ECLI:NL:GHAMS:2018:4787

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.213.417/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 4812210 CV EXPL 16-5212 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 december 2018 inzake HOIST PORTFOLIO HOLDING LTD., gevestigd te Jersey, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. H.A.P. Pijnacker te Tilburg, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen worden hierna Hoist en [geïntimeerde] genoemd. Hoist is bij dagvaarding van 29 maart 2017 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 23 mei 2016 en 9 januari 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Hoist als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel; - akte na memorie in incidenteel appel zijdens [geïntimeerde] ; - antwoordakte in incidenteel appel, met een productie. Hoist heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Hoist uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, met nakosten en rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, eveneens met nakosten en rente. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof de dicta van het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Hoist in de kosten van het principaal appel en van het incidenteel appel, met rente. Hoist heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1-1.6 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat komen de feiten op het volgende neer. 2.1 In een door Hoist in kopie overgelegd contract met contractnummer [nummer 1] d.d. 19 juli 1999 staat dat MNF Bank N.V. (hierna: MNF Bank) een doorlopend krediet aan [geïntimeerde] verstrekt met een kredietlimiet van ƒ 56.000,- en dat [geïntimeerde] de opgenomen bedragen en daarover verschuldigde rente in maandelijkse termijnen zal terugbetalen. Onder het kopje "kredietbemiddelaar" staat vermeld: Frisia Financieringen. 2.2 Op 31 december 2001 hebben MNF Bank (aangeduid als verkoper) en Financieringsmaatschappij Mahuko N.V. (aangeduid als koper; hierna: Mahuko) een "overeenkomst tot overdracht van een bedrijfsactiviteit" ondertekend. 2.3 Op 28 maart 2014 hebben onder meer Mahuko (aangeduid als een van de "Sellers") en Hoist (aangeduid als "Purchaser") een "Credit claims assignment instrument" ondertekend. 3.1 Bij het vonnis van 23 mei 2016 heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van repliek. Hiertegen zijn geen grieven gericht. Het hoger beroep is dus beperkt tot het vonnis van 9 januari 2017. 3.2 In dit geding heeft Hoist betaling gevorderd van € 31.422,85 aan hoofdsom en € 7.393,62 aan vertragingsvergoeding per 15 januari 2016, primair te vermeerderen met verdere vertragingsvergoeding en subsidiair met wettelijke rente, en in beide gevallen met proceskosten. Aan deze vordering heeft zij, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. MNF Bank heeft in 1999 ƒ 56.000,- aan [geïntimeerde] verstrekt in de vorm van een doorlopend krediet. In 2001 heeft MNF Bank haar rechtsverhouding tot [geïntimeerde] overgedragen aan Mahuko. In 2014 heeft Mahuko haar rechten uit de kredietovereenkomst gecedeerd aan Hoist. [geïntimeerde] is ten minste twee maanden achterstallig geraakt in de betaling van de vervallen termijnbedragen en in gebreke gesteld. Daarna is het gehele debetsaldo opgeëist. Dat debetsaldo is de gevorderde hoofdsom. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. 3.3 De kantonrechter heeft de stelling van Hoist aangenomen dat in 1999 een overeenkomst tot stand is gekomen tussen [geïntimeerde] en MNF Bank (rov. 7 van het bestreden vonnis). Hiertegen is de grief in het incidenteel appel van [geïntimeerde] gericht. Deze grief zal het hof eerst behandelen. 3.4 [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij "enkel kennis draagt van een overeenkomst tussen hem en Frisia Financieringen (...) en derhalve niet met anderen", en daarbij verwezen naar een kopie van een "overeenkomst van geldlening" (productie 2 bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel). Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij de door Hoist bedoelde overeenkomst niet heeft ondertekend. In zijn akte van 7 november 2017 heeft hij eraan toegevoegd dat er volgens hem maar één kredietovereenkomst heeft bestaan, en wel met Frisia Financieringen, en dat de geldopnames en rentebetalingen die op de overzichten van Hoist staan vermeld, niet hebben plaatsgevonden. 3.5 Hoist heeft als productie 2 bij memorie van grieven (na het "historisch overzicht") een specificatie overgelegd van opnamen, renteboekingen, betalingen, storneringen en automatische incasso's vanaf 26 juli 1999 tot en met 10 mei 2014, telkens met vermelding van contractnummer [nummer 1] . De drie oudste transacties op die specificatie, aangeduid als "opname", komen overeen met hetgeen vermeld staat op de door Hoist overgelegde kopie van het doorlopend krediet-contract: ƒ 5.000,- (€ 2.268,90) voor aflossing van een schuld aan VSB, ƒ 29.000,- (€ 13.159,63) voor aflossing van een schuld aan VSB en ƒ 22.000,- (€ 9.983,16) als de resterende ruimte tot aan de kredietlimiet van ƒ 56.000,- (€ 25.411,69). Verder heeft Hoist een brief van [geïntimeerde] van 16 januari 2013 overgelegd, met als onderwerp "aflossing Mahuko N.V.-kredietovereenkomst contractnummer [nummer 1] ", waarin [geïntimeerde] schrijft dat het nu niet mogelijk is om het bedrag van € 286,86 af te lossen. Dat bedrag komt overeen met de automatische incasso's van 24 december 2012 en 16 januari 2013, die op de specificatie van Hoist staan vermeld en volgens die specificatie beide zijn gestorneerd. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij de brief van 16 januari 2013 heeft verzonden. Ook heeft Hoist brieven van 10 november 2012, 8 januari 2013 en 21 februari 2013 aan [geïntimeerde] overgelegd, waarin telkens bij onderwerp de aanduidingen "Financieringmaatschappij Mahuko N.V." en "contractnummer [nummer 1] " staan vermeld en waarin telkens bedragen als achterstand worden genoemd die te voeren zijn op een stornering van een automatische incasso als vermeld op de specificatie van Hoist. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep niet (voldoende duidelijk) betwist dat hij deze brieven heeft ontvangen (dat is anders met een brief van 8 februari 2013, zie rov. 3.10 hierna). Het contractnummer en de transacties op de specificatie van Hoist sluiten niet aan op de door [geïntimeerde] overgelegde "overeenkomst van geldlening": die vermeldt contractnummer [nummer 2] en een koop-kredietsom van ƒ 17.000,-. [geïntimeerde] heeft geen betalingen en ontvangsten gespecificeerd die wel op die overeenkomst zijn terug te voeren. Gelet op dit alles neemt het hof als onvoldoende gemotiveerd betwist aan dat [geïntimeerde] in 1999 (ook) een doorlopend krediet heeft afgesloten, overeenkomstig hetgeen is vermeld op de door Hoist overgelegde kopie. 3.6 Kennelijk heeft [geïntimeerde] tevens bedoeld te betwisten dat MNF Bank is aan te merken als zijn wederpartij bij het door hem afgesloten doorlopend krediet. Bij de beantwoording van de vraag wie als wederpartij van [geïntimeerde] bij een overeenkomst is aan te merken, komt het aan op wat [geïntimeerde] en de andere betrokkene(n) bij de totstandkoming van de overeenkomst daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. In de door Hoist overgelegde kopie van het doorlopend krediet-contract komt duidelijk tot uitdrukking dat Frisia Financieringen optreedt als kredietbemiddelaar (dus niet als contractspartij) en MNF Bank als kredietverschaffer (dus als contractspartij). In de door [geïntimeerde] overgelegde "overeenkomst van geldlening" komt duidelijk tot uitdrukking dat Frisia Financieringen ook daar niet optreedt als contractspartij; die overeenkomst vermeldt als (drie) contractspartijen: [geïntimeerde] , Robbesand Voorschotbank B.V. en Stichting Beleggingsrekening ANT-Trust. Verder vermeldt de overeenkomst: "Deze overeenkomst kwam tot stand via Frisia Financieringen" (cursivering toegevoegd). In het licht hiervan heeft [geïntimeerde] zijn betwisting dat MNF Bank zijn wederpartij bij het doorlopend krediet is, onvoldoende gemotiveerd. Hij heeft bijvoorbeeld ook niet aangevoerd dat de transacties in 1999-2001 op de specificatie van Hoist met een ander dan MNF Bank zijn gedaan (of dat hij redelijkerwijs mocht menen dat die transacties met een ander dan MNF Bank werden gedaan). Daarom moet wegens onvoldoende gemotiveerde betwisting worden aangenomen dat [geïntimeerde] in 1999 de door Hoist gestelde overeenkomst betreffende een doorlopend krediet heeft afgesloten met MNF Bank als wederpartij. 3.7 Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of de handtekening in het vakje "Kredietnemer 1A" op het doorlopend krediet-contract van [geïntimeerde] is. Het origineel van de door Hoist overgelegde kopie behoeft niet in het geding gebracht te worden. De handtekening daarop behoeft niet op echtheid te worden onderzocht. Ten overvloede overweegt het hof dat de (hiervoor in rov. 3.4 weergegeven) ontkenning door [geïntimeerde] van de ondertekening van het doorlopend krediet-contract onvoldoende stellig is in de zin van art. 159 lid 2 Rv. De grief faalt. 3.8 De kantonrechter heeft, verkort weergegeven, de stelling van Hoist dat MNF Bank in 2001/2002 haar rechtsverhouding tot [geïntimeerde] heeft overgedragen aan Mahuko, onvoldoende onderbouwd geacht (rov. 9 van het bestreden vonnis). Hiertegen is grief I van Hoist gericht. 3.9 Zoals hiervoor in rov. 3.5 is overwogen, is er eind 2012-begin 2013 met [geïntimeerde] gecorrespondeerd over achterstanden in het doorlopend krediet. In de daar genoemde brieven van 10 november 2012, 8 januari 2013 en 21 februari 2013 is de kredietovereenkomst bij Mahuko vermeld in combinatie met het nummer van het contract uit 1999. Verder heeft [geïntimeerde] zelf in zijn brief van 16 januari 2013 geschreven: "Betreft aflossing Mahuko N.V-kredietovereenkomst contractnummer [nummer 1] " In die brief heeft [geïntimeerde] dus zelf de aanduiding Mahuko gebruikt en geen bezwaar gemaakt tegen die aanduiding. Hierin ligt een stilzwijgende medewerking met de contractsoverneming door Mahuko besloten. Mahuko mocht dat zo begrijpen. Indien deze gedraging van [geïntimeerde] veroorzaakt is door "grote druk", "dwingende aanwijzing" en "wanhoop", zoals [geïntimeerde] stelt, is dat onvoldoende voor een ander oordeel. [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat hij in telefonische contacten over betalingsachterstanden telkens heeft gezegd dat hij alleen bekend was met een overeenkomst met "Frisia (later DSB)", maar ook dat doet (indien al juist) aan het voorgaande niet af. Ook het doorlopend krediet is immers met bemiddeling van Frisia Financieringen afgesloten. Uit die gestelde uitlatingen van [geïntimeerde] behoefde Mahuko daarom niet af te leiden dat [geïntimeerde] niet wenste mee te werken aan de contractsoverneming. Indien [geïntimeerde] de door Hoist genoemde modelbrief uit begin 2002 over de contractoverneming nooit heeft ontvangen, doet ook dat niet af aan het voorgaande. MNF Bank heeft haar rechtsverhouding tot [geïntimeerde] dus rechtsgeldig aan Mahuko overgedragen. [geïntimeerde] heeft daaraan stilzwijgend zijn medewerking verleend. De grief slaagt. 3.10 De kantonrechter heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat Hoist [geïntimeerde] in gebreke heeft gesteld (rov. 11 van het bestreden vonnis). Hiertegen is grief II van Hoist gericht. Hoist heeft bij memorie van grieven een brief van 8 februari 2013 overgelegd, waarin staat dat indien de achterstallige betalingen niet binnen vijf dagen zijn voldaan en er binnen die termijn ook geen regeling is getroffen, de brief als ingebrekestelling geldt. [geïntimeerde] heeft hiertegen bij memorie van antwoord aangevoerd dat hij nimmer enige ingebrekestelling heeft ontvangen. Het hof zal Hoist in de gelegenheid stellen zich daar bij akte over uit te laten. Indien Hoist wenst te worden toegelaten tot bewijslevering, wordt haar verzocht een specifiek bewijsaanbod te doen en zich uit te laten over haar bewijsmogelijkheden. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen. 3.11 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat er geen sprake is van een rechtsgeldige cessie, omdat mededeling ontbreekt. Dit betoog faalt. De cessie uit 2014 is in elk geval bij conclusie van repliek voldoende duidelijk aan [geïntimeerde] medegedeeld. 3.12 [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op verjaring. Een vordering als de onderhavige verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Naar het hof begrijpt, is de vordering volgens [geïntimeerde] niet opeisbaar geworden. [geïntimeerde] heeft dus niet gesteld dat de vordering opeisbaar is geworden op enig moment voor 20 januari 2016, de datum waarop de inleidende dagvaarding werd uitgebracht. Volgens Hoist is de vordering opeisbaar geworden door een (niet overgelegde) brief van 8 maart 2013. Uit de stellingen van partijen kan dus niet volgen dat er een verjaringstermijn van vijf jaren is verstreken nadat de vordering opeisbaar is geworden. Het beroep faalt. 3.13 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit beroep faalt evenzeer. Indien [geïntimeerde] in verband met Frisia en DSB ellende heeft ervaren, financiële verliezen heeft geleden en psychisch leed heeft moeten doorstaan, is dat onvoldoende voor het oordeel dat toewijzing van de vordering van Hoist naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.14 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Het hof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 26 maart 2019 voor akte aan de zijde van Hoist (zie rov. 3.9 hiervoor); houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.W.M. Tromp en A.P. Schoonbrood-Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.