ECLI:NL:GHAMS:2018:408

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.214.947/01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/251628/HA ZA 16-760 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 februari 2018 inzake 1 [X] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , kantoorhoudende te [plaats] , 2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , appellanten, advocaat: mr. W.K. van den Berg te Amsterdam, tegen 1 [Y] HOLDING B.V., 2. [Z] HOLDING B.V., beide gevestigd te [vestigingsplaats 2] , geïntimeerden, advocaat: mr. S.A. van der Velden te Utrecht. Partijen worden hierna (in enkelvoud) [appellant sub 2] en [Y] genoemd. [appellant sub 2] is bij dagvaarding van 20 april 2017 in hoger beroep gekomen van de rolbeslissingen van de rechtbank Noord-Holland van 15 februari 2017 en 8 maart 2017, gegeven in de zaak met bovenstaand zaak-/rolnummer tussen [appellant sub 2] als gedaagden en [Y] als eiseressen. Bij vonnis van 12 april 2017 heeft de rechtbank bepaald dat van deze rolbeslissingen tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 december 2017 doen bepleiten, [appellant sub 2] door mr. Van den Berg voornoemd en [Y] door mr. Van der Velden voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant sub 2] heeft geconcludeerd dat het hof - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de beide rolbeslissingen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal beslissen dat de zaak wordt terugverwezen naar de rechtbank om [appellant sub 2] alsnog in de gelegenheid te stellen om een conclusie van antwoord te nemen, met beslissing over de proceskosten, met rente. [Y] heeft geconcludeerd tot afwijzing, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten. [Y] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. 2.1 De zaak stond op de rol van de rechtbank van 8 februari 2017 voor het nemen van een conclusie van antwoord. [appellant sub 2] heeft uitstel verzocht, maar dit uitstel is geweigerd (na bezwaar van de zijde van [Y] ). Vervolgens heeft [appellant sub 2] op 8 februari 2017 geen conclusie van antwoord genomen, maar een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring ex artikel 210 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). [Y] heeft daarop betoogd dat aan [appellant sub 2] akte niet-dienen moest worden verleend ter zake van de conclusie van antwoord. Nadat eerder uitstel was geweigerd voor het nemen van de conclusie van antwoord zou [appellant sub 2] proberen alsnog uitstel te bewerkstelligen door een incident op te werpen. Volgens [Y] heeft [appellant sub 2] misbruik van procesrecht gemaakt. 2.2 Bij rolbeslissing van 15 februari 2017 heeft de rechtbank aan [appellant sub 2] akte niet-dienen verleend voor het nemen van een conclusie van antwoord. Zij heeft daartoe overwogen dat [appellant sub 2] , hoewel negatief was beslist op haar verzoek om uitstel voor het nemen van een conclusie van antwoord, op de daartoe aangewezen roldatum geen conclusie van antwoord had genomen maar in plaats daarvan een incident had opgeworpen, strekkende tot oproeping van [Y] en [Y] in persoon in vrijwaring. Onder verwijzing naar artikel 133 Rv in samenhang met artikel 1.7 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken, heeft de rechtbank geoordeeld dat aan [appellant sub 2] akte niet-dienen moet worden verleend. 2.3 [appellant sub 2] heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen deze beslissing en de rechtbank verzocht deze te herzien. [appellant sub 2] heeft gesteld dat de rechtbank een juridische misslag heeft begaan door akte niet-dienen te verlenen aangezien [appellant sub 2] een incident tot vrijwaring had opgeworpen, welk incident vóór alle weren moet worden gedaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit betoog faalt. Dat in een geval als het onderhavige het incident tot vrijwaring mag worden opgeworpen in plaats van de conclusie van antwoord volgt niet zonder meer uit de tekst van artikel 210 lid 3 juncto lid 5 Rv. De jurisprudentie en de literatuur met betrekking tot de artikelen 209 en 210 Rv zijn ook niet eenduidig waar het betreft de vraag of het incident tot vrijwaring mag worden opgeworpen in plaats van de conclusie van antwoord in een geval waarin de partij wist dat geen uitstel zou worden verleend voor antwoord. De rolbeslissing berust niet op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Ten slotte weegt het belang van [appellant sub 2] bij het herstel van haar “fout” in deze omstandigheden niet zwaarder dan het belang van [Y] bij handhaving van de procesorde en de voortgang van de zaak, aldus nog steeds de rechtbank. De rechtbank heeft het verzoek tot herziening van de rolbeslissing afgewezen. 2.4 [appellant sub 2] heeft vijf grieven opgeworpen. 2.5 Het hof overweegt als volgt. Artikel 210 lid 1 Rv bepaalt het volgende: Indien de gedaagde meent gronden te hebben om iemand in vrijwaring op te roepen en hij die oproeping niet heeft gedaan vóór de dag waarop de hoofdzaak moet dienen, neemt hij zijn daartoe strekkende, met redenen omklede conclusie vóór alle weren op de voor het nemen van de conclusie van antwoord bepaalde roldatum. De aanduiding “voor alle weren” in de wet moet aldus worden uitgelegd dat de bevoegdheid bestaat om de desbetreffende incidentele vordering in te stellen alvorens ten principale te antwoorden als bedoeld in artikel 128 lid 3 Rv. Indien gedaagde in de hoofdzaak voor antwoord staat kan hij dus een dergelijke incidentele vordering instellen in plaats van in de hoofdzaak te concluderen voor antwoord. Het hof begrijpt het verweer van [Y] aldus dat zij erkent dat deze bevoegdheid bestaat maar dat [appellant sub 2] , in de bijzondere omstandigheden van deze zaak, hiervan geen gebruik meer mocht maken. Een eerder uitstelverzoek voor het nemen van de conclusie van antwoord was immers al afgewezen door de rechtbank. Daarnaast wijst [Y] op een aantal uitlatingen van de kant van [appellant sub 2] waaruit zou blijken dat de conclusie van antwoord enkel en alleen niet op de betreffende roldatum is genomen omdat deze nog niet gereed was. Volgens [Y] kan er dan ook geen twijfel bestaan over de reden voor het opwerpen van de (kansloze) incidentele vordering: het verkrijgen van uitstel voor het indienen van de conclusie van antwoord. Het hof ziet onvoldoende aanknopingspunten voor dit door [Y] gestelde misbruik van procesrecht en oordeelt anders. [appellant sub 2] had, ook na de afwijzing van het uitstelverzoek, nog steeds het recht om deze incidentele vordering in te stellen. Dat de incidentele vordering bij voorbaat kansloos was, is naar oordeel van het hof niet evident. In het kader van de beantwoording van de vraag of akte niet-dienen moest worden verleend, kon en mocht de rechtbank ook niet vooruitlopen op de toewijsbaarheid van deze incidentele vordering. 2.6 Het vorenstaande leidt ertoe dat de eerste grief slaagt en de overige grieven buiten bespreking kunnen blijven. De rolbeslissingen van 15 februari 2017 en 8 maart 2017 zullen worden vernietigd en de zaak zal worden terug gewezen naar de rechtbank voor verdere behandeling. [Y] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof: vernietigt de rolbeslissingen van 15 februari 2017 en 8 maart 2017 en wijst de zaak terug naar de rechtbank Noord-Holland; veroordeelt [Y] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de kant van [appellant sub 2] gevallen op € 796,20,00 aan verschotten, op € 2.682,00 aan salaris , te voldoen binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest; indien deze kosten niet binnen de genoemde termijn zijn voldaan is hierover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C.C. Meijer en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2018.