ECLI:NL:GHAMS:2018:67

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team III zaaknummer : 200.208.277/01 zaaknummer rechtbank : C/13/590197 / HA ZA 15-630 arrest van de meervoudige familiekamer van 9 januari 2018 inzake [X] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. J.Th.M. Diks te Eindhoven, tegen [Y] , wonende te [woonplaats] , [Z] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, advocaat: mr. D.W.J. Leijs te Hilversum. Partijen worden hierna appellant of [X] en geïntimeerden of ieder afzonderlijk [Y] en [Z] genoemd. Appellant is bij dagvaarding van 20 januari 2017 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 2 maart 2016 en 9 november 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met productie; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 oktober 2017 door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. Appellant heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de afgewezen vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties. Geïntimeerden hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van appellant althans tot afwijzing van zijn vorderingen in hoger beroep en tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en veroordeling van appellant in de kosten van het geding in hoger beroep. Geïntimeerden hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 2 maart 2016 onder 2.1. tot en met 2.8. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.2. Op 28 september 2013 is te [plaats a] overleden: [erflaatster] (hierna: de erflaatster). 2.3. De erflaatster had drie kinderen: [Z] , [M] (hierna: [M] ) en [J] . Laatstgenoemde is overleden op 22 mei 2001 met achterlating van twee kinderen, te weten [X] en [Y] . 2.4. Bij testament van 10 juli 2013 heeft de erflaatster laatstelijk over haar nalatenschap beschikt. In dit testament heeft zij [Y] en [Z] voor gelijke delen tot haar erfgenamen en tezamen tot executeur benoemd en heeft zij [X] en [M] onterfd. Voorts heeft zij in haar testament voor zover van belang het volgende bepaald: “(…) Premisse (…) Ik sluit mijn kleinzoon, de heer [X] , uit van erfopvolging daar hij tijdens mijn leven reeds vermogen van mij heeft verkregen. (…) 2. Onterving (…) b. Ik sluit mijn kleinzoon [X] , alsmede zijn afstammelingen uit van erfopvolging. Indien hij een beroep doet op zijn legitieme portie op grond van de nalatenschap van zijn vader, dan zal hij de schenking welke hij van mij heeft gekregen (ter grootte van destijds zeventigduizend gulden (f. 70.000,-) dienen in te brengen in mijn nalatenschap en deze schenking dienen te verrekenen met zijn vordering uit zijn legitieme portie (…)”. 2.5. Blijkens een op 24 oktober 2013 notarieel opgemaakte verklaring van erfrecht en executele hebben [Y] en [Z] de nalatenschap van de erflaatster zuiver aanvaard en ook de benoeming tot executeur aanvaard en heeft [Z] [Y] gevolmachtigd hem te vertegenwoordigen in zijn hoedanigheid van executeur van deze nalatenschap. 2.6. Zowel [X] als [M] hebben een beroep op hun legitieme portie gedaan. Notaris mr. R.F. Bogaard-Beekman heeft een ‘Berekening legitieme porties in de nalatenschap [erflaatster] ’ opgesteld. In deze berekening is het saldo van de nalatenschap van de erflaatster, te vermeerderen met de in aanmerking te nemen giften, waaronder een gift aan [X] van € 31.764,00, vastgesteld op € 427.490,30 en is de waarde van de legitieme portie van [X] vastgesteld op 1/12 van laatstgenoemd bedrag of € 35.624,20. [M] heeft haar legitieme portie ter grootte van 1/6 van het genoemde saldo ontvangen. 2.7. Blijkens een notariële akte van 8 september 2015 heeft de ex-echtgenote van [X] , [L] , een verklaring onder ede afgelegd ten overstaan van een notaris met de volgende inhoud: “(…) Hierbij verklaar ik (…) dat ik getuige ben geweest van het feit dat mijn ex-man, [X] , een bedrag dat uit meerdere tienduizenden guldens bestond, heeft gekregen uit handen van zijn oma [lees: de erflaatster] (…) om de aanschaf de dato elf maart negentienhonderd negenennegentig van ons toenmalige tweede huis, een appartement in Lagos (…), mogelijk te maken. Wij waren anders niet in staat geweest om het gehele aanschaf bedrag op te brengen en dus het huis te kopen. Oma heeft ons toen een bedrag geschonken. We hebben het nooit hoeven terug te betalen. Het appartement is later verkocht voor éénhonderdtweeëntwintigduizendvierhonderd euro (€ 122.400,00). Helaas heeft mijn ex-man alle papieren die met de aan- en verkoop van dit appartement te maken hebben uit de toenmalige echtelijke woning in [plaats b] laten verdwijnen. Ik heb niets teruggevonden. (…)”. 2.8. Blijkens een getuigenverklaring heeft [de getuige] op 23 september 2016 voor zover van belang verklaard: “(…) Ik heb hier met de heer [X] (hof: [X] ) over gesproken naar aanleiding van het overlijden van oma. Dat was eind 2013. Hij vertelde mij dat er een erfenis was en dat [Y] daarop een schenking van fl. 70.000,- in mindering zou willen brengen. Hij zei mij dat die schenking er niet was geweest. U vraagt mij hoe lang ik [X] al ken. Ik ken hem sinds 1979. Wij zijn vrienden. (…) U vraagt mij of ik weet hoe de verstandhouding was. Het huwelijk had een traditionele rolverdeling. [X] was dominant aanwezig en regelde eigenlijk alles. Hij werkte. U vraagt mij wie de financiën deed. Dit deed [X] . Hij zwaaide financieel de scepter.” 3.1. [X] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad -: I voor recht zal verklaren dat zijn legitieme portie € 34.227,19 bedraagt als gevolg waarvan hij een vordering heeft op de nalatenschap van (thans) € 26.153,-; II [Y] en [Z] pro se en q.q., voor zover mogelijk hoofdelijk, zal veroordelen om aan hem een bedrag te betalen van € 26.153,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 maart 2014, althans vanaf de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; III [Y] en [Z] gezamenlijk te veroordelen in de proceskosten, de buitengerechtelijke incassokosten en de nakosten, te vermeerderen met rente. 3.2. In het bestreden tussenvonnis van 20 maart 2016 heeft de rechtbank [X] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat erflaatster aan [X] een schenking van ƒ 70.000,- heeft gedaan. In het bestreden eindvonnis van 9 november 2016 heeft de rechtbank [X] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen voor zover deze zijn gericht tegen [Y] en [Z] in persoon, de vorderingen voor het overige afgewezen en [X] veroordeeld in de proceskosten. 3.3. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] in hoger beroep met acht grieven, genummerd I tot en met VIII, op. Niet-ontvankelijkheid 3.4. Alvorens de grieven te bespreken, zal het hof ingaan op het verweer van [Y] en [Z] dat [X] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep, omdat hij hen uitsluitend pro se heeft gedagvaard en niet in hun hoedanigheid van executeurs, terwijl de executeurs in dezen privatief bevoegd zijn wegens het nog voortduren van de executele. 3.5. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid slaagt niet. Weliswaar is de dagvaarding in hoger beroep aan [Y] en [Z] in persoon uitgebracht, maar in de memorie van grieven zijn zij in hun hoedanigheid van executeurs als geïntimeerden genoemd. Voorts zijn [Y] en [Z] in die memorie bij de bespreking van de grieven steeds als “executeurs” aangeduid. Geïntimeerden hebben derhalve kunnen en moeten begrijpen dat het hoger beroep (mede) gericht was tegen hen in hun hoedanigheid van executeurs. Uit de inhoud van de memorie van antwoord blijkt dat dat zij het hoger beroep ook in die zin hebben begrepen. Grief I 3.6. Grief I ziet op de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank van de vorderingen van [X] tegen [Y] en [Z] in persoon. Deze grief faalt omdat de executele nog voortduurt en de executeurs privatief bevoegd zijn. Grief II tot en met V 3.7. Grief II tot en met V zijn - samengevat - gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voorshands bewezen wordt geacht dat de erflaatster een schenking heeft gedaan aan [X] van f. 70.000,- dat hij er niet in is geslaagd het door de rechtbank aangenomen bewijsvermoeden te ontzenuwen en dat om die reden de verklaringen van de getuigen aan de zijde van de executeurs (verder) geen bespreking behoeven. 3.8. Het hof overweegt als volgt. [Z] en [Y] erkennen [X] aanspraak op een legitieme portie maar stellen dat voor de bepaling van de hoogte daarvan een schenking van de erflaatster aan [X] in aanmerking moet worden genomen. Nu zij zich beroepen op de rechtsgevolgen van dit feit dragen zij de stelplicht en de bewijslast voor de (vermeende) gift. De rechtbank heeft in het licht van de verklaring van de ex-echtgenote van [X] - in het bijzonder de verklaring dat de erflaatster [X] een geldbedrag heeft gegeven en de concrete toelichting met welk doel zij hem dit geldbedrag heeft geschonken - én in het licht van de bepalingen betreffende de schenking in het testament van de erflaatster voorshands bewezen geacht dat erflaatster een bedrag van f. 70.000,- aan [X] heeft geschonken. 3.9. Het hof gaat niet mee in de stelling van [X] dat de verklaring van zijn ex-echtgenote buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat deze onbetrouwbaar is. Het (enkele) gegeven dat de verhouding tussen [X] en zijn ex-echtgenote is verstoord als gevolg van de echtscheiding en/of dat zij ten overstaan van een notaris een beëdigde verklaring heeft afgelegd maar met een beroep op haar verschoningsrecht niet ten overstaan van de rechtbank een verklaring heeft willen afleggen, maakt/maken haar verklaring(en) niet onbetrouwbaar. Indien [X] heeft willen betogen, dat zijn ex-echtgenote haar verklaring uit rancune zou hebben afgelegd, heeft hij daartoe onvoldoende aangevoerd. Dit laatste geldt ook voor zijn betoog dat zijn ex-echtgenote zich op haar verschoningsrecht heeft beroepen, omdat zij geen inzicht had in de financiële zaken van het gezin, omdat alleen hij zich daarmee bezighield en zij mede om die reden ook geen concreet bedrag heeft kunnen noemen. De verklaring van [de getuige] waarop [X] zich hiervoor beroept en die gebaseerd is op een verklaring van hemzelf en bovendien weinig concreet is, vormt daartoe onvoldoende onderbouwing. 3.10. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de door de ex-echtgenote tegenover de notaris afgelegde beëdigde verklaring. Juist uit de manier waarop zij heeft verklaard, volgt - zoals ook geïntimeerden in hun eigen bewoordingen hebben betoogd - dat zij wist van de hoed en de rand en dat zij op de hoogte was van wat er is gebeurd. De omstandigheid dat zij zich wellicht niet bezighield met de financiële zaken van het gezin, brengt niet mee dat zij ook niet op de hoogte was van de aankoop van de woning in Lagos en de (wijze van) financiering daarvan. Dat zij geen concreet bedrag van de schenking heeft kunnen noemen doet hieraan evenmin af. Dit duidt er veeleer op dat zij heeft verklaard overeenkomstig hetgeen zij wist. Het hof acht in dit kader van belang dat [X] de juistheid van de datum van aanschaf en het bedrag van de verkoopprijs van het appartement in Lagos in de verklaring van zijn ex-echtgenote niet heeft betwist en dat hij geen gegevens heeft overgelegd, waaruit blijkt dat de koopsom van dit appartement, zoals hij met verwijzing naar zijn in hoger beroep overgelegde verklaring van 12 april 2017 stelt, geheel uit eigen middelen is voldaan, terwijl juist hij degene was die de financiën beheerde. Evenmin heeft hij op andere wijze inzicht in de gang van zaken met betrekking tot de aankoop van het appartement gegeven. Hij heeft ook niet betwist dat in de periode van aankoop van het appartement in Lagos - zoals [Y] en [Z] stellen te hebben vernomen van de ex-echtgenote van [X] - ook de echtelijke woning van [X] en zijn ex-echtgenote in [plaats c] is aangekocht met behulp van de opbrengst van de verkoop van de echtelijke woning in Engeland. Gelet op dit alles heeft [X] onvoldoende onderbouwd dat hij eigen middelen ter beschikking had voor de aankoop van het appartement in Lagos, zoals hij stelt. 3.11. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank op basis van de inhoud van de verklaring van de ex-echtgenote van [X] in samenhang met de verklaringen van de erflaatster in haar testament tot het voorshands bewezen oordeel kunnen komen. Uit deze verklaringen, die in alle opzichten op elkaar aansluiten, blijkt dat de erflaatster een bedrag van vele tienduizenden guldens, f. 70.000,-, heeft geschonken. De stelling van [X] dat de verklaring van de erflaatster in haar testament, dat hij f. 70.000,- van haar heeft gekregen, in het geheel niet wordt ondersteund door bewijs gaat, gelet op de verklaring van zijn ex-echtgenote dat het ging om meerdere tienduizenden guldens, niet op. Dat de erflaatster in haar testament niet heeft omschreven met welk doel zij het bedrag heeft geschonken, is in het licht van beide verklaringen in samenhang bezien en het hetgeen hiervoor is overwogen niet relevant. Het hof: bekrachtigt het bestreden eindvonnis van 9 november 2016; veroordeelt appellant in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van geïntimeerden begroot op € 313,- aan verschotten en € 1.788,- voor salaris; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, C.M.J. Peters en M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018.