ECLI:NL:GHAMS:2018:5153

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team IAOF zaaknummer : 200.197.316/01 zaak/-rolnummer rechtbank Noord- Holland : C/15/227718/HA ZA 15-399 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juni 2018 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats], appellant, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. F.M. Oudolf te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats], geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, advocaat: mr. Copini te Alkmaar. Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 10 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank van 1 juni 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 december 2017 doen bepleiten, elk door hun advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis ten dele zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] ten volle aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van het ongeval, met veroordeling tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot ad € 100.000, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en integrale afwijzing van de vorderingen van [appellant] met uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1. Op 8 september 2013 zijn de vrienden [appellant], [geïntimeerde] en [vriend 3] (hierna: [vriend 3]) gaan varen met een open speedboot (merk Shakespeare, registratienummer [x] en met een 55 pk Suzuki buitenboordmotor), die [geïntimeerde] in eigendom toebehoorde (hierna: de (speed)boot). Zij zijn in Schoorldam te water gegaan en via het Kanaal Stolpen-Schagen en de Grote Sloot naar Schagen gevaren. Onderweg naar Schagen zijn zij gestopt bij de kermis in Schagerbrug. Daar hebben zij bier gedronken. In de haven van Schagen hebben zij ook bier gedronken. Op de terugweg zijn zij wederom gestopt bij de kermis in Schagerbrug en hebben ze weer bier gedronken. In totaal hebben zij die dag elk 8 tot 13 glazen bier gedronken. 2.2. [geïntimeerde] trad op als schipper van de speedboot. Hij beschikte over het (voor het besturen van deze boot verplichte) Klein Vaarbewijs I. 2.3. [geïntimeerde] is op de heenweg op de Grote Sloot onder meerdere lage bruggen doorgevaren. Op de terugweg, na het verlaten van de kermis in Schagerbrug, is [appellant] in de speedboot van zijn zitplaats omhooggekomen en bij het passeren van een stalen brug in de Grote Sloot (die ook reeds op de heenweg was gepasseerd) met zijn achterhoofd tegen deze brug gekomen. Hij heeft als gevolg van dit ongeval ernstig schedel-hersenletsel opgelopen. 2.4. De speedboot voer ten tijde van het ongeval met een snelheid die hoger lag dan de toegestane vaarsnelheid ter plaatse van 6 km/uur. 2.5. In een proces-verbaal van bevindingen getiteld Scheepvaartongeval met nummer [x], opgemaakt door de Landelijke eenheid Dienst infrastructuur Team verkeersspecialisten, is een reconstructievaart op 10 september 2013 als volgt beschreven: Stilliggend onder de brug, was de gemeten afstand tussen bovenzijde van mijn hoofd en onderzijde van de brug, ongeveer 21 centimeter. Dit is slechts indicatief. Mij is de lengte van de bestuurder van de boot en zijn zithouding niet bekend. Met verschillende snelheden is geprobeerd het zicht fotografisch vast te leggen, vanuit de boot naar de brug. Ik, [x], gaf dan vol gas om de boot in plané te krijgen. Hierbij kwam het voorschip van de boot omhoog en benam ons het zicht op de brug. De boot komt dermate omhoog uit het water, dat ik het niet verantwoord achtte om de brug op deze wijze te passeren. Er was gevaar voor met het hoofd stoten tegen de onderzijde van de brug. Ik nam telkens gas terug, waardoor de boot in het water zakte en de brug veilig gepasseerd kon worden. Ik had telkens zicht op de brug. Collega [x], die links naast mij zat, had dat niet. Hij zat meer onderuit gezakt in de stoel.” Bij het rapport zijn foto’s gevoegd waarop de speedboot met een snelheid van respectievelijk 5, 8, 10 en 20 kilometer per uur de bewuste brug passeert. 2.6. Uit een proces-verbaal van ademanalyse van de adem van [geïntimeerde], uitgevoerd op 8 september 2013, 20.51 uur, blijkt een hoeveelheid alcohol van 635 ug/l. In verband met varen onder invloed van alcohol heeft het Openbaar Ministerie [geïntimeerde] een transactie van € 500 aangeboden, die door hem op 6 oktober 2014 is voldaan. Wat betreft de verdenking van letsel door schuld is de zaak geseponeerd. 2.7. Ten tijde van het ongeval was [geïntimeerde] niet verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid en was er evenmin een (WA-)verzekering voor de speedboot afgesloten. 2.8. [appellant], ten tijde van de zitting in hoger beroep 29 jaar, heeft als gevolg van het ongeval ernstig en blijvend letsel opgelopen. Hij is volledig rolstoel-gebonden, hij is voor transfers afhankelijk van hulp. De linkerhand is a-functioneel, de rechterhand is fijn motorisch beperkt, maar kan wel functioneel worden ingezet. Hij is afhankelijk van hulp bij uitvoeren van algemene dagelijkse bezigheden. Hij communiceert met gebruik van een communicatieapparaat (spraakcomputer). 2.9. Ten tijde van het ongeval was [appellant] zesdejaars student geneeskunde aan de [x] Universiteit te [plaats]. Hij behaalde zijn bachelor in 2012. Ten gevolge van het ongeval bestaat er thans hersenletsel. Op cognitief vlak bestaat een beperkte mentale belastbaarheid en een wisselend tempo. Het verbale abstractievermogen is laaggemiddeld en het non-verbale abstractievermogen gemiddeld. Na het ongeval heeft [appellant] aansluitend op de ziekenhuisopname langdurig gerevalideerd bij [revalidatiecentrum] te [plaats]. Inmiddels woont [appellant] zelfstandig, doch met hulp. 2.10. [geïntimeerde], ten tijde van de zitting in hoger beroep 29 jaar, verdient netto € 1.912,34 per maand. In het kader van de nakoming van het vonnis in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] met de deurwaarder een voorlopige regeling getroffen, die inhoudt dat hij maandelijks € 400,= betaalt. In principaal en incidenteel appel 3.1. De rechtbank heeft kort samengevat geoordeeld dat tussen partijen terecht vast staat dat het ongeval is voorgevallen tijdens het vervoer in het kader van een vervoersovereenkomst (om niet) in de zin van art. 8:970 BW. Art. 8:974 BW brengt mee dat [geïntimeerde] jegens [appellant] aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval, nu dit ongeval is veroorzaakt door omstandigheden die [geïntimeerde] had kunnen vermijden, te weten het varen met een snelheid van 20-30 km/u met een aanzienlijk te hoog alcoholpromillage. Daarbij heeft de rechtbank de omkeringsregel toegepast voor het vaststellen van het causaal verband. De eigen gedragingen van [appellant] (het draaien en omhoogkomen van de stoel zonder te letten op lage bruggen en de alcoholconsumptie) hebben in de causale verdeling voor 30% bijgedragen aan het ongeval en de schade; van toepassing van de billijkheidscorrectie door de rechtbank blijkt niet. Voorts heeft de rechtbank het beroep van [geïntimeerde] op de wettelijke aansprakelijkheidslimiet van € 137.000 op grond van art. 8:893 BW jo. KB 11 maart 1991 en KB 14 september 2001 gehonoreerd in die zin dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade tot 70% van € 137.000. De rechtbank heeft een voorschot toegewezen van € 25.000 met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 3.2. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met vijf grieven op. De eerste twee grieven zien op het toepassen en niet doorbreken van de wettelijke limiet. De derde en vierde grief zien op het oordeel in het kader van art. 6:101 BW en de laatste op de beperkte hoogte van het voorschot. [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel drie grieven aangevoerd. De eerste ziet op de toepassing van de omkeringsregel, de tweede op de causale verdeling in de zin van art. 6:101 BW, de derde op het toekennen van een voorschot en de laatste op de proceskostenveroordeling. 3.3. Ook in appel zijn partijen het erover eens dat het ongeval tijdens het vervoer in het kader van een vervoersovereenkomst in de zin van art. 8:970 BW is voorgevallen. Het hof ziet aanleiding eerst de eerste grief in incidenteel appel te behandelen. Omkeringsregel 3.4. Uit de tekst van de wet - art. 8:974 BW- vloeit voort dat de vervoerder –[geïntimeerde] - aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door letsel van de reiziger –[appellant] -, indien een voorval dat hiertoe leidde zich voordeed tijdens het vervoer en voor zover dit voorval is veroorzaakt door een omstandigheid die een zorgvuldig vervoerder heeft kunnen vermijden of door een omstandigheid waarvan zulk een vervoerder de gevolgen heeft kunnen verhinderen. De stelplicht en bewijslast van de aldus omschreven schuld van [geïntimeerde] als schipper rust op [appellant]. De rechtsvermoedens van het tweede en derde lid van genoemd artikel, die voorzien in een aanzienlijke verlichting van de bewijslast, missen toepassing. 3.5.1. [geïntimeerde] betwist inmiddels dat hij ten tijde van het ongeval 20-30 km/u voer, zoals de rechtbank heeft aangenomen en zoals [appellant] ook in appel volhoudt. Het hof constateert dat in elk geval vast staat dat [geïntimeerde] te snel voer. Uit [geïntimeerde] eigen stellingen blijkt dat hij zich niet aan de snelheidslimiet van 6 km/u gehouden heeft, doch minstens 10 km/u voer. Voorts heeft hij zelf tegen de politie, toen het ongeval net gebeurd was, zijn snelheid geschat op 20 of 25 km/u. Het letsel van [appellant] is gerubriceerd als high impact, dat wil zeggen dat sprake moet zijn geweest van een behoorlijke snelheid. [vriend 3] tenslotte heeft de snelheid in zijn verhoor bij de politie geschat op 30 km/u. Dat tezamen acht het hof voldoende om uit te gaan van een snelheid van 20 km/u. Dat [geïntimeerde] ter zitting in eerste aanleg zijn schatting van de snelheid heeft bijgesteld en dat [vriend 3] in een ongedateerde verklaring rept van fietssnelheid doet daaraan niet af. Fietssnelheid is weinig concreet en daaronder kan zonder meer 20 km/u vallen. Meer in het algemeen geldt, dat verklaringen omtrent lastige waarnemingen als inschatting van snelheden die vlak na het gebeuren in kwestie zijn afgelegd betrouwbaarder zijn dan latere. Men heeft het gebeuren dan nog vers in het geheugen en is nog niet beïnvloed door contacten met anderen. Het hof acht daarom, met de rechtbank, die vroege verklaringen het meest betrouwbaar. Dat het ongeval diepe indruk heeft achtergelaten doet daaraan niet af, evenmin als de situatie ten tijde van het verhoor bij de politie. Dat tijdens het verhoor op enigerlei wijze druk zou zijn uitgeoefend is immers, als [geïntimeerde] dat al heeft bedoeld te stellen, niet aannemelijk geworden. Een voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt is niet gedaan. 3.5.2. Verder staat vast dat [geïntimeerde] aanzienlijk meer alcohol had genuttigd dan voor hem als schipper was toegelaten. 3.5.3. Hij heeft daarmee twee normen overtreden, die te beschouwen zijn als veiligheids- dan wel verkeersnormen. Beide normen strekken tot het voorkomen van ongevallen. Of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de omkeringsregel, te weten dat een veiligheids-/verkeersnorm is overtreden die strekt tot het voorkomen van het gevaar zoals zich dat heeft verwezenlijkt, is in geschil. 3.6. Ook zonder toepassing van de omkeringsregel acht het hof echter bewezen dat het ongeval is veroorzaakt door een omstandigheid die [geïntimeerde] als zorgvuldig vervoerder had kunnen voorkomen. Dat wordt als volgt toegelicht. 3.6.1. De toedracht van het ongeval is geweest dat [appellant] half omhoog gekomen is uit de stoel waarin hij zat, waarbij hij zijn gezicht in de richting van de achtersteven heeft gedraaid. Omdat de boot juist toen met 20 km/u onder de brug doorvoer is zijn achterhoofd hard met de brug in aanraking gekomen, met het letsel als gevolg. Tot zover is dit niet in geschil tussen partijen. Ook gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] [appellant] niet voldoende heeft gewaarschuwd voordat zij onder de brug doorvoeren (daarop wordt hierna nader teruggekomen). 3.6.2. Partijen twisten over de vraag of de boot al dan niet planeerde en voorts over de vraag waarom [appellant] omhoog kwam. Dat laatste twistpunt wordt in het kader van de eigen schuld nader besproken. Ten aanzien van het planeren geldt het volgende. Vastgesteld is hiervoor dat de boot 20 km/u voer. Op basis van het rapport van de politie (2.5) acht het hof bewezen dat door die snelheid de boot hoger op het water lag, zodat de [x] ruimte onder de brug geringer was dan wanneer de boot 6 km/u gevaren zou hebben. Of de boot al dan niet planeerde is daarbij niet van wezenlijk belang; het enkele hoger op het water liggen is voldoende. Daarbij komt, dat de boot door de hoge snelheid ook sneller bij de brug aankwam dan wanneer deze met de toegestane snelheid had gevaren, zodat minder tijd beschikbaar was om te anticiperen op het passeren van de lage brug. Dat snelle varen is een omstandigheid die [geïntimeerde] zonder meer had kunnen en moeten voorkomen. Hij had, nu hij wist dat hij een lage brug naderde, zodat het risico op het raken van de onderzijde van de brug evident was, maatregelen moeten nemen om die brug veilig te passeren. Het minderen van de snelheid tot de daar maximaal toegelaten snelheid van 6 km/u was zo’n maatregel. 3.6.3. Daarnaast had hij zijn passagiers tot voorzichtigheid moeten manen bij het naderen van de brug; dat vloeit ook voort uit art. 1.04 van het Binnenvaartpolitiereglement. Die waarschuwing had de schadelijke gevolgen kunnen voorkomen. Voor zover [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij [appellant] gewaarschuwd heeft, falen die stellingen. Het bij het in de boot stappen tegen zijn vrienden zeggen dat zij moesten blijven zitten is niet een voldoende concrete waarschuwing. Dat hij, toen de boot de brug naderde, [appellant] tijdig heeft gewaarschuwd voor de risico’s van het omhoogkomen is niet voldoende specifiek en onderbouwd gesteld en blijkt ook niet uit de beschikbare gegevens. [vriend 3] herinnert zich blijkens zijn schriftelijke verklaring een dergelijke mededeling niet. Weliswaar heeft [geïntimeerde], toen hij merkte dat [appellant] omhoog kwam, uitgeroepen Wat doe je (of woorden van gelijke strekking), maar toen was het al te laat. 3.6.4. Het te snel varen in combinatie met het achterwege laten van de waarschuwing is reeds voldoende voor het oordeel dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor het ongeval en de gevolgen daarvan. Daarbij komt nog dat het besturen van de boot in strijd was met art. 27 scheepvaartverkeerswet, nu hij teveel alcohol had gedronken. Dit betekent dat de eerste incidentele grief geen beslissing behoeft, omdat deze voor de beslissing niet ter zake doet. Eigen schuld 3.7. De toepassing van art. 6:101 BW is het onderwerp van de tweede grief in incidenteel appel en de derde en vierde grief in principaal appel. [appellant] heeft ook naar het oordeel van het hof eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW aan het ontstaan van de schade. Dat wordt als volgt toegelicht. Vast staat dat [geïntimeerde] te veel gedronken had, hetgeen [appellant] wist doch hem niet van het meevaren heeft weerhouden. [appellant] had kunnen en moeten beseffen dat te veel alcohol een sterk verhoogde kans op ongevallen meebrengt. Het besluit van [appellant] om desondanks met [geïntimeerde] mee te varen heeft bijgedragen aan de schade als bedoeld in artikel 6:101 BW. Vast staat evenzeer dat [appellant] kort voor het moment dat de boot de brug zou passeren omhoog is gekomen in zijn stoel en zich heeft omgedraaid, zodat hij met zijn gezicht naar de achtersteven was gekeerd. Daarmee ontnam hij zichzelf het zicht op de brug. Dat de boot de lage brug naderde was echter al voor die manoeuvre duidelijk. Weliswaar moet, op basis van meergenoemd politierapport, worden betwijfeld dat [appellant] op het moment van omdraaien goed zicht had, maar vast staat dat de boot de brug reeds op de heenweg was gepasseerd en dat de afstand van het vertrekpunt bij de terugreis (bij Schagerbrug) en de brug niet groot was, terwijl de brug reeds vanuit dat vertrekpunt zichtbaar was. Door omhoog te komen en zich om te draaien vergrootte hij de kans dat hij met het hoofd tegen de onderzijde van de brug zou komen. Dat risico was, gelet op het vorenstaande, redelijkerwijs voor hem kenbaar; dat hij dat, als gevolg van zijn alcoholconsumptie en/of de snelheid van de boot onjuist heeft ingeschat doet aan het causaal verband tussen zijn handelen en het ongeval niet af en evenmin aan de toerekenbaarheid daarvan. Als hij was blijven zitten, zoals van hem onder de omstandigheden kon worden gevergd, was het ongeval niet gebeurd. Daarbij doet niet ter zake om welke reden hij zich omdraaide; ook als juist is dat hij bang was dat zijn tas in het water zou vallen was dat onvoldoende reden om precies op het moment dat de boot onder de brug doorvoer omhoog te komen. Zijn gedrag heeft dan ook in de visie van het hof bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval en daarmee van het letsel, en wel voor 50%. Anders dan [geïntimeerde] stelt is de causale bijdrage ook niet groter dan 50%. Als [geïntimeerde] met de aldaar toegestane snelheid had gevaren en [appellant] had gewaarschuwd was het ongeval evenmin gebeurd. Het hof waardeert de causale bijdrage van het gedrag van [geïntimeerde] en dat van [appellant] als gelijk van gewicht. 3.8. Bij de toepassing van art. 6:101 BW is echter ook de billijkheid van belang. In dit geval vereist de billijkheid een correctie, en wel in die zin dat 75% van de schade voor rekening van [geïntimeerde] komt. Dat wordt als volgt toegelicht. [appellant] heeft als gevolg van dit ongeval zeer ernstig en blijvend letsel opgelopen. Hij was een normaal gezonde student, met goede vooruitzichten. Zoals uit de feiten blijkt, is hij nu levenslang rolstoel-gebonden, communiceert hij door middel van een spraakcomputer en heeft hij ook bij dagelijkse handelingen hulp nodig. Niet alleen lichamelijk, maar ook geestelijk heeft hij kwetsuren opgelopen die niet meer zullen herstellen. Zijn leven is ernstig en blijvend ontwricht. De schade die hij als gevolg van het ongeval lijdt, is nog niet geheel in kaart gebracht, maar zal naar redelijke verwachtingen zeer aanzienlijk zijn, te meer indien verlies aan verdienvermogen en (overige) toekomstige schade en immateriële schade worden meegerekend. Het omhoogkomen en omdraaien heeft in causale zin aanzienlijk bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval en de schade en is aan te merken als onvoorzichtig, maar niet als roekeloos gedrag. Voorts dient meegewogen te worden dat hij niet alleen zelf flink gedronken had maar ook, zonder dat daartoe enige noodzaak bestond, meevoer met een schipper die, naar hij wist, te veel gedronken had. Die elementen nemen echter niet volledig weg dat de billijkheid vanwege de ernst van het letsel een correctie vergt. [geïntimeerde] heeft zijn verantwoordelijkheid als schipper ernstig miskend, door met teveel alcohol op en te snel te varen. Het ongeval heeft voor hem geen directe lichamelijke gevolgen gehad. Dat het betalen van de schade ertoe zal leiden dat hij de rest van zijn leven een aanzienlijk deel van zijn inkomsten aan [appellant] zal moeten betalen, zoals hij in het kader van de billijkheid aanvoert, is niet alleen een gevolg van de omvang van de schade van [appellant], maar ook van zijn eigen nalatigheid. Het gaat dan niet louter om zijn bijdrage aan het ontstaan van het ongeval, maar ook om het niet afsluiten van een verzekering. Het is, naar [geïntimeerde] op zich ook niet betwist, in het maatschappelijk verkeer volstrekt gebruikelijk om een WA-verzekering af te sluiten voor een boot als deze. Zeker als de boot gebruikt wordt voor dit soort tochtjes met passagiers is het onverantwoord om onverzekerd te varen. Dat [geïntimeerde], net als [appellant], nog jong was doet daaraan niet af. Hij trad op als schipper van de hem in eigendom toebehorende boot. Hij heeft ook geen behoorlijke verklaring gegeven voor het niet afsluiten van de verzekering; dat hij niet tevreden was over de boot en overwoog deze van de hand te doen kan niet als zodanig gelden. Per saldo acht het hof daarom een billijkheidscorrectie ten gunste van [appellant] op haar plaats en acht het [geïntimeerde] aansprakelijk voor 75 % van de schade van [appellant]. De limiet 3.9. In het vervoersrecht bestaat echter een systeem van aansprakelijkheidslimieten, dat in beginsel ook in deze zaak, die immers betrekking heeft op personenvervoer, toepasselijk is. Hier gaat het om de aansprakelijkheidslimiet op grond van artikel 8:983 BW in verband met de Koninklijke Besluiten van 11 maart 1991 (Stb 1991, 108), 14 september 2001 (Stb. 2001, 415) en 24 november 2008 (Stb. 2008, 505), ter grootte van € 137.000. Hierop zien de eerste twee principale grieven. 3.10. Voor zover [appellant] zich erop beroept dat de rechtbank de wettelijke limiet ten onrechte ambtshalve heeft toegepast geldt dat daarvan geen sprake is geweest, nu [geïntimeerde] het beroep op die limiet ter zitting in eerste aanleg heeft gedaan. Wat daar overigens van zij, ter zake doet het niet. Het hof: alvorens verder te beslissen verwijst de zaak naar de rol van 24 juli 2018 voor een akte als bedoeld in 3.12 aan de zijde van [appellant]; [geïntimeerde] kan vier weken daarna een antwoordakte nemen. Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A.L.M. Keirse en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2018.