ECLI:NL:GHAMS:2018:3864

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummers : 200.217.635/01 200.217.638/01 zaak-/rolnummers rechtbank Amsterdam : C/13/567614 / HA ZA 14-644 C/13/575508 / HA ZA 14-1081 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 oktober 2018 in zaak 200.217.635/01 1 RIAMO HOLDINGS GmbH, gevestigd te Düsseldorf (Duitsland), 2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats] ( [land] ) appellanten, advocaat: mr. M. Goorts te Eindhoven, tegen mr. A.J.A. JANSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van ROTENDO INVEST B.V., kantoorhoudend te Amsterdam, geïntimeerde, niet verschenen; in zaak 200.217.638/01 RIAMO HOLDINGS GmbH, gevestigd te Düsseldorf (Duitsland), appellante, advocaat: mr. M. Goorts te Eindhoven, tegen mr. A.J.A. JANSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van ROTENDO INVEST B.V., kantoorhoudend te Amsterdam, geïntimeerde, niet verschenen. Partijen worden hierna Riamo , [appellant sub 2] (hierna tezamen Riamo c.s.), de curator en Rotendo genoemd. in zaak 200.217.635/01 Riamo c.s. zijn bij dagvaarding van 3 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 juli 2016, onder zaak-/rolnummer C/13/567614 / HA ZA 14-644 gewezen tussen Riamo c.s. als eisers en Rotendo als gedaagde. Riamo c.s. hebben daarna een memorie van grieven, met producties, ingediend. Daarbij hebben zij ook gegriefd tegen het tussenvonnis van 11 november 2015 dat aan het genoemde vonnis vooraf is gegaan. Riamo c.s. hebben de zaak ter zitting van 19 maart 2018 door mr. Goorts voornoemd doen bepleiten. Daarbij hebben zij nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. Riamo c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de curator, althans Rotendo zal veroordelen de nietigheid, dan wel de vernietiging te gehengen en te gedogen van het onder 2.17 hierna bedoelde schorsingsbesluit, het onder 2.20 hierna bedoelde ontslagbesluit en de onder 2.18 hierna bedoelde ontslagbesluiten in de werkmaatschappijen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. Riamo c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. in zaak 200.217.638/01 Riamo is bij dagvaarding van 3 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 juli 2016, onder zaak-/rolnummer C/13/575508 / HA ZA 14-1081 gewezen tussen Riamo als eiseres en Rotendo als gedaagde. Riamo heeft daarna een memorie van grieven, met producties, ingediend. Riamo heeft de zaak ter zitting van 19 maart 2018 door mr. Goorts voornoemd doen bepleiten. Daarbij heeft zij nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. Riamo heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog (i) zal verklaren voor recht dat het onder 2.30 hierna bedoelde verkoopbesluit en/of het onder 2.29 hierna bedoelde goedkeuringsbesluit nietig, althans vernietigbaar zijn, (ii) de curator, althans Rotendo zal veroordelen de nietigheid, dan wel de vernietiging van deze besluiten te gehengen en te gedogen, een en ander met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. Riamo c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. in beide zaken In zaak 200.217.635/01 heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 11 november 2015 onder 2.1 tot en met 2.11 en in het bestreden eindvonnis onder 2.2 tot en met 2.31 de feiten vastgesteld die zij als vaststaand heeft aangenomen. In zaak 200.217.638/01 heeft de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.35 de feiten vastgesteld die zij als vaststaand heeft aangenomen. In hoger beroep wordt met grief 1 (zaak 200.217.635/01), respectievelijk met de grieven 1 en 2 (zaak 200.217.638/01) geklaagd over de vaststelling van de feiten. Het hof zal deze klachten in aanmerking nemen bij onderstaande samenvatting van de feiten. Wat grief 1 (zaak 200.217.635/01) en grief 2 (zaak 200.217.638/01) betreft, tekent het hof nog het volgende aan. Zoals uit het navolgende zal blijken, bestaat een nauwe samenhang tussen de onderhavige procedures en een enquêteprocedure die heeft geleid tot verscheidene beschikkingen van de Ondernemingskamer, tegen twee waarvan cassatieberoep is ingesteld (zie hierna, onder meer onder 2.6, 2.19, 2.28 en 2.35). Rotendo heeft in haar conclusies van antwoord (sub 13 in zaak 200.217.635/01, respectievelijk sub 11 en 12 in zaak 200.217.638/01) onder meer verwezen naar de weergave van de feiten door de Ondernemingskamer in haar beschikking van 30 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4769 en door A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie van 11 juli 2014, ECLI:NL:PHR:2014:293, terwijl zij in haar verweer ook van deze feiten is uitgegaan. Gelet op de nauwe samenhang tussen beide zaken en de omstandigheid dat Rotendo hiernaar heeft verwezen onder het kopje ‘Voorgeschiedenis en feiten’, beschouwt het hof de inhoud van deze feitenrelazen als aan het verweer ten grondslag gelegd. Deze grieven falen daarom. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1. Rotendo (voorheen Novero Holdings B.V. genaamd) en haar dochtermaatschappijen waren actief op het gebied van de ontwikkeling, productie en verkoop van mobiele communicatieapparatuur. De activiteiten waren te onderscheiden in automotive business (mobiele communicatieapparatuur die wordt geleverd aan autofabrikanten) enerzijds en consumer business (accessoires ten behoeve van mobiele communicatie) anderzijds. 2.2. Riamo was houder van 50% van de aandelen in Rotendo. [appellant sub 2] was aandeelhouder van Riamo . De andere 50% van de aandelen in Rotendo wordt gehouden door Arch Industries Holding B.V. (Arch), een vennootschap die werd gecontroleerd door [X] . 2.3. Rotendo was tot 31 oktober 2013 enig aandeelhouder van de volgende vennootschappen naar buitenlands recht: Novero International PTE Ltd; Novero Canada Inc (op haar beurt enig aandeelhouder van Novero Dabendorf GmbH); Novero Marketing & Sales Services A/S; Novero GmbH (op haar beurt enig aandeelhouder van Novero Inc); en Novero International GmbH. (hierna gezamenlijk: de werkmaatschappijen). [appellant sub 2] was enig bestuurder van de werkmaatschappijen. 2.4. Op 2 juli 2009 hebben Arch, Riamo , [appellant sub 2] en Rotendo een overeenkomst getiteld Joint Venture and Shareholders’ Agreement gesloten (de JVSA). De JVSA hield onder meer het volgende in: Het bestuur van Rotendo bestaat uit Riamo , vertegenwoordigd door [appellant sub 2] , en DP Holding S.A. (DPH), een vennootschap gecontroleerd en vertegenwoordigd door [X] . Riamo is CEO (artikel 3.2.1). Bestuurders kunnen worden benoemd, geschorst en ontslagen door de algemene vergadering met een meerderheid van 2/3 van de uitgebrachte stemmen die het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Daarbij zullen de overige bepalingen in de JVSA en de statuten in acht worden genomen (artikel 3.2.3 JVSA). Indien het bestuur is samengesteld uit een even aantal bestuurders, brengt de CEO een beslissende stem uit (artikel 3.3.4 JVSA). De in Annex 3.6 en 5.3 bij de JVSA genoemde besluiten (zogenaamde Board Reserved Matters, respectievelijk Shareholder Reserved Matters) kunnen, ongeacht of zij aan de orde zijn bij Rotendo of haar werkmaatschappijen, slechts genomen worden met goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering van Rotendo met een meerderheid van stemmen die 75% van het gehele geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigt (artikelen 3.6, 5.2.2 en 6.1 JVSA). Partijen zullen van hun respectieve bevoegdheden aldus gebruik maken dat geen besluit met betrekking tot een Board Reserved Matter of een Shareholder Reserved Matter zal worden genomen, behoudens in overeenstemming met het bepaalde in artikel 5.2.2 JVSA (artikel 5.3 JVSA). Indien bepalingen uit de JVSA strijdig zijn met bepalingen uit de statuten van Rotendo, prevaleren de bepalingen uit de JVSA (artikel 18.1 JVSA). 2.5. De statuten van Rotendo bevatten onder meer de volgende bepalingen: Artikel 15 (…) 10. Aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen alle besluiten van het bestuur omtrent zodanige rechtshandelingen als door de algemene vergadering duidelijk omschreven en schriftelijk ter kennis van het bestuur zijn gebracht, welke goedkeuring slechts kan worden verleend krachtens een besluit van de algemene vergadering dat is genomen met ten minste vijfenzeventig procent (75%) van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is. Het ontbreken van de goedkeuring zoals bedoeld in dit lid tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of bestuurders niet aan. (…) Artikel 20 (…) 4. Vergadergerechtigden die alleen of gezamenlijk ten minste één honderdste (1/100) gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen hebben agenderingsrecht, mits zij hun voorstellen ten minste drie dagen voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering schriftelijk bij het bestuur indienen met een kopie aan de andere aandeelhouders. Aan het vereiste dat de voorstellen schriftelijk dienen te worden gedaan, is mede voldaan indien de voorstellen elektronisch zijn vastgelegd. 5. De oproeping van aandeelhouders geschiedt door (i) elke aandeelhouder die ten minste vijfentwintig procent (25%) van het geplaatste kapitaal houdt of (ii) het bestuur door middel van oproepingsbrieven welke moeten worden verzonden niet later dan op de vijftiende dag voor die van de vergadering. De oproepingsbrieven vermelden dag, plaats en uur van de vergadering alsmede de te behandelen onderwerpen. (…) Artikel 21. (…) 5. De besluiten van de algemene vergaderingen van aandeelhouders worden genomen met gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen voor zover de wet of deze statuten geen grotere meerderheid voorschrijft. Bij het nemen van het besluit dienen overeenkomsten die zijn aangegaan tussen alle aandeelhouders in overweging genomen te worden. (…) 6. Indien in deze statuten is bepaald dat de geldigheid van een besluit afhankelijk is van het ter vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal en dit gedeelte ter vergadering niet vertegenwoordigd was, kan een nieuwe vergadering worden bijeengeroepen, te houden niet eerder dan drie en niet later dan vijf weken na die eerste vergadering, waarin het besluit kan worden genomen onafhankelijk van het op deze vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal. Bij de oproeping tot de nieuwe vergadering moet worden vermeld dat en waarom een besluit kan worden genomen, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd kapitaal. 2.6. De Ondernemingskamer van dit hof heeft bij beschikking van 14 maart 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4594) een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Rotendo. Bij wijze van onmiddellijke voorzieningen heeft de Ondernemingskamer bepaald dat alle door Arch en Riamo gehouden aandelen in Rotendo, op één aandeel van ieder van hen na, ten titel van beheer zijn overgedragen aan [H] en heeft zij [B] benoemd tot commissaris met bijzondere taken en bevoegdheden. 2.7. [B] heeft na zijn benoeming tot commissaris een aantal verkennende gesprekken met partijen gevoerd. In een ‘input for discussion on Wednesday 10/4’ [2013, hof] heeft [B] – voor zover relevant – geschreven: Novero GMBH is on the verge of bankruptcy: short term cash solution is vital: both parties run a serious risk of losing their total investment in money, time or energy, aside from possible legal implications. (...) Based on the discussions with [appellant sub 2] and [X] I propose a bridge loan of maximum 3.2 million Euro from Arch with the following characteristics (…). 2.8. Op 22 april 2013 heeft er een algemene vergadering van Rotendo plaatsgevonden, alwaar zijn besproken de uitkoop van de aandelen in Rotendo van Riamo door Arch en de voorwaarden waaronder Arch een bridge loan aan Novero GmbH zou verstrekken. Deze algemene vergadering is voortgezet op 26 april 2013 en 1 mei 2013. 2.9. Op 28 april 2013 heeft [B] per e-mail een (nieuw) tekstvoorstel voor een bridge loan door Arch gedaan. Op 1 mei 2013 heeft [B] een ultimatum aan Riamo gesteld om voor 6 mei 2013 akkoord te gaan met de bridge loan. Op 5 mei 2013 heeft [appellant sub 2] namens Riamo vergaande wijzigingen op dat voorstel voorgesteld. In een e-mailbericht van 8 mei 2013 met daarin een ‘analysis of the negotiations’ schrijft [B] – voor zover hier relevant – het volgende: On the basis of what I have seen and heard since my appointment as a Commissioner, I have come to the following observations and conclusions: 1) I have urgently advised that [Rotendo] enter into a bridge loan agreement. As RIAMO /Mr [appellant sub 2] and Arch/[DPH]/Mr [X] could not agree on the terms, I have given my opinion on what I think are reasonable and acceptable terms for [Rotendo]. These have been discussed with Arch and offered by Arch on 1 May 2013. 2) The majority of the Shareholders’ Meeting has agreed with my advice, considering the terms and the conditions as discussed and offered by Arch reasonable and acceptable for [Rotendo] and authorized and urged the Board of Directors to enter into a bridge loan agreement no later than 6 May 2013. 3) RIAMO has sent to Arch on 5 May 2013 a draft in which it introduced a number of very significant amendments to the proposed agreement. 4) RlAMO knew or should have known that Arch would not agree with those proposed amendments, because most of the proposed amendments had already been rejected by Arch in previous discussions and both the Commissioner and the Shares’ Administrator had already expressed that the compromises reached with Arch on 1 May 2013 should neither be unreasonable nor unacceptable for [Rotendo]. 5) RIAMO moreover, inserted a number of proposed changes that cannot be regarded as in the interest of [Rotendo], because they are not in accordance with the governance structure of [Rotendo]. I refer to the amendments that are aimed at limiting RIAMO /mr. [appellant sub 2] accountability as manager of Novero GmbH to [Rotendo]. 6) Despite my explicit request of 6 May 2013, RlAMO did not change its position. RlAMO knew Arch would not accept the conditions demanded by RlAMO and its offer to continue talks with Arch is therefore not of a serious nature. Arch has rejected RlAMO's proposed amendments and has refused to continue further talks with [Rotendo] on the basis of RlAMO's proposal (…). 2.10. In een rapportage van het management van Novero GmbH (“Statements Sales Departments”) gedateerd 27 mei 2013 staat, voor zover hier relevant: 2) Situation between August 2012- April 2013 Novero's cash situation worsened dramatically since Aug 2012 for lack of financing. Immediate action plans including new negotiations with all suppliers initiated. ( .. ) 3) Last 30 days very critical Options for further negotiations exhausted. Company depending on good will of suppliers. Priority lists created for the most critical payments over the next days in order to avoid line stops (first priority) (…). 4) Conclusion In case the following invoices are not paid until Wednesday 29th of May the risk of delivery stop is very high resulting in production line stop. Realistic threat that suppliers may change strategy to upfront payments. Once this happens with few suppliers, the others will follow shortly. 2.11. Op 30 mei 2013 heeft een algemene vergadering van Rotendo plaatsgevonden. De notulen vermelden over de stemming over de bridge loan onder meer: Voting Mr. [B] , in his capacity of Commissioner urges all parties to agree with the terms of the Agreement, given [Rotendo’s] and groups’ extremely urgent need of financing and given all other circumstances about which he has been informing the shareholders and which led to his request for this urgent decision making. Mr. [appellant sub 2] , representing shareholder Riamo (1 share), votes against the Agreement, referring to his objections as raised during the meeting. Mr. [appellant sub 2] clarifies, that Riamo in its capacity of CEO of [Rotendo] and Mr. [appellant sub 2] in his capacity of director of the subsidiaries of [Rotendo] will fully co-operate and comply with the instructions of the Shareholders’ Meeting if the Shareholders’ meeting votes in favor of the Agreement. Mr. [X] , representing shareholder [DPH] (1 share), votes in favor of the Agreement. Mr. [H] , court appointed shares’ trustee (358 shares), votes in favor of the Agreement (…). voorts in zaak 200.217.635/01 2.12. Bij e-mail van 16 mei 2013 heeft [H] aan onder meer [appellant sub 2] en [X] voorgesteld om op 12 juni 2013 een algemene vergadering te houden waarin onder meer aan de orde komt ‘Current deadlock in the Board of Directors’. De geadresseerden is verzocht onderwerpen voor de agenda aan te dragen. Bij e-mail van 26 mei 2013, eveneens aan onder meer [appellant sub 2] en [X] , heeft [H] de datum voor de algemene vergadering vastgesteld op 12 juni 2013 en heeft hij verzocht uiterlijk 28 mei 2018 agendapunten aan te dragen. 2.13. Bij e-mail van 3 juni 2013 heeft [H] een agenda van de op 12 juni 2013 te houden algemene vergadering verzonden aan onder meer [appellant sub 2] en [X] . De agenda vermeldt onder meer: Discussion and decisions on Governance Structure 7. Modifications in the governance structure of [Rotendo], proposed by [Arch]/[DPH]. Explanation and proposals by Arch: (…) 3. Suspension of [ Riamo ] as director of [Rotendo] for the maximum period as possible; (…) [H] schrijft in deze e-mail voorts: Finally, I would like to observe and remind you of the following: 1. The shareholders have a right to submit further items for the agenda by informing the Board of Directors, with copy to the other shareholders, until three days before the Meeting will take place, provided that the shareholder has more than 1% of the shares (Article 20.4 Articles of Association). No shareholder is currently holding more than 1% of the shares except myself in my capacity of Shares Trustee. As I do not wish to obstruct the proper working of this rule, I will be at the shareholders’ disposal for putting further items on the agenda. I would like to ask the shareholders to submit any further items they would want to have on the agenda and I will inform everyone by email accordingly. 2.14. In een e-mailbericht van 4 juni 2013 gericht aan [B] schrijft [C] , manager bij Novero GmbH, onder meer: Currently some main suppliers requesting urgently money and a shareholders statement that the money will be shortly available for payments. In order to highlight the situation even more, I've attached an email conversation we just having today with one of our key/largest suppliers (…). They announced to us delivery stop and if we cannot provide a binding shareholders statement or the money until tomorrow, we need to stop production and I need not to tell you the implications to our main customer VW (+ other customers) 2.15. Arch heeft op 5 juni 2013, namens Rotendo, de ‘bridge loan agreement’ getekend en op 6 juni 2013 een bedrag van € 1,8 miljoen aan Novero GmbH betaald. [D] (echtgenote en vertegenwoordiger van [appellant sub 2] die op dat moment met ziekteverlof was) heeft namens Riamo geweigerd om de bridge loan agreement te tekenen. 2.16. In een e-mailbericht van 6 juni 2013 gericht aan [appellant sub 2] , heeft [B] het volgende geschreven: Last Monday you informed us that you would be on sick leave and that you recommended three managers in the [Rotendo] subsidiaries, including Mr. [C] for Novero GmbH, to be appointed as interim managing director or proxies. You had already instructed them accordingly to act in close coordination with me. When you received the execution copy of the bridge loan agreement, your wife Dr [appellant sub 2] objected on behalf of RIAMO to signing the document on behalf of [Rotendo], on grounds which make me believe that RIAMO is, in fact, not willing at all to act as expeditiously and thoroughly as may be expected from the CEO of a company that is on the edge of a calamity. (…) I observe the current situation as follows: 1. RIAMO nor yourself are currently fulfilling your duties as a CEO and director of the subsidiaries. 2. When announcing your sick leave on Monday, you stated that you had left instructions to Mr [C] and two other managers to act on your behalf as interim managers and fully collaborate in [Rotendo's] attempts to rescue Novero GmbH. This statement was apparently not correct, because: a) Mr. [C] is not willing to manage the company or receive Procura and is not willing to provide me any information or to co-operate with me without specific instructions from you, which he apparently does not have; and b) Mr [E] was not allowed to provide me information or to co-operate with me without specific instructions from you, which he apparently does not have. 3. At my attempts to reach you, you do not react, despite your perfect knowledge of the situation in which Novero GmbH and the whole group has been for weeks now despite my constant warnings that the group needed urgent financing. I must come to the conclusion that RIAMO and yourself have seriously neglected your duties as CEO and director and are continuing neglecting your duties. The negligence is especially serious, given your perfect knowledge of the imminent risks to which Novero GmbH and the whole Group are exposed. 2.17. Op 12 juni 2013 heeft er een algemene vergadering van Rotendo plaatsgevonden. [appellant sub 2] en [D] hebben van tevoren laten weten niet namens Riamo op de algemene vergadering te zullen verschijnen en de wens uitgesproken om de vergadering te verzetten. Tijdens deze vergadering is onder meer besloten Riamo te schorsen als bestuurder van Rotendo (het schorsingsbesluit). De (concept)notulen van de aandeelhoudersvergadering vermelden hierover: Point 7 of the Agenda: Modification in the governance structure of [Rotendo] Mr [F] explains on behalf of Arch and [DPH] that Arch has made these proposals to the Meeting in order to address the extremely urgent problems [Rotendo] and its Group are facing. Mr [F] stresses that Arch, as a shareholder, is and remains fully committed to undertake all reasonable steps within its powers to rescue the Group and that Arch wishes that the Board will act in accordance with the advice of the Commissioner as long as there is no third member Board. However, currently there is a deadlock in the Board of Directors, that cannot be solved on short term as the Commissioner does not have the power to unblock decision making in the Board. Arch wishes to have a Board of Directors in which RIAMO is also represented, but RIAMO should no longer be able to block decisions and make it impossible to undertake the necessary measures in the subsidiaries of [Rotendo]. This is the reason why Arch, by way of interim measure, requests the Meeting to suspend RIAMO as CEO and director of [Rotendo], at least until a third director has been added to the Board. Arch has already submitted a request to the court to make it possible that Mr [B] 's appointment as Commissioner can be switched into a appointment of third director. This is by far the preferable solution, because the alternative of looking for and appointing a completely new third neutral person on the Board, would entail many extra unnecessary costs which [Rotendo] should not be burdened with. Until the Court has resolved on Mr [B] 's dismissal as Commissioner and simultaneous appointment as Director and in view of the extreme urgency of the matter, [DPH] is willing to serve as sole director with the full commitment that, as long as there are no three directors on the Board, no decisions will be made by the Board without the Commissioner’ s prior consultation and consent. The Commissioner states briefly the following reasons why he is in favour of an immediate intervention that unblocks the deadlock in the Board of the Directors caused by RIAMO and will make it possible to undertake immediate measures as regards the subsidiaries: 1. [Rotendo] is in serious problems. Despite that, the Shareholders were consistently not really informed on the actual situation of the business. 2. Information on the reasons for further regression of [Rotendo], threatening its survival, was not shared in the last few months, not even when regression was taking place. 3. Despite several requests no information on the annual reports was given. And when given, information was completely inadequate. 4. The amount of € 3.2 million needed for a bridge loan was determined in April, but is clearly not enough. Although this fact was already known to RIAMO in the beginning of May, the Shareholders were not informed when the negotiations continued during May. The CEO did not feel the urge to inform the shareholders on the need for additional funding. 5. When Mr [appellant sub 2] took sick leave for a period of 6 weeks, the Commissioner needed to speak to the authorised managers in his absence. The authorised managers were not willing to respond to any of the Commissioner's questions without consulting Mr [appellant sub 2] first. A proper representation structure, with a delegation of decision making, was not set up. Indeed, this is what he confirmed to [Rotendo’s] biggest client, Volkswagen. 6. The co-operation promised by Mr [appellant sub 2] with his management team in charge during Mr [appellant sub 2] 's absence (…) was not set in place: the management team was instructed otherwise. 7. The position of [Rotendo] is in contradiction with the information given by Mr [appellant sub 2] . The financial situation and the need for a bridge loan is much more serious than was presented by Mr [appellant sub 2] while negotiating the terms for the bridge loan, or could be concluded from the time he took for that. 8. The personal interaction and the legal aspects of the communication within the Board is of such nature that we cannot speak of a functioning board, nor can it be expected to change in that direction. Having heard [DPH] and the Commissioner, Mr [H] observes the following: a) [Rotendo] and its main subsidiary, Novero GmbH, are not paying their debts for many months, and are in default; b) the debt of Novero GmbH is much bigger than Mr [appellant sub 2] had informed the Commissioner: in fact, the € 3.2 million bridge loan is not sufficient to cover the existing deficit and much more financing will be necessary; c) Novero GmbH is on the edge of a financial calamity. By way of illustration, amongst many other indicators and facts: 1. a 30% salary cut back was suddenly decided upon end of May, 2. suppliers (Arrow) and key customers (Volkswagen) demand that Novero GmbH must pay the suppliers and must guarantee that the production lines will not stop, whereas the GmbH can actually offer neither; 3. Mr [appellant sub 2] himself has informed the shareholders that the 2012 accounts cannot be audited, because there is uncertainty whether this can be done going concern. d) there is a total deadlock in the Board of Directors of [Rotendo]: the Board is not able to make any decisions, because Mr [appellant sub 2] / RIAMO does not provide any information to the other director, [DPH], which is in obvious and serious breach with its corporate and contractual obligations (see amongst others Article 3.8 of Annex 3.5.2 (Board Regulations): “The Management Board is responsible for establishing and maintaining internal procedures for the Group, which ensure that all major financial information is known to the Management Board, so that the timeliness, completeness and correctness of the external financial reporting are assured.”; and Article 6 “The Management Board shall provide the General Meeting with all such information that the General meeting requires, including such information as referred to in Annex 1 to these Rules”; Annex 1 to Board Regulations “Information Rights and Inspection"). e) in consequence, the Board of Directors has not determined the Annual Reports and Accounts of [Rotendo] of 2011 and 2012, thus violating Article 18.2 of the Articles of Association; f) in consequence, the Shareholders’ Meeting did not receive the requested Annual Reports and Accounts of [Rotendo] of 2011 and 2012, so that it cannot approve the accounts in accordance with its statutory obligation; g) in conclusion, the main subsidiary, Novero GmbH, is on the border of financial collapse and is not fulfilling its most fundamental accounting duties, exposing [Rotendo] to the breach of its own statutory duties. These facts are, in Mr [H] ’s opinion, compelling reasons to conclude that the subsidiaries are being mismanaged and that immediate action is required. These immediate actions must serve the following purposes: 1. unblocking immediately the total deadlock in the Board of Directors of [Rotendo]; 2. making sure that the Board of Directors can undertake whatever actions necessary in the subsidiaries to address the extremely urgent issues in the subsidiaries, especially in Novero GmbH; 3. making sure that the Board of Directors and the subsidiaries fully comply with their obligations under the governance structure of the Group, especially their obligation to promptly, fully and correctly inform the Commissioner and the Shareholders’ Meeting and to cooperate in executing decisions that are being made by the Shareholders’ Meeting in consultation of the Commissioner. Mr [H] further observes that RIAMO /Mr [appellant sub 2] has not been able to comply with his duties and to live up with the expectations he has been raising. The fact is: a) that the extremely necessary bridge loan has been achieved for [Rotendo] with extreme efforts of the Commissioner and the Shareholders’ Meeting, with the constant and almost total opposition of RIAMO /Mr [appellant sub 2] , despite Mr [appellant sub 2] 's lip service to the contrary; b) that Mr [appellant sub 2] did not warn the Commissioner and the Shareholders’ Meeting from his own motion that the forecasts for 2013 were dropping dramatically in the month of May, while Mr [appellant sub 2] continued opposing the bridge loan: it was only during the phone call with Volkswagen on 7 June 2013 that the Commissioner and Mr [H] heard that Volkswagen had substantially reduced its orders to Novero (€ 4 million as Mr [appellant sub 2] stated himself during that phone call; reference is made to the summary Mr [H] sent to the shareholders by email of 7 June 2013). The managers of Novero GmbH have confirmed that this information was known to management of Novero GmbH already in the beginning of May. Mr [appellant sub 2] / RIAMO should have informed the Commissioner and the Shareholders immediately about such facts and by not doing so, he breached his general duties as a manager (vide also "Material Adverse Change" in Annex 1 to the Board Regulations). c) that Mr [appellant sub 2] , as sole director (Alleingeschäftsführer) in Novero GmbH and the other subsidiaries, is the sole responsible person for the delivery of the information to [Rotendo] and has failed to live up to that responsibility; d) that Mr [appellant sub 2] announced a sick leave of six weeks on 3 June 2013 at a moment that immediate important decisions were to be made in [Rotendo] and subsidiary (such as the execution and implementation of the bridge loan agreement), stating that he would leave his powers to managers of the subsidiaries, where in fact those managers refused such appointment and declined all responsibility and informed third parties such as the Commissioner and Volkswagen that no one could take any decisions except Mr [appellant sub 2] ; e) Mr [appellant sub 2] , in complete contradiction with his statement of 3 June 2013, kept on fully in charge in the subsidiaries and even confirmed to Volkswagen and later to the shareholders that he continues being the sole decision maker in the GmbH; f) that RIAMO and Mr [appellant sub 2] have been making irrelevant objections, raising immaterial issues and even accusing the Commissioner of a personal bias against RIAMO and Mr [appellant sub 2] personally, clearly with no other intention than to justify or camouflage their own lack of compliance in their duties and obligations towards [Rotendo]. Mr [H] concludes therefore that RIAMO and Mr [appellant sub 2] are currently not capable and/or not willing to manage [Rotendo] in accordance with their duties under the law and the governance rules of this Company, thus making the proper management of the Group in accordance with the (…) Joint Venture Agreement, the Articles of Association and the law impossible. As regards the different proposals of Arch, Mr [H] observes that it will not be possible to adopt those decisions that are Board Reserved Matters, because they require the presence of 100% of the share capital at this Meeting. As RIAMO is absent, only 99.72% is represented. This means that Arch's proposals under 1, 2, 5(i), 5(ii) and 5(iii) cannot be decided upon in this Meeting. As regards the proposal under 3 (immediate suspension of RIAMO ), this Meeting can make a decision, provided that two thirds of the Meeting will be adopting the decision (Article 14.3 of the Articles of Association). Mr [H] states that he will vote for this proposal to suspend RIAMO , but under certain conditions to be mentioned hereafter. (… ) As regards to proposal 3 of Arch, Mr [H] proposes a resolution, which is unanimously adopted by the Meeting, after the Commissioner has also expressed his concurrence. In consequence: 3. The Shareholders’ Meeting unanimously: suspends RIAMO , with immediate effect, as director and CEO of [Rotendo] under the following conditions: • the suspension will be automatically lifted if and as soon as a third director is appointed in the Board of Directors; • the suspension will be automatically lifted, if not lifted before, after three months (12 September 2013 ), unless (…) RIAMO should be dismissed as a director before and it is decided to have the suspension continue until the termination of the management contract (Article 14.4 of the Articles of Association). 2.18. Op 18 juni 2013 heeft Rotendo, in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Novero International PTE Ltd, Novero Canada Inc., Novero Marketing & Sales Services A/S, Novero GmbH en Novero International GmbH, buiten vergadering, besloten tot ontslag van [appellant sub 2] als bestuurder van die werkmaatschappijen. Rotendo werd daarbij steeds vertegenwoordigd door haar bestuurder DPH. Eveneens op 18 juni 2013 hebben Novero GmbH, respectievelijk Novero Canada Inc. als enig aandeelhouder van Novero Inc., respectievelijk Novero Dabendorf GmbH, buiten vergadering, besloten tot ontslag van [appellant sub 2] als bestuurder van Novero Inc., respectievelijk Novero Dabendorf GmbH. Op 16 juli 2013 heeft Rotendo als enig aandeelhouder van respectievelijk Novero GmbH en Novero International GmbH, buiten vergadering, wederom besloten tot ontslag van [appellant sub 2] als bestuurder van deze rechtspersonen. Bij besluit van 17 juli 2013 heeft Novero Canada Inc. als enig aandeelhouder van Novero Dabendorf GmbH, buiten vergadering, wederom besloten tot ontslag van [appellant sub 2] als bestuurder van Novero Dabendorf GmbH. (hierna: de ontslagbesluiten in de werkmaatschappijen) 2.19. Bij beschikking van 20 juni 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2338) heeft de Ondernemingskamer [B] ontheven uit zijn functie van commissaris, en – bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding – Riamo als bestuurder van Rotendo geschorst, [B] benoemd tot bestuurder en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van DPH als bestuurder van Rotendo beperkt. De Ondernemingskamer heeft daartoe onder meer overwogen: 3.3 (…) Als gevolg van groot onderling wantrouwen tussen Riamo ( [appellant sub 2] ) en DPH ( [X] ) vindt in het bestuur van [Rotendo] geen behoorlijk overleg meer plaats. Dit leidt er onder meer toe dat de leiding van de werkmaatschappijen niet langer naar behoren functioneert. De Ondernemingskamer constateert voorts een zeer nijpende financiële situatie bij [Rotendo] en haar werkmaatschappijen en dat Riamo aan haar medebestuurder en aan de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris onvoldoende informatie verschaft over deze financiële situatie. Zo heeft Arch onweersproken gesteld dat [appellant sub 2] pas op 7 juni [2013] aan DPH, [H] en [B] heeft medegedeeld dat Volkswagen in de maand mei 2013 voor een bedrag van € 4 miljoen minder orders zou plaatsen dan aanvankelijk beoogd, terwijl Volkswagen deze terugval al begin mei 2013 aan [appellant sub 2] heeft laten weten. Het tegen deze beschikking gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1651, NJ 2014/388). 2.20. Op 5 juli 2013 heeft een algemene vergadering van Rotendo het besluit genomen om de managementovereenkomst met Riamo te beëindigen en hem als bestuurder te ontslaan. De notulen vermelden onder meer: Point 7 of the Agenda: Approval of the decision to terminate the employment agreement between Novero GmbH and Mr [appellant sub 2] etc; and Point 7bis. of the Agenda; Approval to initiate legal proceedings against Mr [appellant sub 2] in respect of the service (or employment) agreement between Novero GmbH and Mr. [appellant sub 2] , etc. (…) Mr [H] suggests that the Meeting discuss points 7 and 7bis together. Mr [H] states that he understands from what was previously briefed by the Board, that more agreements between RIAMO and Novero GmbH were found than the ones foreseen in the Joint-Venture Agreement and that the Board and shareholders (except RIAMO ) were not aware of their existence. Mr [F] confirms this. Mr. [F] further states that he received 150 e-mails from Mr [appellant sub 2] regarding the book keeping, which could not be opened and inspected. There might be more surprises in them, but the German lawyers have confirmed that with the facts and the information the Board knows and has so far, there is sufficient evidence to conclude that Mr [appellant sub 2] seriously breached his duties and that it is therefore possible to terminate the employment agreements. With every new discovery of other contractual breaches an additional notice of termination can be sent. Mr [H] agrees that on the basis of the facts known to the Meeting, which have also been taken into account by the Enterprise Chamber when suspending RIAMO for an indefinite time with no right to any form of compensation, one must conclude that Mr [appellant sub 2] and RIAMO seriously breached their duties and obligations towards Novero GmbH and [Rotendo]. Mr [H] understands that the German lawyers have therefore advised that Novero GmbH can terminate and dissolve this contract without further liabilities for [Rotendo]. The Meeting unanimously approves, in accordance with points 7 and 7bis of the Agenda, • the decision to terminate the employment agreement between Novero GmbH and Mr [appellant sub 2] and the decision to terminate any other employment agreement, service agreement, management agreement or similar, as may appear to be in existence, between [ Riamo ] and any one or more of the entities belonging to the Novero Group of companies,· (…) Point 6 and 6 bis of the agenda: Approval of decision to terminate Management Agreement with RIAMO and to initiate legal proceedings against RIAMO Mr [H] asks whether Mr. [G ] considers that the known facts (as established at the shareholders’ meeting of 12 June 2013 and at the hearing of the Enterprise Chamber on 20 June 2013) are sufficient grounds to argue breach of contract and/or ‘urgent reasons’ (dringende redenen) in order to terminate the agreements without Iiability for [Rotendo]. Mr [G ] replies that, indeed, many of these facts can qualify as such reasons and that the decision of the Enterprise Chamber says so much about the position of RIAMO , that already on that account one can speak of material and serious breach of primary duties of a director. As far as point 6bis is concerned, Mr. [G ] is in a process of discussing and analysing this further, in order to see what other claims [Rotendo] may have against RIAMO , taking also into account the new information that is becoming available from the investigations of the accounts, such as the apparent existence of an unknown contract between RIAMO and the Novero GmbH. The Meeting unanimously approves, in accordance with point 6 and 6bis of the Agenda, • the decision to terminate the Management Agreement with [ Riamo ] and to dismiss [ Riamo ] as Director (suspended) of [Rotendo]; ( ... ). Deze besluiten zijn tijdens de aandeelhoudersvergadering van 8 augustus 2013 bekrachtigd omdat tijdens de vergadering van 5 juli 2013 niet was voldaan aan het quorumvereiste van artikel 15 lid 10 van de statuten van Rotendo (hierna: het ontslagbesluit). voorts in zaak 200.217.638/01 2.21. Bij brief van 24 september 2013 heeft [H] aan Riamo en Arch bericht, voor zover van belang: 11. In view of my own observations and the information provided by the Board, I have no reason to believe that the assessment provided by the Board to the Shareholders’ Meeting in [the] meetings of 12 June, 5 July, 8 August and 5 September 2013 – regarding the financial distress the Group has been suffering since June 2013 and continues suffering despite Arch's providing already € 8.0 million – is incorrect and is not a genuine reflection of the Group's very urgent financial situation and needs. Neither have I any reason to believe that the current Board should be able to attract bank financing or other external financing on short or middle long term, in view of the information provided by the current Board and in view of the fact that no Board has been able to secure any external financing since the Enterprise Chamber appointed external officials in March 2013. (…) 14. I have come to the conclusion that, under the exceptional circumstances [Rotendo] is in and if no real alternative solution arises before, I must favour a proposal of the Board to sell the assets of [Rotendo] as soon as possible. (…) I wish to make clear already, that I will not object to a sale to Arch, if the Board comes to the conclusion that Arch is the only or the best purchaser, provided that the price is or will be objectively established. 15. In my opinion, it will be in the interest of the enterprise, [Rotendo] and the shareholders, to prepare and perform an orderly sale of [Rotendo’s] assets as soon as possible in a scenario without insolvency. The alternative is that the subsidiaries and [Rotendo] will file for suspension of payments or bankruptcy, as soon as Arch should stop providing further financing, which Arch may do any time. In an insolvency scenario, however, the value of the assets will necessarily be lower and there will be a considerable risk that the subsidiaries will lose part or all of their business and will also become insolvent. This would seriously endanger the continuity of the enterprise itself, affect the job security of more than 300 employees in Germany and Canada and will most likely irreparably destroy completely [Rotendo’s] already heavily suffering reputation among its customers in the automotive industry. 16. The objections put forward by Riamo do not, in my opinion, outweigh the urgent necessity of [Rotendo] to sell the assets/enterprise to an entity that will be able to ascertain the short, middle and long term financing the enterprise desperately needs, regardless whether such entity is Arch or any other third party willing to pay the best price under the circumstances. (…) Both the Board and the Shareholders’ Meeting should obviously see to it, that the price will be a fair one under the circumstances. 2.22. Op 12 oktober 2013 heeft [B] onder meer het volgende aan de aandeelhouders van Rotendo gerapporteerd: The Board observes that (parts of) the enterprise has (have) reasonable prospects in the medium and long term to become profitable, but that such profitability can only be achieved with substantial upfront financing in a financially stable environment. [Rotendo] can offer neither. The consequence is that if the enterprise remains attached to [Rotendo], the Group will necessarily decrease in value and on short term become insolvent. Furthermore, the Group can only continue its operations as long as its only current financier is willing to continue its precarious financing. As soon as this only financier should declare to the Board and the management of the subsidiaries that it is no longer willing to finance the Group, the Board and management will have no other option than to file for moratorium of payments or bankruptcy or as the case may be. In consequence, the Board sees no other option than selling its main assets, both in the interest of [Rotendo] as well as in the interest of the subsidiaries. Under these circumstances, the conclusions can be summarised as follows: - The Group needs a minimum of 4,4 million Euro immediate short term financing (until 1 January 2013) in order to avoid insolvency, - The Group needs an additional 14,6 million Euro immediate middle and long term financing in 2014-15, in order to sustain the value of the enterprise. - [Rotendo] is not able to close the Group's books of 2012 because debts of 2012 that must have been paid in accordance with German legislation have not been settled yet and because there is not sufficient certainty as to the going-concern status of the Group. - The Group is unable to attract external financing: banks will not finance the Group because the Group has been making heavy losses which are continuing, there is uncertainty as to the control over the Group, the Group can offer no security, and because the 2012 books cannot be closed. - [Rotendo] is unable to attract equity: for the same reasons as the banks will not finance and because [Rotendo] cannot offer any control over the business. - The Group is consequently completely dependent on the willingness of one financier/shareholder to continue financing the Group. - The Board sees no reasonable alternative in order to avoid insolvency, other than selling the main assets of [Rotendo]. - The Board considers that selling the main assets will be in the best interest of the enterprise and all its stakeholders, including the shareholders of [Rotendo], as well as the subsidiaries. 2.23. Op 15 oktober 2013 heeft een algemene vergadering van Rotendo plaatsgevonden. Ter gelegenheid van deze vergadering zijn, naast verkoop, ook alternatieven besproken, waaronder een al eerder voorgestelde storting in agio door de beide aandeelhouders, respectievelijk het aanvragen van het faillissement van Rotendo. Tijdens de vergadering is geconstateerd: dat aanvullende financiering gezien de positie van Rotendo en haar werkmaatschappijen op zeer korte termijn onontbeerlijk is, dat het onder de huidige omstandigheden onmogelijk is externe financiering aan te trekken, dat de aandeelhouders van Rotendo niet in staat of bereid zijn de (verdere) benodigde financiering te verschaffen, dat als gevolg van dit een en ander, bij gebreke van enig alternatief, voorlopige surséance zal moeten worden gevraagd of aangifte tot faillietverklaring zal moeten worden gedaan, met als waarschijnlijk gevolg dat ook de dochtermaatschappijen kort daarop failliet zullen worden verklaard en dat dit waarschijnlijk het verlies van ongeveer 400 banen en een omvangrijke kapitaalvernietiging ten gevolge zal hebben. Arch heeft ter vergadering twee opties met verschillende voorwaarden voor verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappijen gepresenteerd. Het bestuur heeft ten aanzien van deze twee opties positief gereageerd. [H] heeft aangekondigd dat hij in beginsel op de voorgenomen buitengewone algemene vergadering van 31 oktober 2013 vóór een voorstel tot verkoop zal stemmen, indien dat voorstel zoals nader uit te werken en vast te leggen tussen het bestuur en Arch, is gebaseerd op een van beide opties en wordt aangegaan onder de voorwaarden opgenomen in de bij die optie behorende Term Sheet. Over de verschillende mogelijkheden is toen zoals aangekondigd niet gestemd. Riamo was bij deze vergadering niet vertegenwoordigd. 2.24. In een brief van 16 oktober 2013 aan Riamo heeft [B] namens Rotendo voormelde opties uitgewerkt en daarin onder meer het volgende geschreven: As Riamo has missed the Meeting and it will take time to have the full minutes of the Meeting drafted, the Board wishes to inform and request Riamo as follows. 1. The Board (for this matter represented solely by its court appointed Board member Mr [B] ) issued its Report on a Proposed Sale of the Main Assets of [Rotendo] on 12 October 2013, including Deloitte's valuation (…), in which the Board urged the Shareholders’ Meeting to resolve as soon as possible that [Rotendo] shall sell its assets, for the reasons explained in the Report, which sets out the financial deterioration of the companies. 2. The following days intensive negotiations took place between the Board (for this matter represented solely by Mr [B] ) and Arch ( ... ), in close consultation with the court appointed share trustee (Mr [H] ), about a possible sale of the assets to Arch or to a Company related to Arch. 3. On 15 October 2013, the Board (for this matter represented solely by Mr [B] ) took notice of a proposal presented by Arch of two options with different conditions on which a sale can take place, which Arch presented that same day at the Shareholders’ Meeting of 15 October 2013. The Board (in this represented solely by Mr [B] ) advised the Shareholders’ Meeting positively on these two options. (…) • Option 2: A Dutch company to be designated by Arch will purchase and receive the enterprise (consisting of the Subsidiaries and Receivables (…)) as soon as possible against a purchase price equal to the value established by Deloitte in accordance with Management Case 1, which price will be paid by offsetting provisionally the claims Arch/[DPH]/1080 Investments BV [evenals Arch en DPH een aan [X] gelieerde vennootschap; hierna: 1080, hof] have against [Rotendo] on the basis of loans provided by them, under the conditions that: 1. a request will be made to the Enterprise Chamber by [Rotendo] to appoint an expert valuator, who shall value the enterprise in accordance with parameters to be set by the Enterprise Chamber. The valuation by that expert valuator will cause definitive offsetting of Arch's, [1080’s] and [DPH's] claims against [Rotendo] to the amount of the valuation against the purchase price and, if the valuation should exceed the claims and loans of Arch/[DPH]/[1080] against [Rotendo], additional payments by the purchaser to [Rotendo]; and 2. Arch shall continue financing [Rotendo’s] existing and ongoing operational costs (not being loans and other claims of the shareholders against [Rotendo]) with a maximum of € 1,0 million Euro. 2.25. Op 17 oktober 2013 heeft Riamo bij het Amtsgericht Düsseldorf het faillissement van Rotendo aangevraagd. Bij eindvonnis van 13 mei 2014 is het verzoek afgewezen. 2.26. Bij brief van 26 oktober 2013 heeft [B] aan Riamo bericht, voor zover hier relevant: Thank you for your e-mail of 25 October 2013, in which you inform [Rotendo] (…) that Riamo received two indicative bids from Springwater Capital respectively MM Invest. (…) Although the Board is positively surprised by the indicative bids, the Board observes that the offers are no more than indicative and do not bind Springwater and MM Invest in any manner whatsoever. The Board further notes that the indicative offers have been made on the basis of information that was not provided or checked by the Board. The Board can derive from the assumptions Springwater and MM Invest mention in their letters that the indicative offers are not based on information the Board would probably corroborate as a true and fair picture of [Rotendo]. (…) Further, the letters mention that Springwater and MM Invest will not be in a position to make a binding offer until due diligence investigations have been conducted and it is clear from both letters that a binding offer should not be expected before the end of the year 2013, if not later. Furthermore, both Springwater and MM Invest indicate that their willingness to make bids, if any, will also depend on the willingness of third parties to offer loans. (…) Given these facts, the Board must conclude that there is no binding offer now (…) (…) Without an immediate cash injection of € 4.0 million [Rotendo] cannot wait any longer in accepting the 8010 Acquisitions B.V.'s [een door [X] gecontroleerde vennootschap wier naam later is gewijzigd in Novero Investments B.V.; hierna: Novero Investments, hof] binding offer in one of its options, if and as the Enterprise Chamber may allow and indicate. There is no time to await final bi[d]s, if any, resulting from the requested due diligence investigation and negotiations with Springwater or MM Invest. (…) For the sake of clarity, the damage [Rotendo] may suffer and for which a full indemnification will be needed, includes in any event the nominal amount of the loans to the subsidiaries, currently estimated in € 26,5 million, which is the price [Novero Investment] is offering [Rotendo] according to the Term Sheet number 1, as well as any possible damage as a result of a bankruptcy. If Riamo is willing and able to offer said guarantees, please let me know as soon as possible so that we can discuss the details. The guarantees will have to be provided no later than 30 October 2013. 2.27. Op 30 oktober 2013 heeft het bestuur van Novero GmbH het volgende aan Rotendo bericht: The financial situation of both novero GmbH and novero Dabendorf GmbH is such that the two companies will not be able to meet their payment obligations with their own actual and future cash-flows, neither in the very near future nor on the basis of a medium term perspective. They therefore need immediate further financial support from its shareholders. I have been informed that there is a tangible prospect that on very short notice further financing will be made available as a result of a decision of the upcoming Shareholder's Meeting of 31st October 2013. Should as a result of the Shareholders’ Meeting no further prospect of finance by the Shareholders exist, the filing of an application for opening insolvency proceedings would be unavoidable. 2.28. De beschikking van de Ondernemingskamer van 30 oktober 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:4769) luidt als volgt, voor zover hier van belang: Riamo ’s bestrijding van de door [Rotendo] gegeven gedocumenteerde toelichting op de ook thans nog bestaande omvangrijke financieringsbehoefte is niet toereikend. Arch/1080 is niet bereid om nog verdere bridge loans te verstrekken. Ook Riamo zelf kan of wil niet in (verdere) financiering voorzien. Alternatieven zijn – naar [B] ter terechtzitting heeft verklaard en aan welke verklaring de Ondernemingskamer geen reden heeft te twijfelen – niet voorhanden. Daarbij, zo heeft [B] ter terechtzitting toegelicht, speelt mede een rol, dat het aandeelhoudersconflict in de weg staat aan het aantrekken van externe financiering. Nu – naar tussen partijen niet in geschil is – de onderneming van [Rotendo], althans met name die van haar dochtermaatschappijen, wel (commercieel) perspectief bieden, bestaat de mogelijkheid deze op redelijke voorwaarden, die dat perspectief weerspiegelen, van de hand te doen. Aldus kan volgens [B] worden voorkomen, dat, bij gebreke van verdere financiering, met [Rotendo] ook haar dochtermaatschappen te gronde gaan. In dat licht kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd, dat het voornemen tot verkoop van de dochtermaatschappijen en het uitwerken en vervolgens uitvoeren van dat voornemen (op voorhand) als (kennelijk) onredelijk kan worden aangemerkt. (…) Bij de beoordeling van de voorgenomen verkoop van de dochtermaatschappijen moet vanzelfsprekend worden bedacht, dat de verkoop op zichzelf geen vermindering van de waarde van de aandelen in [Rotendo] ten gevolge heeft, mits de koopprijs de waarde van die dochtermaatschappijen reflecteert. In dat verband heeft Riamo bezwaren aangevoerd tegen het rapport Deloitte dat een rol speelt bij optie 1. Wat er ook zij van die bezwaren (…) om iedere twijfel weg te nemen, zal de Ondernemingskamer het verzoek van [Rotendo] tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts toewijzen voor zover het optie 2 betreft. Als gevolg daarvan kan optie 1 niet tegen de wil van Riamo worden gekozen, terwijl optie 2 voorziet in een waardering door een onafhankelijk deskundige waardoor aan voormelde voorwaarde ten aanzien van de koopprijs is voldaan. Dit betekent, dat de bezwaren van Riamo tegen het rapport Deloitte geen behandeling hoeven. (…) Uitgangspunten bij de beoordeling in beide zaken 3.1. In deze procedures vorderen Riamo c.s. (vordert Riamo ) onder meer de vernietiging van enkele besluiten van Rotendo. Rotendo heeft in eerste aanleg aanvankelijk verweer gevoerd. In de eindfase van de gedingen in eerste aanleg is Rotendo gefailleerd. De curator heeft de zaken vervolgens niet overgenomen, waarna de rechtbank de vorderingen van Riamo (c.s.) heeft afgewezen. In de door Riamo (c.s.) ingestelde hoger beroepen is tegen de curator verstek verleend. Dit brengt mee dat het hof bij de beoordeling van de grieven rekening dient te houden met het verhandelde in eerste aanleg (HR 13 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2780, NJ 1999/133). Voor zover Riamo (c.s.) hun vorderingen tot vernietiging baseren op artikel 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW geldt voorts het volgende. In zijn algemeenheid past het hof terughoudendheid bij de beoordeling of een orgaan van Rotendo bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen (vgl. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461). Bij de beoordeling van de vraag of de vorderingen het hof ongegrond voorkomen, dient te worden betrokken de vraag of – gelet op deze maatstaf en op het in eerste aanleg gevoerde verweer – voldoende is gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat de desbetreffende besluiten strijdig zijn met de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid. in zaak 200.217.635/01 3.2. Riamo c.s. vorderen kort gezegd veroordeling van de curator om te gehengen en te gedogen dat de nietigheid van (i) het schorsingsbesluit (zie 2.17), (ii) het ontslagbesluit (zie 2.20), en (iii) de ontslagbesluiten in de werkmaatschappijen (zie 2.18) wordt vastgesteld. Subsidiair vordert zij de vernietiging van deze besluiten. De rechtbank heeft de vorderingen van Riamo c.s. afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Riamo c.s. met hun grieven op. 3.3. De grieven 2 en 3 hebben betrekking op het schorsingsbesluit en strekken tot betoog dat dit besluit nietig is op grond van artikel 2:14 lid 1 BW (grief 2), althans vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 BW (grief 3). Voor zover Riamo formeel is opgeroepen op 26 mei 2013, vermeldt deze oproep niet alle onderwerpen. De agenda die [H] op 3 juni 2013 rondstuurde vermeldt weliswaar het voorstel tot schorsing van Riamo , maar dit onderwerp was aangedragen door Arch die, gelet op haar belang van 0,28%, geen statutair agenderingsrecht had. Ingevolge artikel 20 lid 4 van de statuten komt immers het agenderingsrecht slechts toe aan aandeelhouders met een belang van ten minste 1%. Dit brengt mee dat het voorstel slechts kon worden geagendeerd en het besluit tot schorsing uitsluitend kon worden genomen met instemming van alle vergadergerechtigden (artikel 2:224 lid 2 BW). Nu aan geen van deze vereisten is voldaan, is het schorsingsbesluit nietig (artikel 2:14 lid 1 BW), althans vernietigbaar op de voet van artikel 2:15 lid 1, aanhef en onder a, BW, aldus Riamo c.s. met de grieven 2 en 3. 3.3.1. In zijn e-mail van 3 juni 2013 schrijft [H] kort gezegd dat de aandelenbelangen van Arch en Riamo in Rotendo minder dan 1% bedragen en dat uitsluitend hijzelf als beheerder bevoegd is onderwerpen op de agenda te plaatsen. [H] schrijft verder dat hij bereid is op verzoek van Arch en Riamo onderwerpen te agenderen (zie onder 2.12). Aan het verzoek van Arch tot agendering van een voorstel tot schorsing van Riamo is [H] blijkens de e-mail van 3 juni 2013 tegemoet gekomen (zie onder 2.13). De grieven 2 en 3, die ervan uitgaan dat niet [H] maar Arch het onderwerp heeft geagendeerd, missen daarom in zoverre feitelijke grondslag. Grief 2 faalt, evenals grief 3, voor zover deze op grief 2 voortbouwt. 3.4. Met grief 3 betogen Riamo c.s. voorts dat het schorsingsbesluit op de voet van artikel 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist. Zij voeren daartoe aan dat het agendapunt niet was toegelicht, zodat Riamo niet in staat was zich voldoende voor te bereiden. Bovendien zijn de redenen die blijkens de notulen aan het besluit ten grondslag liggen onvoldoende zwaarwegend om de schorsing te rechtvaardigen. Volgens Riamo c.s. is Riamo enkel geschorst met als doel een verkoop van de aandelen en de vorderingen mogelijk te maken. In dat kader zijn de financiële problemen die er waren overdreven; als het plan van Riamo c.s. was gevolgd, bestond slechts behoefte aan € 2 miljoen. Bovendien heeft [appellant sub 2] wel degelijk steeds voldoende informatie verstrekt, was hij tijdens zijn ziekte, die toen pas negen dagen duurde, wel degelijk beschikbaar en had hij adequaat in vervanging voorzien. Ook is door [H] ten onrechte geen waarde gehecht aan de alternatieve financiering (de lening van € 14 miljoen die volgens Riamo c.s. door Arch geblokkeerd werd) en is de mogelijkheid van het trekken onder de working capital facility ten onrechte niet benut. Ten slotte waren er weliswaar spanningen, maar kan niet gezegd worden dat het bestuur helemaal niet functioneerde, aldus steeds Riamo c.s. 3.4.1. In het kader van de beoordeling of het besluit strijdig is met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist komt geen gewicht toe aan de omstandigheid dat het voorstel tot schorsing van Riamo op de agenda niet nader is toegelicht. Het agendapunt zelf was voldoende duidelijk. Daar komt nog bij dat de beweegreden voor het voorstel tot schorsing voor Riamo c.s. gelet op het bestaande aandeelhoudersconflict redelijkerwijs niet als een verrassing kan zijn gekomen. 3.4.2. Tijdens de vergadering van 12 juni 2013 is de beslissende stem uitgebracht door [H] bij wie op last van de Ondernemingskamer nagenoeg alle aandelen in beheer waren gegeven. Deze heeft tijdens de vergadering zijn overwegingen uitvoerig toegelicht, zo volgt uit de conceptnotulen (zie 2.17; vgl. conclusie van antwoord nr. 19). Uit deze toelichting valt verder af te leiden dat de omstandigheid dat Riamo ingevolge de JVSA bij staken van de stemmen in het bestuur een beslissende stem kon uitbrengen een impasse in het bestuur niet had kunnen voorkomen. Terwijl de vennootschap en haar dochtervennootschappen in acute liquiditeitsproblemen verkeerden (hetgeen blijkt uit de onder 2.7 aangehaalde notitie van [B] en de onder 2.10 en 2.14 aangehaalde berichten van Novero GmbH van 27 mei 2013 en 4 juni 2013), waren de verhoudingen volgens [H] zodanig verslechterd dat Riamo in de gegeven bestuurssamenstelling niet kon functioneren (zie onder meer onder 2.12). De jaarrekeningen 2011 en 2012 waren niet opgesteld, werknemers waren in het voorjaar 2013 met 30% op hun salaris gekort en belangrijke toeleveranciers en klanten maakten zich ernstige zorgen over de continuïteit van de onderneming. Onder die omstandigheden had [appellant sub 2] zich ziek gemeld, zonder dat aan de door [appellant sub 2] aangewezen managers een voldoende mandaat was gegeven om de problemen het hoofd te bieden (zie de e-mail van [B] , aangehaald onder 2.16). Gelet op de grote en acute problemen, de noodzaak om op de kortst mogelijke termijn een overbruggingskrediet aan te trekken en de impasse in het bestuur kan niet worden geoordeeld dat het schorsingsbesluit strijdt met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist. 3.4.3. Mede gelet op de terughoudendheid die past bij de toetsing van besluiten op grond van artikel 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW wordt het vorenstaande niet anders indien in aanmerking wordt genomen hetgeen Riamo c.s. daartegen hebben aangevoerd. Daarbij wordt aangetekend dat, zoals Rotendo in eerste aanleg terecht heeft gememoreerd (conclusie van antwoord, nr. 19-21), deze punten, meer of minder uitgebreid, ook in de enquêteprocedure aan de orde zijn geweest. De Ondernemingskamer heeft deze niet voldoende zwaarwegend geacht, terwijl het daartegen gerichte cassatieberoep is verworpen. Het hof is van oordeel dat [H] zich in het licht van de acute financiële problemen en de verstoorde verhoudingen binnen het bestuur redelijkerwijs op het standpunt mocht stellen dat schorsing van Riamo geboden was, ook als juist is dat [H] de problemen nog ernstiger heeft ingeschat dan ze feitelijk waren, zoals Riamo c.s. stellen; dat er ernstige problemen waren staat immers vast. 3.4.4. Voor zover met grief 3 wordt beoogd het schorsingsbesluit te doen vernietigen op de voet van artikel 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW, is zij derhalve eveneens vruchteloos voorgesteld. 3.5. Met grief 5 komen Riamo c.s. op tegen de verwerping door de rechtbank van de gevorderde vernietiging van het ontslagbesluit. Uit de JVSA volgt dat de aandeelhouders zich hebben gecommitteerd elkaar niet als bestuurder te ontslaan, terwijl de JVSA bij strijdigheid tussen statuten en JVSA prevaleert. Ook [H] was als beheerder van 99,44% van de aandelen hieraan gebonden, zodat het ontslagbesluit vernietigbaar is. Het besluit is bovendien vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat het ontslag van Riamo niet noodzakelijk was om het ermee beoogde doel – verkoop van de dochtervennootschappen – te bereiken. Riamo was immers reeds als bestuurder geschorst. Er bestonden bovendien nog andere opties, zoals een faillissement going concern. Riamo c.s. memoreren in dit verband dat ook de Ondernemingskamer in haar beschikking van 20 juni 2013 had volstaan met schorsing, terwijl het ontslag niet kan zijn ingegeven door gebeurtenissen na deze beschikking. Het voornemen was namelijk al op 19 juni 2013 op de agenda geplaatst, zo betogen Riamo c.s. 3.5.1. Op grond van artikel 15.10 van de statuten behoefde een besluit tot ontslag een meerderheid van 75% van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal aanwezig is. Tijdens de algemene vergadering van 5 juli 2013 werd aan deze quorumeis niet voldaan, zodat geen geldig ontslagbesluit kon worden genomen. Vervolgens is op 8 augustus 2013 een nieuwe vergadering gehouden waarin deze statutaire quorumeis ingevolge artikel 21.6 van de statuten niet gold. In deze vergadering is besloten tot het ontslag van Riamo als bestuurder van Rotendo. Daarmee is voldaan aan de statutaire vereisten voor het ontslag van bestuurders (vgl. conclusie van antwoord, nr. 32). 3.5.2. Ingevolge artikel 21.5 van de statuten dienen weliswaar overeenkomsten die zijn aangegaan tussen alle aandeelhouders ‘in overweging’ te worden genomen, maar hieruit kan niet volgen dat het ontslagbesluit op de voet van artikel 2:15 lid 1, aanhef en onder a, BW (derhalve wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen) vernietigbaar is. De omstandigheid dat (i) alle aandeelhouders en de vennootschap partij zijn bij de JVSA, (ii) daarin een quorumeis van 100% is opgenomen en (iii) daarin is bepaald dat de JVSA prevaleert boven de statuten brengt niet mee dat artikel 21.6 van de statuten zijn werking verliest. 3.5.3. Dat laat onverlet dat de relevante bepalingen in de JVSA mede in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van een vordering tot vernietiging van het ontslagbesluit op grond van artikel 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW (derhalve wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist). Dit wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat nagenoeg alle aandelen inmiddels ten titel van beheer waren overgegaan op [H] die bij de JVSA geen partij was. 3.5.4. Een factor die in het kader van de vordering op grond van artikel 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW niet meeweegt, is de omstandigheid dat Riamo door de Ondernemingskamer in haar beschikking van 20 juli 2013 niet was ontslagen maar ‘slechts’ geschorst. Het ging in die zaak om een onmiddellijke voorziening die naar haar aard als tijdelijk was bedoeld; bovendien was een verzoek tot ontslag niet aan de Ondernemingskamer voorgelegd. 3.5.5. In het schorsingsbesluit was bepaald dat de schorsing tot een einde zou komen zodra een derde directeur zou worden benoemd, of na drie maanden, een en ander tenzij Riamo voordien zou worden ontslagen. Dat was de stand van zaken ten tijde van de uitnodiging van 19 juli 2013. Die stand van zaken veranderde met de beschikking van 20 juli 2013 in zoverre dat de schorsing vooralsnog zou voortduren, ook na de benoeming van [B] tot derde bestuurder. Niettemin is op 8 augustus 2013 besloten Riamo als bestuurder te ontslaan. Hoewel van die vergadering geen notulen zijn overgelegd moet in het licht van de uitlatingen van [H] ter comparitie in eerste aanleg ervan worden uitgegaan dat aan het besluit van 8 augustus 2013 dezelfde redenen ten grondslag zijn gelegd als hetgeen in de notulen van de algemene vergadering van 5 juli 2013 is vermeld (zie onder 2.20). Blijkens die notulen liggen aan het ontslagbesluit mede ten grondslag de feiten en omstandigheden die de Ondernemingskamer had vermeld ter onderbouwing van de schorsing van Riamo bij wijze van onmiddellijke voorziening (zie onder 2.19). Het betreft, afgezien van de nijpende financiële situatie en de verstoorde verhoudingen, de naar het oordeel van de Ondernemingskamer gebrekkige informatieverschaffing door Riamo als CEO aan medebestuurder DPH en aan commissaris [B] . Blijkens de notulen van de vergadering van 5 juli 2013 was Riamo ook volgens de aanwezige aandeelhouders tekortgeschoten in haar informatieplicht. Blijkens de notulen werd daarbij onder meer gedoeld op overeenkomsten tussen Riamo en Novero GmbH die kennelijk kort voordien aan het licht waren gekomen. Dit samenstel van omstandigheden heeft de aandeelhouders, onder wie in het bijzonder de door de Ondernemingskamer benoemde [H] , gevoerd tot het besluit om Riamo als bestuurder te ontslaan. 3.5.6. Rotendo heeft ter comparitie in eerste aanleg aangevoerd dat het ontslag van Riamo noodzakelijk was in het belang van de continuïteit van de onderneming. Rotendo heeft voorts gememoreerd dat het verzoek van Riamo om haar ontslag ongedaan te maken door de Ondernemingskamer is afgewezen (OK 30 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4769). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer was (onder meer) het ontslagbesluit niet (kennelijk) onredelijk. Dit oordeel is in cassatie vruchteloos bestreden. Voor zover Rotendo aldus een beroep op het gezag van gewijsde van deze beslissing doet, slaagt zij daarin niet, onder meer niet omdat de beslissing geen betrekking had op de vraag of het besluit op de voet van artikel 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW vernietigbaar is; de Ondernemingskamer is in de eerste fase van de enquêteprocedure ook niet bevoegd om een besluit te vernietigen. Dat laat onverlet dat het oordeel van de Ondernemingskamer meeweegt in de afweging in het kader van de onderhavige vordering tot vernietiging van het besluit. 3.5.7. Het hof onderkent dat na de schorsing van Riamo door de Ondernemingskamer de dreiging van een impasse in het bestuur op korte termijn minder aanwezig was. Voorts wordt meegewogen dat de beide oorspronkelijke aandeelhouders met de JVSA hebben beoogd dat bestuurders slechts met instemming van alle aandeelhouders zouden worden ontslagen. Per saldo kunnen deze omstandigheid en hetgeen overigens door Riamo c.s. is aangevoerd evenwel niet de doorslag geven. Daarbij worden in aanmerking genomen (i) de beweegredenen die de aandeelhouders aan het ontslag ten grondslag hebben gelegd, (ii) de omstandigheid dat het ontslagbesluit werd gesteund door zowel [H] als [B] die in dezen geen relevant eigen belang hadden en die niet waren belast door de conflictueuze voorgeschiedenis tussen Riamo en Arch, (iii) hetgeen onder 3.5.6 is overwogen en (iv) de terughoudendheid die bij de toetsing van besluiten aan artikel 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW moet worden betracht. Dit brengt mee dat grief 5 niet kan slagen. Grief 4 mist bij die stand van zaken belang. 3.6. Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 11 november 2015 dat de ontslagbesluiten in de werkmaatschappijen niet moeten worden aangemerkt als bestuurs- of aandeelhoudersbesluiten op het niveau van Rotendo, maar als aandeelhoudersbesluiten op het niveau van de dochtermaatschappijen. Betoogd wordt dat het hier wel degelijk om bestuurs- of aandeelhoudersbesluiten van Rotendo gaat en dat deze besluiten als Board Reserved Matter de goedkeuring van de algemene vergadering behoeven. Riamo c.s. vorderen dat de besluiten worden vernietigd wegens strijd met de statuten en de JVSA. 3.6.1. Deze grief kan niet slagen omdat het oordeel van de rechtbank juist is. De besluiten betreffen aandeelhoudersbesluiten op het niveau van de (buitenlandse) dochtermaatschappijen. Dat Rotendo in die besluiten optreedt in hoedanigheid van aandeelhouder van de dochtermaatschappijen doet daaraan niet af. 3.7. Grief 7 mist zelfstandige betekenis en faalt eveneens. 3.8. De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. 3.9. De grieven falen. Met het eindarrest in zaak 200.217.638/01 zullen de vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd. Riamo c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in appel. in zaak 200.217.638/01 3.10. Deze zaak heeft betrekking op de besluiten die zijn genomen met het oog op de verkoop van de activa door Rotendo. Riamo vordert dat (de curator van) Rotendo wordt veroordeeld primair om de nietigheid van het verkoopbesluit en het goedkeuringsbesluit van 31 oktober 2013 te gehengen en gedogen, en dat voor recht wordt verklaard dat deze besluiten nietig zijn, en subsidiair dat deze besluiten worden vernietigd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Daartegen richt zich het hoger beroep. 3.11. Met grieven 3 en 4 betoogt Riamo onder meer het volgende. Het verkoopbesluit was onderworpen aan de goedkeuring door de algemene vergadering die daarover ingevolge artikel 15.10 van de statuten slechts kon besluiten in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was. In haar beschikking van 30 oktober 2013 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening bepaald dat de statutaire quorumeis niet zou gelden in geval van een besluit van de algemene vergadering van Rotendo tot goedkeuring van de verkoop van de activa zoals verwoord in Term Sheet Option 2. Volgens Riamo heeft het goedkeuringsbesluit evenwel een verdergaande strekking dan Term Sheet Option 2. Het goedkeuringsbesluit zag namelijk mede op verkoop van de activa ‘in accordance with any further conditions the Board may agree upon with [Novero Investments] within the frame work of Term Sheet Option 2.’ In zoverre was het verkoopbesluit ingevolge artikel 15.10 van de statuten onverminderd onderworpen aan de goedkeuring door de algemene vergadering in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was. Nu in de algemene vergadering aan dit quorumvereiste niet is voldaan, zijn het goedkeuringsbesluit en het verkoopbesluit nietig, althans vernietigbaar, aldus Riamo . Rotendo stelt zich op het standpunt dat het goedkeuringsbesluit en het verkoopbesluit niet verder gingen dan was toegestaan in de beschikking van de Ondernemingskamer. Volgens Rotendo heeft Riamo haar stellingen in eerste aanleg bovendien onvoldoende onderbouwd (zie o.a. conclusie van antwoord, nr. 28-32 en dupliek nr. 8). 3.11.1. Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat het verkoopbesluit ingevolge artikel 15.10 van de statuten was onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering en dat die bepaling een quorumeis bevatte waaraan in dit geval bij afwezigheid van Riamo niet was voldaan. Aan de orde is de vraag of het goedkeuringsbesluit is gebleven binnen het bereik van de ontheffing die de Ondernemingskamer van die quorumeis heeft verleend. De Ondernemingskamer heeft bij wijze van onmiddellijke voorziening bepaald dat een besluit tot verkoop van de activa op de wijze als verwoord in optie 2 van het Statement of the Board van 16 oktober 2013 en de in de Term Sheet opgenomen voorwaarden kon worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd kapitaal. Het goedkeuringsbesluit heeft betrekking op de verkoop van de activa ‘in accordance with the Term Sheet Option 2 and any further conditions the Board may agree upon with [Novero Investments] within the frame work of Term Sheet Option 2.’ 3.11.2. Naar het oordeel van het hof is met dat goedkeuringsbesluit niet getreden buiten het bereik van de voorziening van de Ondernemingskamer. Daartoe is redengevend dat een Term Sheet naar zijn aard een overzicht van de afspraken op hoofdlijnen weergeeft, welke afspraken nader plegen te worden uitgewerkt, terwijl het goedkeuringsbesluit betrekking heeft op diezelfde Term Sheet en nadere afspraken within the frame work of Term Sheet Option 2. Uitwerkingskwesties dienden zich op grond van het goedkeuringsbesluit derhalve niet buiten het kader van Term Sheet Option 2 te begeven. Ook de gestelde omstandigheid dat het bestuur geen onderzoek heeft gedaan naar de realiteit van de vorderingen van de aan Rotendo overgedragen vorderingen van Arch c.s., waarmee Rotendo vervolgens de verplichting tot betaling van de koopprijs heeft verrekend, kan niet meebrengen dat de besluiten nietig zijn. Die omstandigheid kan immers niet meebrengen dat de afspraken als zodanig zich begaven buiten het frame work of Term Sheet Option 2. De grieven 3 en 4 falen in zoverre. 3.12. Riamo betoogt met haar grieven 3 en 4 voorts dat het verkoopbesluit (ver)nietig(baar) is omdat het daarin besloten liggende besluit tot vervreemding van de activa als gevolg van de in 2.30 aangehaalde bepaling uit de Assignment Agreement een overschrijding van de grenzen van het goedkeuringsbesluit oplevert. Riamo voert aan dat de vorderingen waarmee Novero Investments (na cessie van deze vorderingen aan haar) haar verplichting tot betaling van de koopprijs heeft verrekend in de koopovereenkomst te hoog zijn vastgesteld, zodat daarmee wordt afgeweken van Term Sheet Option 2. Dat betoog treft doel voor zover de in verrekening gebrachte vorderingen aanzienlijk minder bedroegen dan het bedrag van € 26,5 miljoen waarop zij in de Assigment Agreement zijn vastgesteld. Voor de beoordeling of dat het geval is, wordt verwezen naar hetgeen hierna, in 3.14.2 en 3.14.3 wordt overwogen. 3.13. Met grief 4 betoogt Riamo voorts dat het verkoopbesluit en het goedkeuringsbesluit vernietigbaar zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Aan haar betoog legt zij onder meer ten grondslag dat er voldoende alternatieven bestonden: de activa hadden ook tegen betaling in contanten kunnen worden verkocht, door middel van uitgifte van aandelen of conversie van schulden in aandelen of via een faillissement. 3.13.1. Deze stelling wordt verworpen. Zonder toereikende toelichting valt zij niet te verenigen met het feit dat Riamo zelf op 17 oktober 2013 het faillissement van Rotendo heeft aangevraagd (zie onder 2.25, alsmede CvD, nr. 23). Ook uit de overwegingen die de Ondernemingskamer aan haar beschikking van 30 oktober 2013 ten grondslag heeft gelegd en waarmee het hof zich verenigt blijkt dat realistische alternatieven ontbraken (zie onder 2.28; conclusie van antwoord, nr. 10, 23-26, 37-39, 41-42; dupliek 13, 20 en 22). Daar komt nog bij dat de stellingen van Riamo voldoende onderbouwing missen tegen de achtergrond van de brief van [H] van 24 september 2013 (zie onder 2.21), de brieven van [B] van 12, 16 en 26 oktober 2013 (zie onder 2.22, 2.24 en 2.26) en de brief van het bestuur van Novero GmbH van 30 oktober 2013 (zie onder 2.27). Hieruit blijkt genoegzaam dat Rotendo in acute liquiditeitsproblemen verkeerde, financiering door externe partijen als gevolg van het aandeelhoudersconflict niet mogelijk was, dat geen van de aandeelhouders in staat en bereid was nadere financiering te bieden, terwijl er geen biedingen van derde partijen waren die zodanig concreet waren dat daarmee op de zeer korte termijn een uitweg kon worden gevonden. Voorts moet ervan worden uitgegaan – als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet (voldoende gemotiveerd) betwist – dat Novero Investments niet bereid was de koopovereenkomst aan te gaan op basis van een betaling in geld. Tegen die achtergrond heeft Riamo onvoldoende onderbouwd dat [B] en [H] zich niet redelijkerwijs op het standpunt mochten stellen dat een faillissement van Rotendo en haar werkmaatschappijen het enige realistische alternatief voor de besluiten was en dat zij, gelet op de risico’s van een faillissement voor de continuïteit van de onderneming en de mogelijk grote gevolgen voor onder meer de werknemers van de werkmaatschappijen, het alternatief van een faillissement redelijkerwijs niet hebben mogen verwerpen ten gunste van een verkoop van de activa aan Novero Investments op basis van verrekening in combinatie met een bescheiden kapitaalinjectie aan Rotendo (vgl. conclusie van antwoord nr. 10, 11, 23-26). Het besluit is dan ook niet op deze grond vernietigbaar. 3.14. Riamo betoogt voorts dat het verkoop- en het goedkeuringsbesluit vernietigbaar zijn op de grond dat de transactie heeft geleid tot een ongelijke behandeling van de beide aandeelhouders/schuldeisers. Daartoe voert zij in de eerste plaats aan dat Rotendo na de transactie achterbleef met schulden en zij geen activa meer had; een faillissement was daarom onafwendbaar. Resultaat was dat Riamo haar vorderingen op Rotendo niet meer heeft kunnen innen, terwijl de aan Novero Investments overgedragen vorderingen geheel zijn voldaan door middel van verrekening met de koopprijs voor de activa. Ten tweede betwist Riamo (de hoogte van) de in verrekening gebrachte vorderingen. In dat kader voert zij aan dat de hoogte van deze vorderingen niet is vastgesteld. Naar Riamo betoogt, hebben 1080 en Arch geen leningen verstrekt tot een totaalbedrag van € 24.620.350 zoals weergegeven in de koopovereenkomst. Zij wijst erop dat Rotendo blijkens de jaarrekening 2013 per einde 2013 € 14.747.479 aan ‘payables to related parties’ verschuldigd was. De koopovereenkomst voorziet niet in een controlemechanisme aan de hand waarvan de hoogte van deze vorderingen is of kon worden vastgesteld. Integendeel, uit de onder 2.30 aangehaalde bepaling uit de Assignment Agreement volgt dat de hoogte van de vorderingen van DPH, 1080 en Arch afhankelijk is gemaakt van de door hen benodigde verrekening. Naar Riamo betoogt zou er een aanzienlijke nabetaling van Novero Investments aan Rotendo hebben moeten volgen. Dit alles klemt volgens Riamo te meer nu de onderneming in 2015 is verkocht voor € 65 miljoen. Deze prijs is volgens Riamo tot stand gekomen op basis van de jaarrekening over 2014, waarop ook het onder 2.31 vermelde deskundigenrapport van 19 juni 2015 is gebaseerd. 3.14.1. Bij de beoordeling van deze stellingen komt gewicht toe aan de omstandigheid dat Riamo door zowel [H] als [B] van de voorgenomen transactie op de hoogte was gesteld en dat zij ook tijdens de algemene vergadering van 31 oktober 2013 de gelegenheid heeft gehad om haar mening te geven en om de waardering van de vorderingen aan de orde te stellen. Dat haar bestuurder, [appellant sub 2] , ervoor heeft gekozen om in de laatste fase afzijdig te blijven (althans – voor zover hij ziek was – niet te voorzien in behoorlijke vervanging) komt in zoverre voor zijn en daarmee Riamo ’s risico (vgl. dupliek nr. 3 en 13). Daarbij komt nog dat de curator kennelijk geen aanleiding heeft gezien de transactie op grond van de actio Pauliana te vernietigen (zie onder 2.38), bij welke beslissing meegewogen moet zijn of er aanwijzingen voor crediteurenbenadeling waren. Deze omstandigheden bieden weliswaar geen steun voor het betoog van Riamo , maar staan anderzijds aan vernietigbaarheid van het verkoop- en goedkeuringsbesluit niet op voorhand in de weg. Naar het oordeel van het hof zijn deze besluiten vernietigbaar, indien het saldo van de in verrekening gebrachte vorderingen zo gering was, dat het bestuur van Rotendo, respectievelijk haar algemene vergadering, na afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten tot het aangaan van de koopovereenkomst inclusief de gewraakte bepaling uit de Assignment Agreement. Daarvan is naar het oordeel van het hof sprake indien de in verrekening gebrachte vorderingen aanzienlijk minder bedroegen dan € 26,5 miljoen. In dat geval heeft Novero Investments immers aanzienlijk minder dan de werkelijke waarde voor de activa betaald en voorts al haar vorderingen in het zicht van faillissement voldaan gekregen, terwijl Riamo haar vorderingen op Rotendo als concurrente vordering in het faillissement moest indienen. 3.14.2. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt uit de in paragraaf 4.10 van de memorie van grieven vermelde cijfers niet af te leiden dat de in verrekening gebrachte vorderingen aanzienlijk minder bedroegen dan € 26,5 miljoen. Deze vorderingen staan vermeld onder considerans E van de koopovereenkomst (zie onder 2.30). Het betreft, naast vorderingen van 1080 en Arch op grond van overeenkomsten van geldlening, een vordering van DPH wegens management fees. De hoogte van die laatste vordering wordt in de koopovereenkomst niet vermeld, maar is volgens Riamo in de jaarrekening 2013 van Rotendo per ultimo december 2013 voor een bedrag van € 1.898.750 opgenomen. Riamo heeft niet (in de vereiste concrete zin) betoogd dat die vordering van DPH in werkelijkheid (veel) lager was. De koopovereenkomst vermeldt in considerans E wel de verschillende geldleningen van 1080 en Arch met de bijbehorende hoofdsommen. De stelling van Riamo dat met betrekking tot Working Capital Facility geen rekening is gehouden met de wijziging ervan op 21 juni 2013 en in oktober 2013 is onvoldoende onderbouwd, nu het tegendeel blijkt uit considerans E onder (ii). Indien wordt uitgegaan van de uit de jaarrekening 2012 blijkende langetermijnschuld aan Arch ultimo 2012 van € 18.136.221 en daarbij wordt opgeteld de in overweging E van de koopovereenkomst vermelde bridge loans die 1080 in de loop van 2013 heeft verstrekt en het genoemde bedrag aan management fees, dan blijkt niet van duidelijke fouten in de vaststelling van de hoogte van de aan Novero Investments overgedragen vorderingen. Daar komt nog bij dat Riamo verschuldigde rente, die ingevolge considerans E mede moet worden begrepen onder de in verrekening gebrachte ‘Seller’s Payables’ buiten beschouwing heeft gelaten. Riamo heeft in zoverre haar stellingen onvoldoende onderbouwd. 3.14.3. Het vorenstaande sluit evenwel niet uit dat de in verrekening gebrachte vorderingen in werkelijkheid niet bestonden of anderszins voldoende realiteitsgehalte ontbeerden. De Ondernemingskamer: (…) bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van dit geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van [Rotendo], dat een mogelijk te nemen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Rotendo] tot (goedkeuring van de) verkoop van de activa op de wijze als verwoord in Optie 2 van het Statement of the Board van 16 oktober 2013 en de in de Term Sheet opgenomen voorwaarden kan worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd deel van het kapitaal (…) Op 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389 heeft de Hoge Raad het tegen deze beschikking ingestelde cassatieberoep verworpen. 2.29. Bij besluit van 31 oktober 2013 heeft de algemene vergadering van Rotendo goedkeuring verleend aan het voorgenomen besluit van het bestuur van Rotendo om alle aandelen in de werkmaatschappijen alsmede haar vorderingen op de werkmaatschappijen te verkopen ‘in accordance with Term Sheet Option 2 and any further conditions the Board may agree upon with [Novero Investments] within the frame work of Term Sheet Option 2’ (het goedkeuringsbesluit). 2.30. Op dezelfde datum heeft het bestuur van Rotendo besloten tot verkoop van alle aandelen in de werkmaatschappijen alsmede van haar vorderingen op de werkmaatschappijen (hierna gezamenlijk: de activa) aan Novero Investments (het verkoopbesluit). Op dezelfde datum heeft Rotendo een koopovereenkomst gesloten met Novero Investments (de koopovereenkomst). De koopprijs is voorwaardelijk bepaald op € 6,00 voor de aandelen en € 26,5 miljoen voor de vorderingen; laatstgenoemd bedrag is gebaseerd op een waardering door Deloitte. Verder is in de koopovereenkomst bepaald dat betaling van de koopprijs zal geschieden door middel van verrekening met de vorderingen van DPH, Arch en 1080 op Rotendo, die deze vorderingen hadden overgedragen aan Novero Investments om die verrekening mogelijk te maken. De definitieve koopprijs zou worden vastgesteld conform de waardering door een door de Ondernemingskamer te benoemen onafhankelijke deskundige. Bij een waardering hoger dan € 26,5 miljoen zou Novero Investments dienen bij te betalen; bij een waardering lager dan € 26,5 miljoen zou de voorlopig toegepaste verrekening navenant worden bijgesteld. In de koopovereenkomst is onder considerans E over de vorderingen waarmee de verplichting tot betaling van de koopprijs zou worden verrekend het volgende bepaald: (E) On July 2, 2009 [Rotendo] and [DPH] entered into a management and service agreement pursuant to which [DPH] would act as the managing director of [Rotendo] for a fixed annual management fee (the Management Agreement). In addition [Rotendo] has received certain loans from Purchaser's [Novero Investments’] affiliates pursuant to the following agreements: (i) a shareholder loan agreement entered into between [Rotendo] (…) and [Arch] for the principal amount of EUR 1.923.750 dated July 2, 2009, (ii) a shareholder loan agreement entered into between [Arch] and [Rotendo] for the principal amount of EUR 13,800,000 dated July 2, 2009 as amended on June 21, 2013 and as further amended in October 2013, (iii) an agreement for a non-subordinated EUR 3,200,000 secured bridge financing of [Rotendo] entered into between [1080] and [Rotendo] dated June 5, 2013, (iv) an agreement for a non-subordinated EUR 1,800,000 secured bridge financing of [Rotendo] entered into between [1080] and [Rotendo] dated June 21, 2013, (v) a term sheet for a senior secured bridge financing of [Rotendo] entered into between [1080] and [Rotendo] for the principal amount of EUR 1,000,000 dated July 30, 2013, (vi) a term sheet for a senior secured bridge financing of [Rotendo] entered into between [1080] and [Rotendo] for the principal amount of EUR 1,000,000 dated September 18, 2013, (vii) a term sheet for a senior secured bridge financing agreement of [Rotendo] entered into between [1080] and [Rotendo] for the principal amount of EUR 1,000,000 dated September 19, 2013, (viii) a term sheet for a senior secured bridge financing agreement of [Rotendo] entered into between [1080] and [Rotendo] for the principal amount of USD 500,000 dated October 7, 2013, (ix) a term sheet for a senior secured bridge financing agreement of [Rotendo] entered into between [1080] and [Rotendo] for the principal amount of Euro 450,000 dated October 21, 2013, (these agreements as amended from time to time, the Loan Agreements) (the Loan Agreements and Management Agreement are collectively referred to as the DPH Group Agreements and any and all amounts payable (principal amounts and accrued interest) by [Rotendo] from time to time under the DPH Group Agreements, as the Seller's Payables). Voorts bepaalt de koopovereenkomst onder meer: 2SALE, PURCHASE AND PURCHASE PRICE (…) 2.3 The total provisional purchase price for the Shares (and thereby for the avoidance of doubt, including the shares in the Subsidiary) and the Receivables, payable by Purchaser at Closing (the Provisional Purchase Price) is calculated as follows: (A) EUR 1 for all of the issued shares in each of the Companies, and therefore a total of EUR 6 for the Shares; plus (B) the aggregate euro for euro amount of the Receivables outstanding at Closing, currently estimated at EUR 26,500,000. 2.4 The Provisional Purchase Price will be paid at Closing by way of provisional set-off against an amount out of the Sellers Payables equal to the Provisional Purchase Price, subject to the condition that the Enterprise Chamber of the Amsterdam Court of Appeal (the Enterprise Chamber) appoints an expert valuator, who shall value the enterprise of the Group Companies in accordance with parameters to be set by the Enterprise Chamber. Het hof: in zaak 200.217.635/01 4.1. houdt iedere beslissing aan; in zaak 200.217.638/01 4.2. verwijst de zaak naar de rol van 26 februari 2019 voor het nemen van de onder 3.14.3 bedoelde akte; 4.3. houdt iedere verdere beslissing aan. 4.4. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, J.M. de Jongh en A.P. Schoonbrood-Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018. The valuation by that expert valuator will cause definitive offsetting of Purchaser's claims against [Rotendo] against the final purchase price determined by the expert valuator in accordance with the parameters set by the Enterprise Chamber (the Final Purchase Price) and, if the Final Purchase Price should exceed the Provisional Purchase Price, additional payment by the Purchaser to [Rotendo] of the difference, and if the Final Purchase Price is below the Provisional Purchase Price proportionate retroactive reduction of the amounts of the Purchaser's claims having been set off. 2.5 Except as expressly provided otherwise in this Agreement, the Provisional Purchase Price will not be subject to adjustment. 3CLOSING (…) 3.3 Immediately after the satisfaction on the Closing Date of the Conditions, the Parties indicated below will take the actions set out below (in random order): (…) (B) The Seller and the Purchaser will enter into, and the Purchaser will procure the entering into by [1080], [DPH] and [Arch] (each individually), of signed amendment agreements to the DPH Group Agreements, providing inter alia – for the transfer and assignment (contractsovername) of all rights and obligations of [1080], [DPH] and [Arch] under the DPH Group Agreements, to the Purchaser, and the possibility to set off claims under these agreements against the Provisional Purchase Price, in the agreed form as included in Schedule 4 (the Assignment Agreement); In deze Assignment Agreement is onder meer het volgende bepaald: Parties agree that to the extent the aggregate amount of claims of [Novero Investments] under the DPH Group Agreements being due and payable at Closing is less than required to set off in full the Provisional Purchase Price payable at Closing, additional claims under the DPH Agreements will be due and payable so that the aggregate amount of Seller's Payables being due and payable under the DPH Group Agreements at Closing will be equal to the Provisional Purchase Price. 2.31. Uiteindelijk, bij rapport van 19 juni 2015, heeft de door de Ondernemingskamer benoemde deskundige de activa gewaardeerd op € 25 miljoen per 31 oktober 2013. 2.32. Bij e-mail van 1 november 2013 heeft [B] aan (onder meer) [appellant sub 2] , [X] en [H] bericht, voor zover hier relevant: please find enclosed an excerpt of the minutes of the shareholders’ meeting of [Rotendo] of 31 of October 2013. In this meeting the shareholders’ meeting unanimously resolved to approve the Board’s proposal to sell [Rotendo]'s assets in accordance with Term Sheet Option 2 and any further conditions the Board may agree upon with the buyer [Novero Investments] within the frame work of Term Sheet Option 2. This resolution was followed by a board resolution to sell the assets on said terms and as agreed in a final share purchase agreement with [Novero Investments]. These resolutions were adopted following the ruling of 30 October 2013 of the Enterprise Chamber authorizing the shareholders’ meeting to approve of the sale of the assets of [Rotendo] in the way described in Option 2 of the Statement of the Board of 16 October 2013 and the conditions mentioned in the corresponding Term Sheet 2, regardless the part of the capital that is represented at the meeting. The Board would like to inform you that yesterday night an agreement to this end was entered into with [Novero Investments]. 2.33. [X] is op [overlijdensdatum] 2014 overleden. 2.34. Bij arrest van 7 oktober 2014 heeft het hof van beroep te Boekarest geoordeeld dat [X] zich schuldig heeft gemaakt aan de misdrijven van manipulatie van de kapitaalmarkt middels transacties of opdrachten voor transacties, het onthullen van vertrouwelijke informatie, het witwassen van geld en het initiëren en oprichten van een georganiseerde criminele groepering. Als gevolg van zijn overlijden in de loop van de behandeling van het hoger beroep in de strafzaak is zijn strafvervolging beëindigd. 2.35. Bij beschikking van 17 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer het bij beschikking van 14 maart 2013 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Rotendo alsmede de in deze zaak getroffen onmiddellijke voorzieningen met ingang van 15 augustus 2015 beëindigd. 2.36. Op 28 juli 2015 is Rotendo (op eigen verzoek) in staat van faillissement verklaard. 2.37. In een persbericht van 18 december 2015 is vermeld dat Laird Plc (hierna: Laird) de aandelen in Novero GmbH van Donares Limited heeft gekocht voor € 65 miljoen (waarvan € 45,5 miljoen in cash). 2.38. Op 25 november 2016 heeft de curator het vijfde faillissementsverslag in het faillissement gepubliceerd. Daarin verklaart hij onder meer dat na het verrichten van onderzoek naar (de achtergronden van) de verkoop van de activa en na het inwinnen van advies bij een in Duits ondernemingsrecht gespecialiseerd advocaat geen grond is gebleken om de vernietiging van de ter zake de verkoop verrichte rechtshandelingen in te roepen op grond van paulianeus handelen.