ECLI:NL:GHAMS:2018:4160

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team C&W zaaknummer: 200.240.809/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 6433254\AO VERZ 17-147 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 november 2018 [bij vervroeging] inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ), appellant, advocaat: mr. J.H. Heerebout te Nieuw-Vennep (gemeente Haarlemmermeer), tegen DATAPLUS NETHERLANDS B.V., gevestigd te Waalre, geïntimeerde, advocaat: mr. G.S. [A] te Raamsdonkveer. Partijen worden hierna [appellant] en Dataplus genoemd. [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 13 juni 2018 (per fax), onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, (hierna: de kantonrechter) op 13 maart 2018 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal bepalen, eventueel onder verbetering van gronden, dat de vordering van Dataplus wordt afgewezen en zal bepalen dat al hetgeen uit dit vernietigde vonnis aan Dataplus is betaald dient te worden terugbetaald, kosten rechtens. Op 3 september 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van Dataplus ingekomen, ertoe strekkende de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2018. Bij die gelegenheid hebben eerder genoemde advocaten, mr. Heerebout namens [appellant] en mr. [A] namens Dataplus het woord gevoerd. Partijen hebben desgevraagd inlichtingen verschaft. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en de zaak voor uitspraak bepaald. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 t/m 2.17 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand opgenomen. Naar het hof begrijpt, bestrijdt [appellant] in grief 2 de echtheid van de handtekening onder de in 2.11 geciteerde brief. Voor zover nodig komt het hof daarop hierna terug. Voor het overige zijn de vermelde feiten niet in geschil, zodat ook het hof van die (overige) feiten zal uitgaan. 3.1. [appellant] , geboren [in] 1965, is op 2 maart 2017 in dienst getreden bij Dataplus. De laatste functie die [appellant] vervulde, is die van medewerker Software & Licensing Solutions, met een salaris van € 6.000,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Dataplus is een software distributeur. Dataplus heeft [appellant] op 31 augustus 2017 op staande voet ontslagen. [appellant] heeft geen verzoekschrift ingediend als bedoeld in artikel 7:686a lid 3 in verbinding met artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW. 3.2. Dataplus heeft bij verzoekschrift, door de kantonrechter ontvangen op 31 oktober 2017, de kantonrechter verzocht (samengevat weergegeven) bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, aan Dataplus de gefixeerde schadevergoeding (als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW) ten bedrage van € 6.480,00 toe te kennen, te bepalen dat [appellant] wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding een boete van € 20.000,00 dient te betalen, te bepalen dat de eindafrekening correct is opgesteld en het Dataplus is toegestaan het saldo van de eindafrekening te verrekenen met hetgeen [appellant] aan Dataplus verschuldigd is en voorts, [appellant] te veroordelen tot betaling aan Dataplus van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. 3.3. [appellant] heeft verweer gevoerd. 3.4. De kantonrechter heeft - samengevat weergegeven - [appellant] veroordeeld tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 6.480,00 alsmede tot betaling van een bedrag van € 6.000,00 als boete voor het overtreden van het geheimhoudingsbeding, beide bedragen te voldoen binnen zeven dagen na de beschikking en te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft de kantonrechter Dataplus veroordeeld tot betaling aan [appellant] van vakantiegeld over de periode juni, juli en augustus 2017 onder verrekening van een bedrag van € 70,00 ten aanzien van de Surface Pen, alsmede tot betaling van drie niet genoten vakantiedagen. De proceskosten zijn gecompenseerd. 3.5. Tegen de veroordeling van [appellant] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 6.480,00 en het (gematigde) boetebedrag van € 6.000,00 alsmede de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met twee grieven op. 3.6. Het hof oordeelt als volgt. 3.7. [appellant] heeft in eerste aanleg de verschuldigdheid van de gefixeerde schadevergoeding betwist en heeft daartoe aangevoerd dat zijn handelwijze niet kan worden aangemerkt als dringende reden voor een ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen op de grond dat ervan uitgegaan moet worden dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven omdat, naar het hof de overwegingen van de kantonrechter begrijpt, het verweer van [appellant] afstuit op het ongebruikt verstreken zijn van de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub a BW. [appellant] bestrijdt dit oordeel van de kantonrechter in grief 1 met een klacht die aldus kan worden samengevat dat Dataplus als goed werkgever [appellant] had moeten waarschuwen voor deze vervaltermijn en dat, bij gebreke daarvan, het vorderen van de gefixeerde schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.8. Artikel 7:686a lid 4 sub a BW houdt in, voor zover thans van belang, dat een verzoekschrift tot vernietiging van een onverwijlde opzegging of tot toekenning van een billijke vergoeding bij gebreke van een geldige dringende reden, binnen twee maanden na de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, moet zijn ingediend. Dat betekent in het voorliggende geval dat [appellant] een dergelijke vernietiging of vergoeding niet meer kan verzoeken. Genoemd wetsartikel verzet zich er echter niet tegen dat [appellant] na het verstrijken van de daarin bepaalde termijn in rechte een beroep doet op het ontbreken van een dringende reden ter afwering van een vordering die steunt op de stelling dat hij door opzet of schuld aan Dataplus een dringende reden heeft gegeven voor onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst. De in artikel 7:686a lid 4 sub a BW bepaalde termijn van twee maanden heeft immers alleen betrekking op de bevoegdheid tot het indienen van een verzoekschrift, niet op de mogelijkheid zich te verweren tegen een verzoek van de wederpartij. Deze laatste mogelijkheid is hier aan de orde. Grief 1, waarin een klacht van deze strekking besloten ligt, is derhalve gegrond. Het hof voegt hieraan toe dat het deze uitleg van artikel 7:686a lid 4 sub a BW ter zitting aan de orde heeft gesteld en partijen in de gelegenheid heeft gesteld daarop te reageren. 3.9. Het hof dient in het kader van de beoordeling van het verzoek tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW alsnog te beoordelen of er sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging. 3.10. [appellant] heeft op 29 augustus 2017 om 06:38 uur aan Dataplus een e-mail gestuurd met de volgende inhoud: "Vanochtend op mijn weg richting Aalst moest ik een noodstop maken voor een Poolse-Duitse vrachtwagen combinatie op de A4/A9 met als gevolg dat mijn knie op slot sloeg. Ik ben via Aalsmeer, Hoofddorp naar huis gesukkeld omdat ik het risico niet wilde nemen om door te rijden. Ik had geen gevoel meer in mijn rechterbeen/knie. Ik ben weer voor een bepaalde tijd afwezig en ik wil mij dus meer ziek melden. […]." 3.11. Dataplus heeft daarna in de e-mailbox van [appellant] een verwijderde (concept) e-mail gevonden, gedateerd op 28 augustus 2017, met (nagenoeg) dezelfde inhoud. Daarop heeft Dataplus [appellant] op 31 augustus 2017 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum is als reden gegeven: " […] dat je ons bewust hebt misleid en hebt voorgelogen over de toedracht rondom je afwezigheid op dinsdag 29 augustus. Door jouw leugenachtige verklaringen en misleiding, hebben we al het vertrouwen in jou verloren." 3.12. [appellant] erkent dat hij de ziekmelding en de reden daarvoor had voorgewend om een geplande afspraak voor een gesprek met de beide directeuren van Dataplus uit de weg te gaan. Dat levert naar oordeel van het hof een dringende reden op voor ontslag op staande voet. Bij die beoordeling weegt mee dat het handelen van [appellant] weloverwogen is geweest. Uit de concept e-mail die is aangetroffen in de mailbox volgt immers dat [appellant] de ziekmelding en de reden daarvoor de dag er voor al had voorbereid. Ook tijdens een telefoongesprek op 31 augustus 2017 met de beide directeuren van Dataplus heeft [appellant] de door hem verzonnen toedracht volgehouden. Met Dataplus is het hof van oordeel dat [appellant] met deze misleiding en de wijze waarop hij aan die misleiding uitvoering heeft gegeven het vertrouwen van Dataplus onherstelbaar heeft geschonden en daarmee door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Het hof betrekt bij dit oordeel dat [appellant] , zoals ook tot uitdrukking komt in de hoogte van zijn salaris, in de betrekkelijk kleine organisatie van Dataplus een vooraanstaande positie innam. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat hij “er fysiek en mentaal totaal door heen zat”, maar de door hem in dit verband ingenomen stellingen rechtvaardigen niet de conclusie dat hij als gevolg van werkdruk of anderszins in een zodanige toestand verkeerde dat zijn handelwijze hem niet of (in relevante mate) minder te verwijten viel. Dit betekent dat de gegrondheid van grief 1 niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden. 3.13. Met de tweede grief komt [appellant] op tegen de veroordeling tot betaling van een bedrag van € 6.000,00 wegens overtreding van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding. 3.14. In art. 14 van de arbeidsovereenkomst is met [appellant] 'uiterste geheimhouding' overeengekomen omtrent zijn arbeidscontract en beloning, zowel voor externe partijen als intern bij Dataplus. Dataplus heeft gesteld dat [appellant] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden doordat - voor zover in hoger beroep nog van belang - hij zijn collega [A] (hierna: [A] ) over de hoogte van zijn inkomen heeft geïnformeerd. Dataplus heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar de verklaring van [A] van 30 september 2017: "Je hebt mij gevraagd naar een verklaring omtrent het salaris van [appellant] . Welnu ik heb van een collega vernomen dat het salaris van [appellant] € 6.000,- bruto per maand was, los van een eventuele bonus, provisie. Ik kon dat niet geloven en heb [appellant] persoonlijk gevraagd of dit waar was. Het antwoord van [appellant] was volmondig ja dat klopt." 3.15. Het verwijt dat Dataplus [appellant] maakt, betreft de - beweerde - bevestiging van [appellant] op de door [A] gestelde vraag of het door [A] genoemde salaris van [appellant] , waarover [A] door een ander dan [appellant] was geïnformeerd, juist was. [appellant] betwist dat een gesprek tussen hem en [A] , als door [A] verklaard, heeft plaatsgevonden, hij [A] over zijn salaris heeft geïnformeerd, [A] hem daarnaar heeft gevraagd en hij een door [A] genoemd salaris zou hebben bevestigd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] de stelling van Dataplus, dat hij in strijd heeft gehandeld met het geheimhoudingsbeding, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, maar dat oplegging van een boete van € 10.000,00 (de op overtreding van het geheimhoudingsbeding gestelde boete per overtreding) onder de gegeven omstandigheden tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden, zodat de billijkheid eist dat de boete wordt gematigd tot het niveau van een maandsalaris, afgerond op € 6.000,00. 3.16. Als zou komen vast te staan dat [appellant] , zoals door [A] is verklaard, daarnaar gevraagd de juistheid van de door [A] genoemde hoogte van zijn beloning heeft bevestigd met 'ja dat klopt', levert dat weliswaar een schending van het geheimhoudingsbeding op, maar moet met de kantonrechter worden geoordeeld dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. Overeenkomstig het subsidiaire verweer van [appellant] aan het slot van grief 2, acht het hof matiging tot nihil in de gegeven omstandigheden aangewezen. Die omstandigheden zijn daarin gelegen dat [A] de oorspronkelijke informatie over de hoogte van het salaris van [appellant] van een ander dan [appellant] heeft verkregen, [appellant] zelf geen details heeft gegeven, maar alleen (geconfronteerd met bekendheid van [A] met zijn salaris) de door [A] verkregen informatie, heeft bevestigd met 'ja dat klopt'. Voor zover Dataplus al voldoende concreet heeft toegelicht dat zij nadeel heeft geleden als gevolg van de bekendheid binnen het bedrijf van het salaris van [appellant] , kan dat nadeel onder deze omstandigheden niet worden toegerekend aan [appellant] . Gelet op dit oordeel kan de vraag of [appellant] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden zoals door Dataplus is gesteld, onbeantwoord blijven. Derhalve slaagt de tweede grief. 3.17. Nu de tweede grief slaagt, leidt dat tot gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking als hierna vermeld. Op grond van de uitkomst van het hoger beroep bestaat aanleiding de kostencompensatie in eerste aanleg in stand te laten en de kosten van het hoger beroep eveneens te compenseren. 3.18. Het verzoek van [appellant] om Dataplus te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] reeds heeft betaald, zal worden afgewezen nu Dataplus heeft betwist dat door [appellant] enige betaling ter zake is gedaan en [appellant] niet onderbouwd heeft gesteld dat hij enige betaling heeft gedaan. Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover [appellant] daarbij (dictum onder 6.2) is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.000,00 (met wettelijke rente) als boete voor het overtreden van het geheimhoudingsbeding; en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van Dataplus in zoverre af; bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige; bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten van het hoger beroep draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, H.M.M. Steenberghe en E.W. de Groot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 november 2018.