van verwijdering en opslag waarop UTB Holding met een beroep op een retentierecht aanspraak maakte. Die kosten zijn vastgesteld op een bedrag van € 1.500.000. Voor het overige zijn partijen overeengekomen dat hun positie jegens elkaar wordt behandeld alsof hun rechten, vorderingen, aanspraken en beslagen op het aluminium onveranderd blijven (artikel 6.1 van de vaststellingsovereenkomst van 9 november 2017). De uitbetaling van het escrowbedrag is blijkens de vaststellingsovereenkomst afhankelijk gemaakt van de in kracht van gewijsde gegane uitspraak die in de onderhavige procedure zal worden gedaan (gedefinieerd als de “Finale Uitspraak”). Zoals hiervoor al is overwogen zijn in de vaststellingsovereenkomst mogelijke uitkomsten van de procedure beschreven waarbij telkenmale is bepaald aan wie alsdan het escrowbedrag of een deel daarvan toekomt. Aan de orde is het in artikel 8.2.3 bepaalde scenario waarin Glencore een pandrecht op het aluminium heeft behouden en het beroep van curatoren op artikel 58 Fw wordt verworpen. Alsdan komt het escrowbedrag toe aan Glencore respectievelijk curatoren, namelijk het relevante (pro rata) aandeel van het escrowbedrag dat overeenkomt met het aandeel van die partij in (de opbrengst van) het aluminium voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.Op grond van al het voorgaande is het hof met Glencore van oordeel dat met artikel 8.2.3 slechts is bepaald dat als in de onderhavige procedure wordt geoordeeld dat curatoren aanspraak kunnen maken op een aandeel in het aluminium, zij een deel van het escrowbedrag zullen krijgen, maar niet tevens dat is overeengekomen dat curatoren het recht krijgen dat verweer na de door hen genomen memorie alsnog in de onderhavige procedure te voeren. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald – als gezegd met artikel 5(iii) – dat alleen Glencore haar eis op basis daarvan nog mag wijzigen. De vaststellingsovereenkomst strekt, blijkens artikel 6.1 daarvan waarop Glencore zich beroept, uitdrukkelijk ertoe dat alle rechten en aanspraken van partijen voor het overige onveranderd blijven. Daarmee verdraagt zich niet de stelling van curatoren dat Glencore ermee zou hebben ingestemd dat curatoren in strijd met de twee-conclusieregel in dit geding nog een nieuw verweer zouden mogen voeren. Concrete omstandigheden op grond waarvan die instemming in weerwil van de tekst van de vaststellingsovereenkomst wel zou kunnen worden aangenomen, hebben curatoren niet aangevoerd. Bij gebreke van een voldoende concrete onderbouwing van hun stellingen is voor bewijslevering door curatoren geen plaats. Curatoren hebben nog aangevoerd dat het in strijd zou zijn met een goede procesorde als na de verkoop van het aluminium en de eiswijziging door Glencore het verweer van curatoren niet aangepast zou mogen worden. Het hof volgt curatoren daarin niet. Curatoren zijn als partij gebonden aan de vaststellingsovereenkomst. Aan de inhoud daarvan kunnen zij zich niet onttrekken met een beroep op een goede procesorde. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door curatoren bij pleidooi ingenomen stellingen en verweren ten aanzien van de vermenging van het aluminium en de kosten van behoud buiten beschouwing dienen te worden gelaten. 4.50. Tot slot geldt dat curatoren ten aanzien van de vermengingsdiscussie wel een nieuw standpunt willen innemen, maar in verband daarmee niet concreet hebben uiteengezet wat de omvang is van het aandeel in het nieuw gevormde aluminium waarop volgens hen een pandrecht rust. Zij refereren zich aan het oordeel van het hof. Bij gebreke van concrete gegevens is het voor het hof echter niet mogelijk om in het geschil tussen Glencore en curatoren de omvang van het aandeel in aluminium te bepalen waarop het pandrecht van Glencore zou rusten. Bij gebreke daarvan dient het nieuwe verweer van curatoren, als het al aan de orde zou mogen komen, te worden verworpen. 4.51. Het hof stelt vast dat de eiswijziging van Glencore in overeenstemming is met de vaststellingsovereenkomst van 9 november 2017. Kort samengevat vordert zij niet langer afgifte van het aluminium, maar uitbetaling van het escrowbedrag in overeenstemming met hetgeen daarover in de vaststellingsovereenkomst is bepaald. Hoogte toewijsbaar escrowbedrag 4.52. Al het voorgaande betekent dat NB c.s. geen goederenrechtelijke aanspraken op het aluminium hebben. Curatoren en UTB c.s. zijn met Glencore overeengekomen dat Glencore recht heeft op het escrowbedrag als in dit geding wordt vastgesteld dat zij een pandrecht op het aluminium heeft behouden en het beroep van curatoren op artikel 58 Fw wordt verworpen. Die situatie doet zich thans voor. Hiervoor is beslist dat het door curatoren bij pleidooi gedane beroep op vermenging buiten beschouwing moet worden gelaten. Dit alles heeft tot gevolg dat Glencore aanspraak heeft op het volledige escrowbedrag van USD 6.034.096,18 (uit 4.8 tot en met 4.13 volgt hoe dit bedrag tot stand is gekomen). Omgesmolten plakken aluminium 4.53. Glencore stelt dat UTB Holding plakken aluminium onrechtmatig heeft onttrokken aan het pandrecht. Zij heeft een aantal plakken aluminium laten omsmelten. UTB Holding heeft erkend dat zij dat heeft gedaan, namelijk om de zuiverheid van het aluminium te laten vaststellen. Ook erkent UTB Holding dat zij de waarde van deze plakken bij wijze van schadevergoeding aan Glencore dient vergoeden in de zich thans voordoende situatie waarin is komen vast te staan dat Glencore een pandrecht had op het aluminium en het beroep van curatoren op artikel 58 Fw moet worden afgewezen. Glencore en UTB Holding twisten over het aantal plakken aluminium dat is omgesmolten (3 of 4). Dat aantal kan in het midden blijven, omdat UTB Holding niet heeft bestreden dat het naar schatting gaat om circa 20 mt aluminium. Evenmin heeft UTB Holding de stelling van Glencore bestreden dat de waarde daarvan moet worden berekend aan de hand van een prijs van USD 1.250 per mt. Dit betekent dat UTB Holding hoe dan ook zal worden veroordeeld USD 25.000 aan Glencore te betalen. Aansprakelijkheid van NB c.s., UTB c.s. en curatoren uit onrechtmatige daad NB c.s. 4.54. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat NB c.s. onrechtmatig jegens Glencore hebben gehandeld, doordat zij de executie van het pandrecht van Glencore hebben verhinderd. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Glencore op 10 september 2012 een pandrecht had op het aluminium en op het punt stond dat uit te winnen door 5.500 mt aluminium te veilen. Op vordering van ZSP en NB is deze veiling echter verboden door de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg. Aangezien ZSP en NB geen enkel eigen recht op het aluminium geldend konden maken, hebben zij in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeert betaamt en dus onrechtmatig gehandeld door te (doen) verhinderen dat Glencore het haar toekomende recht van parate executie zou uitoefenen. Deze onrechtmatige daad komt krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening en risico van ZSP en NB, aldus de rechtbank. 4.55. Het hof komt tot dezelfde conclusie en maakt de overwegingen van de rechtbank tot de zijne. Grief III.I in incidenteel hoger beroep faalt voor zover NB c.s. uitgaan van de veronderstelling dat Glencore geen pandrecht had op het aluminium. Voor het overige miskent NB dat zij geen enkel recht op het aluminium geldend kan en kon maken. Daarvan uitgaande kan voor haar optreden tegen Glencore geen enkele toereikende reden of rechtvaardiging gevonden worden. Voor ZSP geldt dat zij geen beperkte rechten op het aluminium had of heeft gehad. Zij heeft de eigendom van de elektrolysefabriek verkregen door de overeenkomst van 11 juni 2012, maar niet van het aluminium, waarop bovendien een pandrecht rustte. Daarvan uitgaande was het een gegeven dat ZSP geconfronteerd zou worden met een partij die het aluminium – waarop ZSP geen aanspraken had – uit de fabriek zou willen verwijderen. Dat ZSP na een veiling met een koper geconfronteerd zou kunnen worden die mogelijk tot verwijdering van het aluminium zou willen overgaan op een wijze die haar niet aanstond, vormt geen rechtvaardiging voor het door haar gevorderde veilingverbod. Bovendien was dit niet het hoofdargument dat ZSP in kort geding heeft aangevoerd om de veiling te laten verbieden. Dat was de stelling dat zij aanspraak kon maken op het aluminium. Om die reden is het verbod immers toegewezen (zie 3.16). Dat over de aanspraken van NB en ZSP in deze bodemprocedure anders wordt beslist dan in kort geding, komt voor rekening van ZSP, naar de rechtbank terecht heeft overwogen. Daarmee faalt Grief III.I in incidenteel hoger beroep van NB c.s. in al zijn onderdelen. UTB c.s. 4.56. De rechtbank heeft de vordering van Glencore uit onrechtmatige daad jegens UTB c.s. afgewezen. Daartegen richt zich grief V.I in principaal hoger beroep. Glencore betoogt dat UTB c.s. het aluminium van ZSP hebben gekocht en zich vervolgens jegens Glencore op het standpunt hebben gesteld dat geen pandrecht van Glencore daarop was gevestigd. Zij hebben geweigerd Glencore in staat te stellen zich als pandhouder op het aluminium te verhalen en hebben zonder instemming van Glencore het aluminium uit de ovens verwijderd. Glencore vordert schadevergoeding over de periode vanaf 10 september 2012 tot de datum van verkoop van het aluminium. Daarnaast vordert Glencore schadevergoeding ten bedrage van de proceskosten waarin zij jegens UTB Holding en/of UTB Industry in verschillende procedures is veroordeeld. Tevens vordert Glencore de beslagkosten ter zake van de door haar op 14 oktober 2013 op het aluminium gelegde beslagen. Op de vordering van Glencore die strekt tot verkrijgen van schadevergoeding in verband met de door UTB Holding omgesmolten plakken aluminium is hiervoor in 4.53 reeds beslist. 4.57. Glencore heeft niet concreet toegelicht in welk opzicht UTB Industry onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld. De vorderingen tegen UTB Industry dienen dan ook te worden afgewezen. 4.58. De vordering tegen UTB Holding ziet op de schade die is ingetreden doordat UTB Holding de executie van het pandrecht van Glencore heeft verhinderd. UTB Holding heeft het aluminium gekocht van ZSP en was op de hoogte van het door Glencore gepretendeerde pandrecht daarop. UTB Holding heeft niet bestreden dat als in dit geding wordt vastgesteld dat het aluminium niet door de ovens is nagetrokken ZSP niet beschikkingsbevoegd was om het aluminium aan haar over te dragen, zodat daarvan uitgaande UTB Holding geen rechten op het aluminium geldend kan maken. 4.59. De concrete schade die Glencore van UTB vordert beloopt het verschil tussen hetgeen Glencore bij een executie zou hebben verkregen en hetgeen uiteindelijk als opbrengst is gerealiseerd. UTB Holding heeft er terecht op gewezen dat de veiling van 10 september 2012 op vordering van NB c.s. door de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg is verboden. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat UTB Holding daarmee bemoeienis heeft gehad. Dit laat echter onverlet dat UTB en ZSP op 17 augustus 2012 door Glencore zijn gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg. Glencore heeft gevorderd, kort gezegd en voor zover van belang, dat het UTB Holding wordt verboden het aluminium uit de ovens te halen en dat UTB Holding wordt veroordeeld te gehengen en te gedogen dat Glencore als pandhouder het aluminium daaruit verwijdert, omsmelt en verkoopt. UTB Holding heeft tegen deze vorderingen (samen met ZSP) verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat Glencore geen rechtsgeldig pandrecht op het aluminium heeft. Zij heeft in reconventie opheffing van het pandhoudersbeslag gevorderd en een verbod voor Glencore om het aluminium uit de ovens te verwijderen en/of het te verkopen. Bij vonnis van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Glencore afgewezen en de reconventionele vordering van UTB Holding toegewezen, onder oplegging van een dwangsom (zie 3.18). Bij arrest van 5 november 2013 is dit vonnis onder verbetering van gronden door het hof ’s-Hertogenbosch bekrachtigd (zie 3.21). Deze uitspraak in kort geding is naar het oordeel van het hof in resultaat minstens zo verregaand als het verbod op de veiling die op vordering van NB c.s. is toegewezen. De reconventionele vordering van UTB Holding heeft immers geleid tot een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore. 4.60. Op overeenkomstige gronden als geldt voor NB c.s. is het hof van oordeel dat UTB Holding onrechtmatig jegens Glencore heeft gehandeld door de executie van het pandrecht te verhinderen. UTB Holding kon geen recht op het aluminium geldend maken. Zij heeft jegens Glencore gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeert betaamt en dus onrechtmatig gehandeld door Glencore te laten verbieden haar rechten als separatist uit te oefenen. Dat UTB Holding ten onrechte ervan uit is gegaan dat Glencore geen pandrecht had en – op een later moment – dat Glencore door toepassing van artikel 58 Fw hoe dan ook haar positie als separatist was verloren, komt krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening. Degene die door (dreiging met) executie van het kort-gedingvonnis zijn wederpartij dwingt om zich aan dat vonnis te houden, weet of behoort te weten dat hij zich baseert op een voorlopige maatregel. Dat rechtvaardigt dat hij als in de bodemzaak anders wordt beslist aansprakelijk is voor de schade die bij zijn wederpartij is ontstaan doordat deze zich aan het vonnis heeft gehouden. Op de begroting van de schade die als een gevolg van haar handelen aan UTB Holding kan worden toegerekend, wordt hierna teruggekomen. 4.61. De gevorderde beslagkosten zijn als zodanig niet bestreden en daarmee toewijsbaar. 4.62. Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding die ziet op de proceskosten die in kort geding zijn toegewezen en die Glencore aan UTB Holding heeft voldaan, heeft UTB Holding zich beroepen op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Dit verweer slaagt. Anders dan het geval is als met succes een rechtsmiddel tegen een uitspraak is ingesteld, heeft de beslissing in de bodemzaak niet tot gevolg dat de uitspraak in kort geding wordt vernietigd. De beslissing in de bodemzaak heeft alleen tot gevolg dat de uitspraak in kort geding terzijde wordt gesteld. De proceskostenveroordeling wordt daardoor niet aangetast. Onder omstandigheden is het denkbaar dat het voeren van een procedure een onrechtmatige daad oplevert jegens de wederpartij. De aan de zijde van deze wederpartij gevallen proceskosten kunnen dan als onderdeel van de door de onrechtmatige daad veroorzaakte schade voor vergoeding in aanmerking komen. Uit de rechtspraak volgt in dit verband dat van een onrechtmatige daad gesproken kan worden als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). De door Glencore aangedragen feiten en omstandigheden kunnen niet leiden tot het aannemen een onrechtmatige daad in deze zin. De gevorderde schadevergoeding ten bedrage van de proceskosten in kort geding wordt daarom afgewezen. Curatoren 4.63. Bij de beantwoording van de vraag of curatoren onrechtmatig hebben gehandeld is onder andere de overeenkomst van 23 december 2011 van belang. Glencore stelt op grond daarvan dat curatoren het pandrecht van Glencore op het aluminium in de ovens hebben erkend. Curatoren bestrijden dat. 4.64. De rechtbank heeft het standpunt van Glencore gevolgd en daartoe overwogen (rov. 4.5): “Voorts staat vast dat Glencore en de curatoren op 23 december 2011 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot het pandrecht van Glencore en meer in het bijzonder de omvang van het pandobject. Naar het oordeel van de rechtbank moet deze vaststellingsovereenkomst redelijkerwijs zo worden uitgelegd dat partijen daarmee onvoorwaardelijk zijn overeengekomen dat Glencore zich op grond van haar pandrecht mag verhalen op al het aluminium dat zich in de ovens bevindt, ongeacht of dat gevormd is vóór of na het faillissement van pandgever Zalco en dat de Glencore – in ruil daarvoor – zich niet zal mogen verhalen op het aluminium dat vóór het faillissement van Zalco is gevormd en dat vervolgens na het faillissement (maar voor stolling) is afgetapt en verwerkt tot halffabricaat. Het in deze vaststellingsovereenkomst opgenomen voorbehoud van “confirmation by mortagees” slaat gelet op de tekst van de overeenkomst slechts op de afspraak tussen curatoren en Glencore dat laatstgenoemde het aluminium in de ovens zal verwijderen en de opbrengst daarvan in escrow zal worden gehouden. Dat hiervoor een voorbehoud van instemming door ZSP en NB is gemaakt verbaast niet, omdat de ovens met het aluminium op terrein stonden waarvan ZSP eigenaar was en waarop ZSP/NB een hypotheekrecht op het erfpacht en opstalrecht hadden en de curatoren dus logischerwijs geen afspraken over beschikkingshandelingen ten aanzien van de ovens konden maken, indien ZSP/NB het daarmee niet eens was. Deze partijen moesten gelet op een eventuele natrekking van het gestolde aluminium ook logischerwijze betrokken zijn bij afspraken over een tussen hen en Glencore overeen te komen escrowregeling. Een dergelijke beperking laat zich niet bedenken ten aanzien van de erkenning van het bestaan van het pandrecht en het vaststellen van de reikwijdte daarvan. De curator is immers – met instemming van de rechter commissaris – bevoegd dergelijke afspraken met zekerheidsgerechtigden te maken en er is niets gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat Glencore had moeten begrijpen dat de curatoren desalniettemin de instemming van ZSP en NB hiervoor wilden verkrijgen en dat het voorbehoud in weerwil van de tekstuele redactie betrekking zou hebben op alle afspraken die in de vaststellingsovereenkomst over het pandrecht zijn vastgelegd. Het voorgaande betekent dat curatoren onvoorwaardelijk met Glencore zijn overeengekomen dat zij zich als pandhouder mag verhalen op al het aluminium dat in de ovens zit en dat zij daarop niet meer kunnen terugkomen. De discussie of het pandrecht voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst al dan niet deels of geheel teniet is gegaan door vermenging en/of zaaksvorming is daarom zinledig.” 4.65. Curatoren handhaven hun in eerste aanleg ingenomen stellingen en bestrijden de juistheid van dit oordeel in hoger beroep. Kern daarvan is dat curatoren stellen dat de overeenkomst van 23 december 2011 is gesloten om actief voor de boedel te creëren. Het pandrecht van Glencore is door hen slechts erkend onder de opschortende voorwaarde van de instemming van NB c.s. met de erkenning van het pandrecht door curatoren en met de uitneming van het aluminium door Glencore. 4.66. Het hof overweegt dat tussen Glencore en curatoren niet in geschil is dat de overeenkomst van 23 december 2011 een vaststellingsovereenkomst is en dus ertoe strekt de rechtsbetrekkingen tussen de daarbij betrokken partijen vast te stellen. Voor de uitleg daarvan wordt uitgegaan van de hiervoor in 4.47 vermelde maatstaf. Het hof komt niet tot een andere afweging dan de rechtbank en maakt haar overwegingen tot de zijne. Kern daarvan is dat Glencore en curatoren onderling ter voorkoming van onzekerheid en geschil hebben bepaald op welk deel van het aluminium het pandrecht van Glencore rust (het work in progress, dat is het aluminium in de ovens) en welk deel van het aluminium in de boedel valt (de voorraad halffabricaat aluminium in de vorm van extrusiepalen of walsplakken). Het standpunt dat curatoren verdedigen komt feitelijk erop neer dat de boedel door de vaststellingsovereenkomst een onvoorwaardelijke aanspraak heeft gekregen op het halffabricaat, dat zij vervolgens direct voor circa € 8.000.000 hebben verkocht (memorie van antwoord van curatoren onder 18), terwijl de positie van Glencore geheel afhankelijk was gemaakt van de instemming van NB c.s. Dit terwijl er geen enkele aanleiding was te veronderstellen dat NB c.s. het pandrecht van Glencore zouden gaan respecteren of erkennen. Dat partijen bij de vaststellingsovereenkomst afspraken hebben gemaakt uitgaande van deze lezing van curatoren laat zich, naar de rechtbank terecht heeft overwogen, moeilijk bedenken. Het in deze vaststellingsovereenkomst opgenomen voorbehoud van “confirmation by mortgagees” slaat mede in het licht daarvan en gezien de tekst van de overeenkomst slechts op de afspraak tussen curatoren en Glencore dat laatstgenoemde het aluminium in de ovens zal verwijderen en de opbrengst daarvan in escrow zal houden en niet op de erkenning van het pandrecht als zodanig, althans Glencore heeft dit in de gegeven omstandigheden zo mogen begrijpen. Na het sluiten van deze vaststellingsovereenkomst hebben curatoren zich ook in overeenstemming daarmee gedragen. De halffabricaten zijn direct door curatoren verkocht en de opbrengst daarvan is aan de boedel ten goede gekomen. Na afloop van de afkoelingsperiode hebben curatoren Glencore als pandhouder op de voet van artikel 58 Fw een termijn gesteld om het aluminium uit de ovens te verwijderen en te verkopen, ondanks dat NB c.s. het pandrecht niet wilden erkennen en de door curatoren beweerdelijk gestelde opschortende voorwaarde dus niet was vervuld. Het voorgaande betekent dat curatoren bevoegd en onvoorwaardelijk met Glencore zijn overeengekomen dat laatstgenoemde zich als pandhouder mag verhalen op al het aluminium in de ovens en dat zij daarvan niet meer konden en kunnen terugkomen. 4.67. Ten aanzien van de maatstaf waaraan het handelen van curatoren moet worden getoetst geldt het volgende. De curator is belast met het beheer en de vereffening van de boedel en dient zich daarbij te richten op de belangen van de (gezamenlijke) schuldeisers. Doordat de curator in zijn hoedanigheid de boedel bindt, is de boedel daarvoor aansprakelijk. Het handelen van de curator in hoedanigheid levert dan een boedelschuld op. Bij de beantwoording van de vraag of de curator q.q. een onrechtmatige daad heeft gepleegd die aan de boedel kan worden toegerekend, moet zijn handelen worden getoetst aan de normale vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van artikel 6:162 BW. In het onderhavige geval gaat het om deze vorm van aansprakelijkheid. Curatoren zijn door Glencore niet persoonlijk aansprakelijk gesteld uit onrechtmatige daad, zodat de norm van het Maclou-arrest van de Hoge Raad van 19 april 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2047) in dit geval niet van toepassing is. Hiervoor is het hof tot het oordeel gekomen dat curatoren misbruik hebben gemaakt van de hen op grond van artikel 58 Fw toekomende bevoegdheden in het kader van de termijnstelling, zodat Glencore haar positie als separatist heeft behouden. Dat brengt mee dat curatoren zich ten onrechte met een beroep op artikel 58 Fw op het standpunt hebben gesteld dat Glencore niet langer was gerechtigd het aluminium op te eisen en te verkopen en tevens dat zij dit standpunt in verschillende procedures ten onrechte hebben ingenomen. Op overeenkomstige wijze als geldt voor NB c.s. en UTB Holding is het hof van oordeel dat curatoren onrechtmatig jegens Glencore hebben gehandeld door aan de executie van het pandrecht door Glencore geen medewerking te verlenen. Zij hebben door misbruik van hun bevoegdheden te maken jegens Glencore gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en dus onrechtmatig gehandeld. 4.68. De schadevergoeding die Glencore vordert van curatoren ziet op het verschil tussen hetgeen Glencore bij een executie zou hebben verkregen en hetgeen uiteindelijk als opbrengst is gerealiseerd. Op de vraag of deze schade als een gevolg van het onrechtmatig handelen aan curatoren kan worden toegerekend, wordt hierna teruggekomen. De vordering van Glencore die ertoe strekt dat curatoren bij wijze van schadevergoeding worden veroordeel een bedrag te betalen ter grootte van de aan curatoren betaalde proceskosten moet worden afgewezen op grond van de hiervoor in 4.62 genoemde redenen. Begroting schade Uitgangspunten 4.69. De onrechtmatige daad van NB c.s., UTB Holding en curatoren bestaat blijkens het voorgaande daaruit dat zij de executie van het pandrecht door Glencore onrechtmatig hebben verhinderd. Als deze fout wordt weggedacht, moet worden aangenomen dat Glencore ongehinderd tot verwijdering en/of veiling van het aluminium zou zijn overgegaan en zich op de opbrengst daarvan had kunnen verhalen. De schade die als een gevolg van de fout kan worden aangemerkt dient te worden bepaald door de situatie waarin Glencore zich thans bevindt te vergelijken met de hypothetische situatie waarin zij zich had bevonden als zij ongehinderd in staat was geweest zich als separatist op het aluminium te verhalen. Thans is niet meer met voldoende mate van zekerheid vast te stellen wat in dat laatste geval de netto veilingopbrengst zou zijn geweest. De omvang van de schade kan dus niet meer nauwkeurig worden vastgesteld en zal moeten worden geschat (artikel 6:97 BW). 4.70. Hetgeen hiervoor is beslist ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst van 23 december 2011 heeft tot gevolg dat Glencore zich in de genoemde hypothetische situatie op al het aluminium in de ovens had kunnen verhalen. Doordat curatoren het pandrecht van Glencore op het aluminium in de ovens onvoorwaardelijk hebben erkend, konden zij zich ten tijde van een executie niet meer op het standpunt stellen dat het pandrecht voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk teniet was gegaan door vermenging en/of zaaksvorming. Evenmin konden curatoren daarom aanvoeren dat Glencore slechts een pandrecht had op een aandeel in het aluminium. De genoemde hypothetische situatie geldt niet alleen in de verhouding tussen Glencore en curatoren, maar ook in de relatie tussen Glencore en NB c.s. en UTB Holding. NB c.s. hebben aangevoerd dat voor de omvang van de schade die jegens hen kan worden toegewezen bepalend is het aandeel van Glencore in het aluminium, omdat Glencore alleen daarop een pandrecht had. Dit uitgangspunt is onjuist. In het kader van de vergelijkingsmaatstaf is beslissend op welk aluminium Glencore zich op 10 september 2012 had kunnen verhalen. Gezien de vaststellingsovereenkomst van 23 december 2011 kon Glencore zich alsdan op al het aluminium in de ovens verhalen, zodat dat uitgangspunt is voor de schadebegroting. Daarvan uitgaande wordt niet toegekomen aan de beredeneerde schatting van NB c.s. van het aandeel in het aluminium dat volgens hen voor het intreden van het faillissement in de ovens is gevormd.Hiervoor is op andere gronden al beslist dat de stellingen van curatoren over de vermenging van het aluminium buiten beschouwing dienen te worden gelaten omdat deze te laat (bij pleidooi) zijn aangevoerd en niet kan worden aangenomen dat Glencore in het kader van de vaststellingsovereenkomst van 9 november 2017 met het alsnog innemen van deze stellingen en dit verweer heeft ingestemd (zie 4.41-4.49). Peildatum 4.71. Glencore neemt als uitgangspunt voor de begroting van de schade hetgeen de door haar geplande executieveiling op 10 september 2012 zou hebben opgebracht. De veiling die uiteindelijk op 27 november 2017 heeft plaatsgevonden was volgens Glencore een veiling die goed was georganiseerd en met waarborgen was omkleed. Zowel de opbrengst van die veiling (USD 8.013.023,80) als de in dat verband gemaakte executiekosten (USD 187.524,40) acht Glencore redelijk. Volgens haar dient daarom in de hypothetische situatie waarin op 10 september 2012 een veiling had plaatsgevonden te worden uitgegaan van dezelfde verkoopopbrengst en veilingkosten. Haar schade begroot Glencore aldus op een bedrag van USD 7.825.499,40. De te verkrijgen schadevergoeding uit onrechtmatige daad kan volgens Glencore worden verminderd met het bedrag dat zij uitgekeerd krijgt van de escrowrekening. 4.72. Door NB c.s., UTB Holding en curatoren is niet voldoende gemotiveerd bestreden dat van 10 september 2012 moet worden uitgegaan als de datum waarop in de hypothetische situatie zonder fout een veiling door Glencore had plaatsgevonden, zodat die datum uitgangspunt is voor de verdere beoordeling. Verwijderingskosten 4.73. Glencore stelt dat bij de begroting van de schade geen rekening gehouden dient te worden met de verwijderingskosten van het aluminium uit de ovens. Het hof volgt haar daarin niet. Met verwijderingskosten zou Glencore ook geconfronteerd zijn als in 2012 een veiling had plaatsgevonden. Zij had dan het aluminium zelf uit de ovens moeten laten verwijderen en daarvoor kosten moeten maken, dan wel een koper op de veiling moest bereid zijn geweest de verwijdering voor zijn rekening te nemen, waardoor de daarmee verband houdende kosten zouden zijn verdisconteerd in de veilingopbrengst. 4.74. Tussen Glencore, curatoren en UTB Holding is bij de vaststellingsovereenkomst van 9 november 2017 overeengekomen dat UTB Holding € 1.500.000 betaald krijgt als vergoeding voor de kosten van het verwijderen en opslag van het aluminium. Tegenover curatoren en UTB Holding is Glencore hieraan gebonden, zodat in het kader van de begroting van de schade die jegens hen toewijsbaar is met een aftrek ter grootte van dit bedrag rekening moet worden gehouden. 4.75. NB c.s. zijn geen partij bij de vaststellingsovereenkomst van 9 november 2017. In de verhouding tot NB c.s. dient volgens Glencore bij de schadebegroting daarom niet van het bedrag van € 1.500.000 (dat is USD 1.790.361,72) te worden uitgegaan. In deze verhouding moeten volgens Glencore in de hypothetische situatie waarin zij wel tot executie in staat was geweest de verwijderingskosten worden vastgesteld op USD 953.200,50. Dit bedrag is het gemiddelde van een door Glencore gemaakte schatting van de door UTB Holding gemaakte kosten van verwijdering (USD 770.830) en een op haar verzoek verkregen prijsopgave (USD 1.135.571).NB c.s. stellen daarentegen dat het meest zuiver is om aan te sluiten bij de verwijderingskosten die UTB Holding stelt te hebben gemaakt, omgerekend is dat een bedrag van USD 3.083.320,31. 4.76. Het hof is van oordeel dat de kosten die UTB Holding heeft opgegeven niet richtinggevend zijn. Die opgave heeft UTB Holding niet voorzien van een onderbouwing. Glencore heeft gesteld dat de door UTB Holding genoemde kosten zien op de algehele sloop van de fabriek, waarvan de verwijdering van de plakken aluminium slechts onderdeel uitmaakte. De fabriek zou hoe dan ook gesloopt worden. Glencore stelt UTB Holding herhaaldelijk om een onderbouwing te hebben verzocht, maar dat zij niets heeft gekregen. Dat is vervolgens door geen van de partijen bestreden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat UTB Holding een ongemotiveerde kostenopgave heeft gedaan. 4.77. De eigen inschatting van Glencore gaat uit van de kosten van verwijdering van het aluminium in het kader van de sloop van de ovens. De prijsopgave die Glencore heeft overgelegd is gebaseerd op een verwijdering zonder dat gesloopt wordt. NB c.s. hebben het door Glencore berekende bedrag van USD 770.830 als zodanig niet bestreden. Zij gaan ervan uit dat geen sloop zou hebben plaatsgevonden. Zij stellen dat de kosten van het verwijderen van het aluminium uit de ovens zonder de fabriek te slopen hoger zijn dan USD 953.200,50 omdat dit zorg en tijd kost en verder dat met bijkomende kosten rekening moet worden gehouden, zodat een veilingkoper in de hypothetische situatie waarin Glencore wel tot verkoop van het aluminium was overgegaan met aanmerkelijk hogere verwijderingskosten rekening had gehouden. Op de door Glencore overgelegde prijsopgave voor een bedrag van USD 1.135.571 zijn NB c.s. niet concreet ingegaan. 4.78. In de stellingen van Glencore ligt besloten dat het reëel is te veronderstellen dat de elektrolysefabriek hoe dan ook zou zijn gesloopt, zodat daarmee bij het bepalen van de verwijderingskosten rekening moet worden gehouden. Het hof is het daarmee eens. Voor 10 september 2012 was al duidelijk dat een verkoop of doorstart niet mogelijk was en dat een sloop van de elektrolysefabriek een reëel scenario was. Niet in geschil is dat een verwijdering van het aluminium uit de ovens in het kader van een sloop van de fabriek aanmerkelijk goedkoper is dan die waarbij geprobeerd wordt zo weinig mogelijk schade aan de ovens en fabriek toe te brengen. Daarvan uitgaande is het middelen van de (op zichzelf niet gemotiveerd bestreden) kosten die in de twee mogelijke scenario’s zouden zijn gemaakt, zoals Glencore heeft gedaan, een redelijke benadering in het kader van de schadebegroting. Het hof sluit zich daarbij aan, zodat bij de begroting van de schade die Glencore van NB c.s. kan vorderen met USD 953.200,50 aan verwijderingskosten rekening zal worden gehouden. Veilingopbrengst 4.79. Ten aanzien van de veilingopbrengst in de hypothetische situatie zonder fout heeft Glencore naar het oordeel van het hof terecht aangevoerd dat bij het bepalen daarvan geen rekening dient te worden gehouden met, zoals Glencore het noemt, “de distressed situatie” rond de executieveiling van 10 september 2012. Glencore diende het aluminium te verkopen onder de uitdrukkelijke mededeling aan bieders dat ZSP aanspraak maakte op het aluminium uit hoofde van haar eigendomsrecht. Daarvan zou een aanzienlijk waardedrukkend effect zijn uitgegaan. Uitgangspunt voor de waardebepaling is een normale executieveiling zonder waardedrukkende voorwaarden en omstandigheden. Uitgegaan moet worden van de situatie waarin Glencore haar rechten als separatist ongestoord kon uitoefenen, zonder dat NB c.s., UTB Holding en curatoren enige aanspraak op het aluminium maakten. Daaruit volgt, anders dan door de rechtbank is overwogen, dat niet mede richtinggevend is voor de te realiseren verkoopprijs hetgeen ZSP, NB en Glencore een week voor de veiling hadden afgesproken en evenmin het bedrag dat UTB Holding voor het aluminium heeft betaald. 4.80. Ten aanzien van de veilingopbrengst in de hypothetische situatie zonder fout heeft Glencore zich, zoals hiervoor al aan de orde kwam, aangesloten bij de opbrengst van de veiling in 2017. Bij die veiling hebben de verwijderingskosten bij de prijsbepaling door kopers geen rol gespeeld, omdat het aluminium toen al uit de ovens was verwijderd en in plakken was opgeslagen. Als van de opbrengst van de veiling op 27 november 2017 wordt uitgegaan, hoeft voor de hypothetische situatie zonder fout evenmin rekening te worden gehouden met een aftrek in verband met de vervuiling van de plakken aluminium met restanten van de ovens. De plakken aluminium zijn in vervuilde staat ter veiling aangeboden, zodat het waardedrukkende effect daarvan in de verkoopprijs is verdisconteerd. Verder hoeft geen rekening te worden gehouden met de kosten voor transport, smelten en gieten. Op grond van de veilingvoorwaarden kwamen deze kosten voor rekening van de koper, zodat daarmee bij de biedingen rekening kon worden gehouden. 4.81. Als onweersproken staat vast dat de prijs van aluminium volgens de LME (London Metal Exchange) op 10 september 2012 USD 2.032 per mt was. Op 27 november 2017 was dat USD 2.109 per mt. Daaruit volgt dat de marktprijs van het aluminium op de beide data niet in een voor de beslissingen relevante mate uiteen liep. 4.82. Glencore heeft het aluminium op de veiling van 27 november 2017 verkregen voor USD 1.250 per mt. NB c.s. stellen dat van deze prijs niet kan worden uitgegaan. Glencore had belang bij een hoog bod om op basis daarvan in deze procedure aanspraak te maken op een hoge schadevergoeding. Curatoren stellen op hun beurt dat de prijs die Glencore per mt heeft betaald gezien de LME-waarde veel te laag is geweest. Zij doen een beroep op voordeelverrekening. Het hof overweegt het volgende. Uitgaande van de LME-waarde en de verschillende rapporten en inschattingen over de mate van vervuiling van het aluminium waarop partijen zich beroepen (de maximale vervuiling waarmee rekening werd gehouden was 20%), hebben NB c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de prijs die Glencore voor het aluminium heeft betaald te hoog is geweest. Het beroep van curatoren op voordeelverrekening komt hun niet toe, omdat het aluminium aan Glencore is gegund op basis van de bodemprijs die curatoren, UTB c.s. en Glencore bij de vaststellingsovereenkomst van 9 november 2017 hebben bepaald. Als partij bij de vaststellingsovereenkomst zijn curatoren daaraan gebonden.Het voorgaande betekent dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in het kader van de schadebegroting van een executieopbrengst van USD 1.250 per mt kan worden uitgegaan in de fictieve situatie waarin op 10 september 2012 een veiling had plaatsgevonden. 4.83. Voor de veiling die op 10 september 2012 was georganiseerd is aangekondigd dat 5.500 mt aluminium zou worden geveild. Deze veiling heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat deze feitelijke situatie zich ook zou hebben voorgaan in de fictieve situatie waarin NB c.s. geen veilingverbod hadden gevorderd en verkregen. Glencore komt hiertegen op in hoger beroep. Zij stelt dat de aankondiging van een veiling van 5.500 mt aluminium het resultaat was van de afspraken die met NB c.s. waren gemaakt. Zij schatte de hoeveelheid aluminium in de ovens zelf in op 8.100 mt. Glencore meent dat in het kader van de schadebegroting van de werkelijke gewicht van het uit de ovens verwijderde aluminium moet worden uitgegaan, dat is 6.437,48 mt (6.404,48 mt is geveild, 13 mt aan brokstukken is door curatoren verkocht en 20 mt is door UTB Holding omgesmolten). 4.84. Met Glencore is het hof van oordeel dat als wordt uitgegaan van de hypothetische situatie waarin NB c.s. geen aanspraak hadden gemaakt op het aluminium en Glencore ongehinderd tot uitneming en/of verkoop van het aluminium was overgegaan, niet kan worden aangenomen dat kopers slechts de mogelijkheid hadden gehad te bieden op een vooraf vastgestelde hoeveelheid van 5.550 mt aluminium. Aannemelijk is dat Glencore gezien de grote onduidelijkheid over het gewicht het aluminium eerst uit de ovens had laten verwijderen of een veiling had georganiseerd met een mogelijkheid tot naverrekening op basis van het uiteindelijk vast te stellen werkelijke gewicht, zoals ook in november 2017 is gedaan. Dit brengt mee dat het in het kader van de schadebegroting reëel is van het door Glencore gestelde gewicht van 6.437,48 mt bij de schadeberekening uit te gaan. In de fictieve situatie waarin op 20 september 2012 een veiling zou zijn gehouden, zou aldus een verkoopprijs zijn verkregen van USD 8.046.850 (6.437,48 x USD 1.250) minus de executiekosten van USD 187.524,40 (zie 4.71), dat is USD 7.859.325,60. 4.85. Het voorgaande betekent dat de schade die als een gevolg van de gedragingen aan curatoren en UTB Holding aan hen kan worden toegerekend dient te worden vastgesteld op USD 7.859.325,60, minus het met UTB Holding overeengekomen bedrag van USD 1.790.361,72, dat is USD 6.068.963,88.De schade die aan NB c.s. kan worden toegerekend is USD 7.859.325,60, minus USD 953.200,50 aan verwijderingskosten, dat is USD 6.906.125,10. Wettelijke rente 4.86. Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad van Glencore op NB c.s. heeft de rechtbank wettelijke rente toegewezen vanaf 20 september 2012. Daartegen richt zich grief III.V van Glencore in principaal hoger beroep. NB c.s. hebben deze grief bestreden. 4.87. Deze grief faalt. De vordering tot schadebegroting uit onrechtmatige daad heeft Glencore toegespitst op het verhinderen van de veiling op 12 september 2012 en de daaruit ontstane schade. Dit is ook de peildatum waarvan zij bij de schadebegroting is uitgegaan. Daarin ligt besloten dat Glencore voor deze datum nog geen schade heeft geleden, zodat NB c.s. niet eerder dan vanaf deze datum wettelijke rente verschuldigd kunnen zijn. 4.88. Glencore vordert van curatoren en UTB Holding wettelijke rente vanaf 19 december 2011. Deze ingangsdatum voor de wettelijke rente is door curatoren niet bestreden, zodat daarvan zal worden uitgegaan. Bij pleidooi is door UTB Holding voor het eerst verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente. Dit verweer dient buiten beschouwing te worden gelaten omdat het te laat is aangevoerd. Geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een uitzondering op de in hoger beroep geldende twee-conclusieregel kunnen rechtvaardigen. Eigen schuld 4.89. NB c.s. vinden dat een deel van de schade voor rekening van Glencore dient te blijven. De rechtbank heeft het beroep op eigen schuld afgewezen. Volgens de rechtbank is niet in te zien wat Glencore ertoe heeft bijgedragen dat de door haar geplande veiling op 10 september 2012 geen doorgang heeft gevonden. Tegen dit oordeel komen NB c.s. op met grief III.III in incidenteel hoger beroep. 4.90. De meest verstrekkende stelling van NB c.s. is dat het aan Glencore is wijten dat het aluminium in de ovens is gestold. Deze stelling wordt verworpen. Van Glencore kon redelijkerwijs niet worden verlangd dat Zalco op haar kosten in een periode van 36 dagen ‘leeggedraaid’ zou worden. Voor het overige stellen NB c.s. op zichzelf genomen terecht dat het hun vrij stond voor hun eigen belangen op te komen. Daarmee namen zij echter wel het risico dat de rechter tot het oordeel zou komen dat zij geen rechtens te respecteren belangen te behartigen hadden tegenover die van Glencore. Die situatie doet zich thans voor. Hiervoor is vastgesteld dat NB c.s. geen eigen aanspraak op het aluminium geldend kunnen maken. Zij hadden de aanspraak van Glencore dus dienen te respecteren. Dat bracht mee dat als het hen niet zou lukken om tot een regeling met Glencore te komen, zij Glencore in de gelegenheid hadden moeten stellen haar rechten als separatist uit te oefenen. In plaats daarvan hebben NB c.s. een veiling door Glencore laten verbieden. NB c.s. Het hof: vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat het aluminium door stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van het elektrolysefabrieksgebouw en dat curatoren ondanks hun beroep op artikel 58 Fw niet gerechtigd zijn de faillissementskosten in mindering te brengen op de verkoopopbrengst van het aluminium; verklaart voor recht dat Glencore recht heeft op het volledige escrowbedrag, te vermeerderen met de op de escrowrekening verschenen rente, welk totaalbedrag aan Glencore is uit te keren door de Escrow Agent en welke uitkering geïntimeerden dienen te dulden; verklaart voor recht dat curatoren en UTB Holding geen recht hebben op uitbetaling van enig deel van het escrowbedrag; veroordeelt curatoren en UTB Holding om binnen zeven dagen na de datum van dit arrest een vrijgave-instructie te tekenen voor uitkering door de Escrow Agent aan Glencore van het gehele escrowbedrag, te vermeerderen met de op de escrowrekening verschenen rente; veroordeelt curatoren en UTB Holding hoofdelijk USD 6.068.963,88 aan Glencore te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2011 tot aan de dag van algehele betaling; veroordeelt NB en ZSP hoofdelijk USD 6.906.125,10 aan Glencore te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 september 2012 tot aan de dag van algehele betaling, waarbij geldt dat de veroordelingen van curatoren en UTB Holding enerzijds en NB en ZSP anderzijds hoofdelijk zijn voor zover deze op dezelfde schade betrekking hebben. wijst af de vorderingen van Glencore tegen UTB Industry; veroordeelt NB, ZSP, curatoren en UTB Holding hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Glencore begroot op € 3.934,34 aan verschotten; veroordeelt NB en ZSP hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Glencore begroot op € 24.082,50 voor salaris advocaat; veroordeelt curatoren in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Glencore begroot op € 20.871,50 voor salaris advocaat; veroordeelt UTB Holding in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Glencore begroot op € 20.871,50 voor salaris advocaat; veroordeelt NB, ZSP, curatoren en UTB Holding hoofdelijk in de proceskosten van het principale hoger beroep, tot op heden op aan de zijde van Glencore begroot op € 5.357,66 voor verschotten; veroordeelt NB en ZSP hoofdelijk in de kosten van het geding in het incident in hoger beroep, tot op heden op aan de zijde van Glencore begroot op € 16.503,00 voor salaris advocaat; veroordeelt NB en ZSP hoofdelijk in de proceskosten van het principale en incidentele hoger beroep, tot op heden op aan de zijde van Glencore begroot op € 24.754,50 voor salaris advocaat; veroordeelt curatoren in de proceskosten van het principale hoger beroep, tot op heden op aan de zijde van Glencore begroot op € 16.503,00 voor salaris advocaat; veroordeelt UTB Holding hoofdelijk in de proceskosten van het principale en incidentele hoger beroep, tot op heden op aan de zijde van Glencore begroot op € 24.754,50 voor salaris advocaat; veroordeelt Glencore in de proceskosten van het principale en incidentele hoger beroep, tot op heden op aan de zijde van UTB Industry begroot op nihil; veroordeelt ZSP en NB hoofdelijk in de beslagkosten, begroot op € 2.250,78; veroordeelt UTB Holding in de beslagkosten, begroot op € 3.576,72 voor verschotten en € 904,00 aan salaris advocaat; veroordeelt curatoren en UTB Holding hoofdelijk in de beslagkosten, begroot op € 2.498,54 voor verschotten en € 452,00 aan salaris advocaat; veroordeelt NB c.s., curatoren en UTB Holding ieder voor zich in de na dit arrest te ontstane kosten, aan de zijde van Glencore te begroten op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; veroordeelt NB c.s., curatoren en UTB Holding tot betaling van de wettelijke rente over de door hen verschuldigde proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, R.J.F. Thiessen en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018. 5.1. Grief II, respectievelijk grief 1 in incidenteel hoger beroep, van NB c.s., respectievelijk UTB c.s., met betrekking tot de natrekkingsdiscussie, worden verworpen. Hetzelfde geldt voor grief I van NB c.s. in incidenteel hoger beroep over de vermenging. 5.2. Grief I van Glencore in principaal hoger beroep heeft betrekking op de termijnstelling op grond van artikel 58 Fw en het behoud van het recht van parate executie. Deze grief slaagt. 5.3. Grief II in principaal hoger beroep verwijt de rechtbank dat zij niet ook op andere gronden een onrechtmatige daad van NB c.s. heeft vastgesteld. Deze grief faalt bij gebrek aan belang, omdat Glencore niet duidelijk maakt dat zij als gevolg van het gestelde handelen van NB c.s. meer of andere schade heeft geleden dan het hof thans bij wijze van schadevergoeding toewijsbaar acht. In verband met deze grief heeft Glencore een verklaring voor recht gevorderd dat zij jegens ZSP niet is gehouden tot vergoeding van kosten in verband met de opslag van aluminium (memorie van grieven onder 247). Bij deze veroordeling heeft Glencore geen belang. De opslagkosten zijn geen onderwerp van geschil in deze procedure en ZSP heeft bij memorie van antwoord onvoorwaardelijk uitgesproken die kosten niet van Glencore te zullen claimen (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van NB c.s. onder 11.31). 5.4. Grief III in incidenteel hoger beroep van NB c.s. over hun aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wordt verworpen. Grief III in principaal hoger beroep, over de hoogte van de toe te wijzen schadevergoeding uit onrechtmatige daad jegens NB c.s., slaagt gedeeltelijk. 5.5. Grief V in incidenteel hoger beroep van NB c.s., over de veroordeling in de proces- en beslagkosten, bouwt op de daaraan voorafgaande grieven voort en deelt in het lot daarvan. 5.6. De grieven IV en V van Glencore in principaal hoger beroep zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad jegens curatoren, respectievelijk UTB Holding en zijn terecht voorgesteld. 5.7. Grief VI van Glencore is een veeggrief en behoeft niet afzonderlijk te worden behandeld. 5.8. Grief VII in principaal hoger beroep en grief IV van NB c.s. in incidenteel hoger beroep zijn in het kader van de opsomming van de vaststaande feiten al aan de orde gekomen. 5.9. Grief VIII is voorwaardelijk ingesteld en kan buiten behandeling blijven omdat de voorwaarde voor behandeling daarvan (het aluminium is nagetrokken door de overs) niet is vervuld. 5.10. Gelet op de uitkomst van de zaak heeft Glencore onvoldoende belang bij haar vordering op grond van artikel 843a Rv die strekt tot afgifte van de winstdelingsovereenkomst en de overeenkomst van 19 oktober 2012 die ziet op de verkoop van het aluminium aan UTB Holding. Grief IX in principaal hoger beroep faalt in dit verband. 5.11. De slotsom is dat het vonnis van de rechtbank van 15 juli 2015 gedeeltelijk dient te worden vernietigd. De veroordeling tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad ten laste van NB c.s. zal op een hoger bedrag worden vastgesteld. De tegen hen uitgesproken veroordeling in de proceskosten en beslagkosten in eerste aanleg blijft in stand. Glencore heeft niet gegriefd tegen de hoogte van de toegewezen beslagkosten. Ter wille van de leesbaarheid en de deels hoofdelijke proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal het vonnis worden vernietigd om het dictum opnieuw te kunnen vaststellen. Deze vernietiging heeft dus niet tot gevolg dat de uitgesproken veroordelingen ten laste van NB c.s. met terugwerkende kracht hun kracht verliezen, maar slechts dat bij dit arrest het meerdere wordt toegewezen en de veroordelingen voor het overige in stand blijven. 5.12. De vorderingen tegen curatoren en UTB Holding zullen worden toegewezen, zoals hierna zal worden vermeld. De proceskostenveroordelingen in eerste aanleg ten laste van Glencore kunnen niet in stand blijven. 5.13. Voor recht zal worden verklaard dat het aluminium geen bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek en dat curatoren vergeefs een beroep hebben gedaan op artikel 58 Fw. Voor recht zal worden verklaard dat UTB en curatoren geen recht hebben op uitbetaling van enig bedrag van het escrowbedrag en dat Glencore recht heeft op het volledige escrowbedrag te vermeerderen met de daarop gecumuleerde rente. Glencore heeft onvoldoende belang bij de andere door haar gevorderde verklaringen voor recht. 5.14. Curatoren en UTB Holding zullen hoofdelijk worden veroordeeld USD 6.068.963,88 aan Glencore te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2011. Aangezien in dit bedrag de schade van USD 25.000 als gevolg van de omgesmolten plakken aluminium reeds is verdisconteerd, zal in dit opzicht geen afzonderlijke veroordeling ten laste van UTB Holding worden uitgesproken. NB en ZSP worden hoofdelijk veroordeeld USD 6.906.125,10 aan Glencore te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 september 2012. Voor een belangrijk deel overlappen de toegewezen vorderingen tegen curatoren en UTB Holding enerzijds en NB c.s. anderzijds elkaar, omdat deze zien op dezelfde schade. Voor het overlappende gedeelte geldt dus een hoofdelijke verbondenheid jegens Glencore. 5.15. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen NB c.s., curatoren en UTB Holding worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en NB c.s. en UTB Holding daarnaast ook in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep. 5.16. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Glencore worden veroordeeld in de kosten van UTB Industry. Omdat door UTB Industry geen afzonderlijke kosten zijn gemaakt (zij heeft samen met UTB Holding geprocedeerd), zullen deze kosten op nihil worden begroot. 5.17. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen NB c.s. worden veroordeeld in de kosten van het geding in het incident. 5.18. De door Glencore van curatoren en UTB Holding gevorderde beslagkosten zullen – als onvoldoende gemotiveerd bestreden – worden toegewezen zoals hierna zal worden vermeld. 5.19. Partijen hebben bewijs aangeboden, maar de bewijsaanbiedingen zien niet op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. 5.20. De door NB c.s. ingestelde restitutievordering zal worden afgewezen. Deze vordering is ingesteld als uitvloeisel van hun vorderingen in incidenteel hoger beroep en heeft als strekking dat als in hoger beroep wordt geoordeeld dat NB c.s. niet tot schadevergoeding zijn gehouden en het vonnis wordt vernietigd, zij uit onverschuldigde betaling aanspraak kunnen maken op terugbetaling van het ter uitvoering van het vonnis voldane bedrag. Die situatie doet zich niet voor. Het incidenteel hoger beroep is afgewezen. De in eerste aanleg toegewezen vordering tot schadevergoeding blijft in stand en wordt thans op een hoger bedrag vastgesteld. Dit laat onverlet dat in de uitspraak in hoger beroep ligt besloten dat Glencore de schadevergoeding die zij van één of meer geïntimeerden verkrijgt dient te verminderen met hetgeen zij van de escrowrekening heeft ontvangen. 5.21. Curatoren verzetten zich tegen de door Glencore gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad op faillissementsrechtelijke gronden. Dat verweer faalt. Glencore zal bij de tenuitvoerlegging de faillissementsrechtelijke voorschriften, voor zover van toepassing, dienen te respecteren. Daarvan uitgaande is er geen reden aan de veroordelingen een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te onthouden.