ECLI:NL:GHAMS:2018:617

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Zaaknummer: 200.200.458/01

Zaaknummer rechtbank: C/14/156128 / FA RK 14-1611

Beschikking van de meervoudige kamer van 20 februari 2018 inzake

1 [appellant sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [appellant sub 1] ,

2. [appellant sub 2] ,

wonende te [woonplaats] , Colombia,

hierna te noemen: [appellant sub 2] ,

3. [appellant sub 3] ,

wonende te [woonplaats] , Colombia,

hierna te noemen: [appellant sub 3] ,

4. [appellant sub 4] ,

wonende te [woonplaats] , Colombia,

hierna te noemen: [appellant sub 4] ,

hierna gezamenlijk te noemen: appellanten,

advocaat: mr. S. Deliran te 's-Gravenhage,

en

Het Openbaar Ministerie,

verweerder in hoger beroep,

voor welke optreedt mr. R.C. Tdlohreg, advocaat-generaal te Amsterdam.

hierna te noemen: het OM.

Als belanghebbenden zijn voorts aangemerkt:

- de ambtenaar van de Burgerlijke stand van de gemeente Heerhugowaard;

- de ambtenaar van de Burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam.

1 Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar van 6 juli 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 Appellanten zijn op 5 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 6 juli 2016.

2.2 Het OM heeft op 4 juli 2017 een verweerschrift ingediend.

2.3 Bij het hof zijn van de zijde van appellanten voorts ingekomen:

- het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, ingekomen op 19 mei 2017;

- een journaalbericht van 24 mei 2017 met bijlagen, ingekomen op 29 mei 2017;

- een journaalbericht van 11 oktober 2017 met bijlagen, ingekomen op 12 oktober 2017.

2.4 Op 2 augustus 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De behandeling is toen aangehouden en voortgezet op 23 oktober 2017. Op 23 oktober 2017 zijn verschenen:

- [appellant sub 1] , bijgestaan door zijn advocaat;

- het OM, vertegenwoordigd door de advocaat-generaal mr. R.C. Tdlohreg (hierna: de A-G);

- de heer J.C. Tomson, ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam (hierna ook: de ambtenaar).

2.5 De overige appellanten en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Heerhugowaard zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

2.6 Tijdens de behandeling op 23 oktober 2017 heeft de advocaat van appellanten met toestemming van het hof nadere stukken (een schooldiploma en schoolrapport van de zoon van [appellant sub 4] ) ingediend.

2.7 Ter zitting heeft het hof de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam verzocht de bij de gemeente beschikbare informatie in het geding te brengen omtrent de vraag of volgens het in 1998/1999 geldende Colombiaans recht de toestemming van de moeder vereist was voor erkenning van een kind.

De ambtenaar heeft op 26 oktober 2017 een faxbericht, met bijlage ingediend. De A‑G heeft daarop gereageerd bij brief van 29 november 2017, de advocaat van appellanten bij brief van 1 december 2017.

[X] , geboren [in] 1950 te [geboorteplaats] en overleden op 15 januari 2015 te Amsterdam (hierna te noemen: [X] ), heeft bij onderscheidene akten van erkenning, opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Heerhugowaard:

- [appellant sub 2] erkend op 17 november 1998;

- [appellant sub 3] erkend op 17 november 1998;

- [appellant sub 1] erkend op 18 november 1998;

- [appellant sub 4] erkend op 18 augustus 1999.

Op de vier erkenningsakten is telkens [Y] (hierna: [Y] ) als moeder vermeld.

[X] is niet de biologische vader van [appellant sub 2] , [appellant sub 3] , [appellant sub 1] en [appellant sub 4] .

4 De omvang van het geschil

4.1. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de onderscheidene in de gemeente Heerhugowaard opgemaakte akten van erkenning betreffende [appellant sub 1] , [appellant sub 2] , [appellant sub 4] en [appellant sub 3] nietig verklaard.

Deze beschikking is gegeven op het verzoek van het OM de erkenningen van [appellant sub 1] , [appellant sub 2] , [appellant sub 4] en [appellant sub 3] , zoals opgemaakt in de onderscheidenlijke akten van erkenning van de gemeente Heerhugowaard:

- primair nietig te verklaren op grond van artikel 3:40 juncto artikel 3:59 juncto artikel 1:204 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW);

- subsidiair te vernietigen op grond van artikel 1:205 lid 2 BW.

4.2. Appellanten verzoeken, met vernietiging van de bestreden beschikking, naar het hof begrijpt, het inleidend verzoek af te wijzen, met veroordeling van de Staat in de kosten van beide instanties.

4.3. Het OM verzoekt primair de bestreden beschikking te bekrachtigen, subsidiair, voor het geval de bestreden beschikking niet in stand kan blijven, te bepalen dat de erkenningen zullen worden vernietigd.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende;

vernietigt de erkenning door [X] van [appellant sub 2] , zoals blijkt uit de akte van erkenning opgemaakt in de gemeente Heerhugowaard op 17 november 1998 onder nummer 0113;

vernietigt de erkenning door [X] van [appellant sub 3] , zoals blijkt uit de akte van erkenning opgemaakt in de gemeente Heerhugowaard op 17 november 1998 onder nummer 0114;

vernietigt de erkenning door [X] van [appellant sub 1] , zoals blijkt uit de akte van erkenning opgemaakt in de gemeente Heerhugowaard op 18 november 1998 onder nummer 0115;

vernietigt de erkenning door [X] van [appellant sub 4] , zoals blijkt uit de akte van erkenning opgemaakt in de gemeente Heerhugowaard op 18 augustus 1999 onder nummer 0082 betreffende ;

draagt- op grond van artikel 1:20e, eerste lid, BW- de griffier op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Heerhugowaard;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.V.T. de Bie, M.F.G.H. Beckers en W.K. van Duren in tegenwoordigheid van mr. B.J. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.

rechtsmacht

5.1. Reeds gezien de woonplaats van een aantal der appellanten heeft de onderhavige zaak een internationaal karakter. [appellant sub 1] heeft echter woonplaats in Nederland. Voorts heeft de zaak betrekking op akten die zijn geregistreerd in de burgerlijke stand van de gemeente Heerhugowaard. Met de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat de Nederlandse rechter in de onderhavige procedure rechtsmacht heeft, op grond van het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder a. respectievelijk c., van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

belanghebbenden

5.2 De advocaat van appellanten heeft ter zitting betoogd dat de kinderen van appellanten in de onderhavige procedure als belanghebbenden dienen te worden aangemerkt.

Het hof overweegt daarover als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 798 lid 1 Rv wordt onder belanghebbende verstaan degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Wie tot die kring van belanghebbenden zijn te rekenen, moet voor iedere zaak uit de aard van het verzoek en de daarmee verband houdende materiële wetsbepalingen worden afgeleid.

In de onderhavige procedure is de rechtsgeldigheid van de erkenningen door [X] van appellanten aan de orde. Een beslissing daarover heeft geen rechtstreekse (directe) gevolgen voor de staat van de kinderen van appellanten. Ook anderszins worden zij daardoor niet rechtstreeks in hun belang geraakt. Dit brengt mee dat zij in deze procedure geen belanghebbenden in de zin van artikel 798 lid 1 Rv zijn. Dat zij een afgeleid belang (kunnen) hebben bij het voortbestaan of het verbreken van de afstammingsrelatie tussen hun respectieve vaders en [X] , maakt dat niet anders.

toepasselijk recht

5.3 De rechtbank heeft overwogen dat ten tijde van de erkenningen op de bevoegdheid van [X] tot het doen van die erkenning Nederlands recht van toepassing was, nu [X] de Nederlandse nationaliteit had. Verder heeft de rechtbank Colombiaans recht van toepassing geacht op de vraag of voor de erkenningen in 1998 en 1999 de toestemming van de moeder respectievelijk de kinderen vereist was. In dat kader heeft de rechtbank overwogen dat het Colombiaans Burgerlijk Wetboek geen vereiste van toestemming van de moeder, onderscheidenlijk de kinderen kent voor de erkenning van een kind, en dat de vraag of deze toestemming destijds is gegeven dan ook geen rol speelt bij de beantwoording van de vraag welk recht van toepassing is op het teniet doen van de erkenningen. Appellanten en belanghebbenden hebben tegen deze overwegingen geen grief gericht.

De ambtenaar heeft in zijn faxbericht met bijlage van 26 oktober 2017 het hof bericht dat in de digitale databank van Kluwer Navigator geen melding wordt gemaakt of volgens het Colombiaans recht de toestemming van de moeder vereist is voor een erkenning. Verder heeft hij aan de orde gesteld dat, indien onduidelijk is of het toepasselijke recht toestemming van de moeder voor de erkenning als voorwaarde stelt, de Burgerlijke stand te Amsterdam als werkwijze hanteert dat Nederlands recht wordt toegepast op een erkenning en de toestemming van de moeder of, bij gebreke daarvan, vervangende toestemming door de rechter wordt vereist.

De A-G heeft het hof in zijn brief van 29 november 2017 bericht dat het schrijven van de ambtenaar geen aanleiding geeft tot een ander standpunt of nadere opmerkingen. De advocaat van appellanten heeft in haar brief van 1 december 2017 betoogd dat uit de brief van de ambtenaar volgt dat volgens Colombiaans recht de toestemming van de moeder niet is vereist voor erkenning.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat appellanten, de A-G en de ambtenaar de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van het op de beoordeling van het verzoek tot nietigverklaring dan wel vernietiging van de erkenningen toepasselijk recht niet ter discussie hebben gesteld. Gelet daarop en nu het hof daartoe ook ambtshalve geen aanleiding ziet, zal het hof de rechtbank in zoverre volgen.

de nadere feiten

5.4 Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van appellanten desgevraagd verklaard dat de feiten die in eerste aanleg door het OM zijn gesteld, niet ter discussie staan. Gelet daarop gaat het hof, in navolging van de rechtbank, uit van de door het OM gestelde identiteit van verweerders in eerste aanleg (thans appellanten) en de daarmee overeenkomende Colombiaanse geboorteakten. Daaruit volgt dat:

- [appellant sub 1] , volgens de akte van erkenning van 18 november 1998 geboren [in] 1981, in werkelijkheid is geboren [in] 1978 uit [Y] en dat hij ten tijde van de erkenning door [X] in 1998 reeds was erkend door [A] ;

- [appellant sub 2] , volgens de akte van erkenning van 17 november 1998 geboren [in] 1983, in werkelijkheid is geboren [in] 1980 uit [Y] en dat hij ten tijde van de erkenning door [X] in 1998 reeds was erkend door [A] ;

- [appellant sub 4] , volgens de akte van erkenning van 18 augustus 1999 geboren [in] 1984, in werkelijkheid is geboren [in] 1980 uit [B] (de in 1994 overleden zus van [Y] );

- [appellant sub 3] is geboren [in] 1988 uit [B] en dat hij ten tijde van de erkenning door [X] op 17 november 1998 reeds was erkend door [C] .

verzoek tot nietigverklaring van de erkenningen

5.5 De rechtbank heeft de erkenningen van [appellant sub 1] , [appellant sub 2] , [appellant sub 4] en [appellant sub 3] nietig verklaard op grond van het bepaalde in artikel 3:40 lid 1 BW in samenhang met artikel 3:59 BW wegens - kort gezegd - strijd met de openbare orde. Appellanten hebben dat oordeel in hoger beroep aan de orde gesteld. Zij menen dat, naast hetgeen is bepaald in de artikelen 1:204 BW en 1:205 BW over de nietigheid en vernietigbaarheid van erkenningen, geen ruimte bestaat voor toepassing van artikel 3:40 lid 1 BW.

5.6 Het hof overweegt daarover als volgt. In artikel 1:204 van het BW zijn limitatief de gronden opgenomen die tot nietigheid van de erkenning leiden. Tot de inwerkingtreding van de wet van 21 december 2000 (Stb. 2001, 10) behoorde tot die gronden niet het feit dat een erkend kind ten tijde van de erkenning reeds twee ouders had, zoals in het onderhavige geval gold voor [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] . Artikel 1:205 lid 2 BW bepaalt voorts dat het openbaar ministerie vernietiging van de erkenning kan verzoeken wegens strijd met de Nederlandse openbare orde, indien de erkenner niet de biologische vader van het kind is. Artikel 3:40 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling nietig is indien zij door inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde. Artikel 3:59 BW bepaalt tenslotte, dat laatstgenoemde bepaling ook buiten het vermogensrecht kan worden toegepast, voor zover de aard van de rechtshandeling of de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

De rechtbank is bij de bestreden beschikking ervan uitgegaan dat artikel 3:40 lid 1 BW naast artikel 1:204 BW op de erkenning als rechtshandeling van toepassing is. Zij heeft in het geval van [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] de erkenning nietig geacht, omdat zij drieën ten tijde van de erkenning reeds twee ouders hadden, en in het geval van [appellant sub 4] – kort gezegd – omdat de erkenning heeft plaatsgevonden op basis van valse aktes en aannemelijk is dat [appellant sub 4] ervan op de hoogte was dat zijn tante in de akte van erkenning als zijn moeder is vermeld.

Met appellanten stelt het hof vast dat de in artikel 1:204 BW (oud) genoemde rechtsfeiten die tot nietigheid van een erkenning leiden in het algemeen eenvoudig vast te stellen zijn, veelal door raadpleging van akten van de burgerlijke stand of andere bij het verzoek tot opmaak van een akte van erkenning over te leggen onderbouwende stukken.

Het strookt met het beginsel van rechtszekerheid, waaraan in afstammingskwesties groot belang moet worden gehecht, dat de gevallen van nietigheid van een erkenning zijn beperkt tot dergelijke eenvoudig vast te stellen situaties en dat in minder eenvoudige situaties op de voet van artikel 1:205 BW het oordeel van de rechter moet worden ingeroepen teneinde vernietiging van de erkenning te bewerkstelligen, op de in die bepaling genoemde gronden. Daarbij past niet dat, in aanvulling op de in artikel 1:204 BW limitatief opgesomde gronden, een erkenning ook op grond van artikel 3:40 lid 1 BW in verbinding met artikel 3:59 BW nietig zou kunnen zijn wegens strijd met de openbare orde. De aard van de rechtshandeling verzet zich daartegen, nog daargelaten dat de artikelen 1:204 BW en 1:205 lid 2 BW ten opzichte van artikel 3:40 lid 1 BW een bijzondere regeling vormen, en strijd met de openbare orde juist een grond voor vernietiging oplevert ingevolge het bepaalde in artikel 1:205 lid 2 BW.

Gelet op het voorgaande en het gegeven dat in de onderhavige procedure vaststaat dat de erkenningen in 1998 en 1999 niet in strijd met het destijds geldende artikel 1:204 BW zijn gedaan, is van nietigheid geen sprake. Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

verzoek tot vernietiging erkenningen

5.7 Het hof komt thans toe aan het subsidiaire verzoek van het OM, te weten dat de vier erkenningen op grond van artikel 1:205 lid 2 BW worden vernietigd wegens strijd met de openbare orde, waarvoor een voorwaarde is dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is.

5.8 Appellanten wijzen erop dat de erkenningen al bijna twintig jaar geleden hebben plaatsgevonden. Dit tijdsverloop betekent volgens hen dat de door het OM gestelde inbreuk op de openbare orde thans minder zwaar weegt is dan destijds. Appellanten hebben zich beroepen op hun recht en dat van hun kinderen op family life en private life als bedoeld in artikel 8 lid 1 EVRM. Zij betogen dat het de bedoeling van alle betrokkenen was een gezin te stichten en een familierechtelijke betrekking aan te gaan. Na zijn huwelijk met [Y] heeft [X] appellanten erkend en hun zijn naam gegeven. Appelanten wijzen erop dat er ook daadwerkelijk familie- en gezinsbanden tussen [X] , henzelf en hun kinderen zijn ontstaan. Dat blijkt volgens appellanten ook uit brieven en foto’s die in het geding zijn gebracht. Appellanten hebben geen andere vaderfiguur gekend dan [X] en beschouwen hem als hun vader. Tot het overlijden van [X] bestond een hechte vader-zoonrelatie tussen hen.

5.9 Het hof overweegt als volgt. Het staat vast dat [X] niet de biologische vader van [appellant sub 1] , [appellant sub 2] , [appellant sub 4] en [appellant sub 3] is. De vier akten van erkenning zijn opgemaakt op basis van vóór die erkenningen valselijk opgemaakte geboorteakten. Anders dan in die geboorteakten stond vermeld, waren [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 4] ten tijde van hun erkenning allen meerderjarig. [appellant sub 4] en [appellant sub 3] hadden een andere moeder dan in de overgelegde geboorteakten en de akten van erkenning staat vermeld. [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hadden ten tijde van de erkenning reeds twee ouders.

Dat [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] ten tijde van de erkenning reeds twee ouders hadden, maakt die erkenningen weliswaar naar het toen geldende recht niet nietig, maar doet deze erkenningen wel strijdig zijn met de openbare orde. Het beginsel dat ieder kind slechts twee ouders heeft is door de rechtbank terecht als een fundamenteel beginsel van het afstammingsrecht aangemerkt. Codificatie van dit beginsel heeft plaatsgevonden bij de wet van 21 december 2000 (Stb. 2001, 10) en is noodzakelijk omdat bij die wet adoptie van een kind door personen van hetzelfde geslacht mogelijk werd. Door opname van deze bepaling en het daarmee corresponderende onderdeel f. van artikel 1:204 lid 1 BW (thans: onderdeel e. van die bepaling) werd voorkomen dat door erkenning een kind drie ouders zou kunnen krijgen. Dat door de Staatscommissie Herijking Ouderschap voorstellen zijn gedaan om in bepaalde gevallen dit beginsel los te laten maakt dit niet anders. Tevens acht het hof van groot gewicht dat de vier erkenningen tot stand zijn gekomen op grond van valse documenten. [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 4] zijn door hun erkenning ten onrechte als minderjarig aangemerkt, op grond waarvan zij, naast [appellant sub 3] , volgens de toen geldende Rijkswet op het Nederlanderschap de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen. Het hof acht aannemelijk dat de vervalsingen van de geboorteakten en de vier daarop gebaseerde erkenningen mede met het oog daarop hebben plaatsgevonden.

Dit alles in ogenschouw nemend geldt naar het oordeel van het hof voor alle vier de erkenningen dat zij een zodanig ernstige inbreuk op de openbare orde vormen, dat het in stand houden van die erkenningen, ook nu na bijna twintig jaar, een onaanvaardbare situatie oplevert.

Hetgeen appellanten hebben gesteld over hun door artikel 8 lid 1 EVRM beschermde rechten op family life en private life weegt daartegen niet op. De inbreuk daarop is in het onderhavige geval gerechtvaardigd ter voorkoming van wanordelijkheden als bedoeld in artikel 8 lid 2 EVRM. Voor wat betreft de kinderen van appellanten geldt, zoals hiervoor overwogen, dat zij geen belanghebbende in de onderhavige procedure zijn. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt voorts niet in te zien waarom een vernietiging van de erkenning het private of family life van de kinderen van appellanten zou aantasten. Zoals de ambtenaar ter zitting heeft beaamd, heeft een vernietiging van de door [X] gedane erkenningen niet tot noodzakelijk gevolg dat daarmee ook de afstamming van deze kinderen in het geding komt. Hun geboorteakten staan in deze procedure niet ter discussie.

5.10 Appellanten hebben zich tot slot nog beroepen op bezit van staat als bedoeld in artikel 1:209 BW. Volgens dat artikel kan iemands afstamming volgens zijn geboorteakte niet door een ander worden betwist, indien hij een staat overeenkomstig die akte heeft.

Het hof volgt appellanten hierin niet. In de onderhavige procedure wordt niet de staat of afstamming van appellanten volgens hun geboorteakte betwist, maar de rechtsgeldigheid van de erkenningen door [X] die tot die akten heeft geleid. Daaraan staat artikel 1:209 BW niet in de weg. De hierop betrekking hebbende grief van appellanten kan dus niet slagen.

5.11 Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de vier erkenningen zal vernietigen. Gelet op de uitkomst van deze procedure ziet het hof geen aanleiding het OM te veroordelen in de kosten van beide instanties, zodat het verzoek van appellanten daartoe wordt afgewezen.

5.12 Dit leidt tot de volgende beslissing.