ECLI:NL:GHAMS:2019:114

Arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Sector civiel, team III familie en Jeugd

zaaknummer : 200.246.793/01 SKG

zaaknummer rechtbank : C/13/652167 / KG ZA 18-827 AB/EK

arrest van de meervoudige familiekamer van 15 januari 2019

inzake

[de vrouw] ,

wonende te [plaats A] ,

appellante,

advocaat: mr. drs. I. Heijselaar te Amsterdam,

tegen:

[de man] ,

wonende te [plaats B] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.B. Streefkerk te Almere.

Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.

De vrouw is bij dagvaarding van 21 september 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 24 augustus 2018 met bovenvermeld zaaknummer, in kort geding gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde.

De dagvaarding bevat de grieven.

De man heeft gediend van memorie van antwoord.

De vrouw heeft samengevat geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de vrouw in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, met dien verstande dat de vrouw de subsidiaire vordering intrekt, en onder veroordeling van de man in de kosten van de procedure in beide instanties.

De vrouw vordert subsidiair in hoger beroep - kort gezegd - dat het hof een zodanige voorziening zal treffen als het in goede justitie juist acht.

De man heeft bij memorie van antwoord samengevat geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, onder veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 oktober 2018 doen bepleiten door hun advocaten, waarbij mr. Heijselaar pleitnotities heeft overgelegd. De vrouw is daarbij bijgestaan door de tolk mevrouw H.C. Manneke. Het deel van de pleitnota dat mr. Heijselaar niet heeft voorgedragen (de reactie op het verweer tegen grief IV), maakt geen onderdeel uit van het procesdossier. Voorafgaande aan de zitting heeft mr. Heijselaar nog een productie VII in het geding gebracht.

Voorts hebben partijen ter zitting inlichtingen verstrekt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.1. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2 (2.1. tot en met 2.4.) de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Het hof zal naast deze feiten die niet in geschil zijn in het navolgende de feiten noemen die het in hoger beroep heeft vastgesteld.

2.2. Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is een zoon geboren, [de minderjarige] , [in] 2012 te Colombia (hierna: “ [de minderjarige] ”). De man heeft [de minderjarige] erkend. De vrouw heeft het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] .

2.3. De vrouw is ook geboren in Colombia; partijen en [de minderjarige] hebben de Nederlandse nationaliteit (gezamenlijk). Sinds de geboorte van [de minderjarige] heeft de vrouw afwisselend periodes met [de minderjarige] in Nederland en Colombia verbleven.

2.4. Vanaf eind 2017 hebben partijen met elkaar van gedachten gewisseld over een definitieve terugkeer van de vrouw met [de minderjarige] naar Nederland. De vrouw en [de minderjarige] zijn sinds 10 juli 2018 in Nederland en zij hebben tot en met 17 juli 2018 bij de man verbleven. Op dit moment verblijft de vrouw met [de minderjarige] bij een bekende; zij hebben een eigen kamer en de woning is in de buurt van de school waar [de minderjarige] inmiddels naartoe gaat.

3.1. De vrouw heeft - voor zover hier van belang - in eerste aanleg gevorderd dat de man wordt veroordeeld ten behoeve van de vrouw en [de minderjarige] woonruimte te huren in [plaats B] , waarbij de man is gehouden de kosten van de woonruimte voor zijn rekening te nemen. Daarnaast heeft de vrouw een bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van [de minderjarige] gevorderd van € 500,- per maand. De voorzieningenrechter heeft de vordering betreffende het huren van woonruimte ten behoeve van de vrouw en [de minderjarige] afgewezen, en een voorlopige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] vastgesteld van € 175,- per maand, overeenkomende met het bedrag dat de man bereid was te betalen als onderhoudsbijdrage. De vrouw komt met vier grieven op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter.

3.2. Aan het hof ligt, naar het hof begrijpt, naar aanleiding van de grieven 1 en 2 van de vrouw de vraag voor of er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen waaruit voor de man de verplichting voortvloeit voor de vrouw en [de minderjarige] woonruimte af te huren. Subsidiair ligt de vraag voor of de artikelen 1:392 BW e.v. onder de gegeven omstandigheden aldus moeten worden toegepast, althans of de redelijkheid en billijkheid verlangt, dat de man voor woonruimte voor de vrouw en [de minderjarige] dient te zorgen op zijn kosten.

De vrouw stelt, onder verwijzing naar haar stellingen onder randnummer 12 van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg, de door haar aldaar aangehaalde WhatsApp berichten, bezien in samenhang met de getekende arbeidsovereenkomst, dat kan worden vastgesteld wat partijen voor ogen stond en welke verwachtingen over en weer bestonden en in alle redelijkheid waren gewekt. Op grond hiervan kan volgens haar met voldoende zekerheid het bestaan van een overeenkomst met de door de vrouw voorgestane strekking worden aangenomen. Partijen waren het erover eens dat [de minderjarige] in Nederland het best af zou zijn. Dit brengt verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden met zich. De man heeft de vrouw uitgenodigd. De vrouw zou niet de beslissing hebben genomen definitief naar Nederland te komen zonder toezeggingen van de man. Zij beschikt niet over woonruimte of financiële middelen en [de minderjarige] is nog zeer jong, hetgeen impliceert dat de vrouw met [de minderjarige] zou meekomen. De man zou - zoals hij ook heeft gedaan - garanties via een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verstrekken. Zij verwijst in dit kader bijvoorbeeld ook naar het bericht “ [X] is getting bedroom [de minderjarige] ready”. Dat de man spijtoptant is doet hieraan niet af. Op grond van dezelfde feiten en omstandigheden dient volgens de vrouw artikel 1:398 BW analoog te worden toegepast, en kan de daaruit voortvloeiende onderhoudsverplichting als grondslag dienen voor haar vordering.

3.3. Naar het oordeel van het hof is de stelling van de vrouw dat partijen een overeenkomst hebben gesloten die tot de door haar gevorderde verplichting van de man zou moeten leiden tegenover de gemotiveerde betwisting door de man niet aannemelijk geworden. De WhatsApp berichten die de vrouw heeft aangehaald onder randnummer 12 van de dagvaarding in eerste aanleg bieden geen aanknopingspunten voor het aannemen van een afspraak waarbij de man zou zijn gehouden de vrouw en [de minderjarige] onderdak te verschaffen. Uit de in deze berichten voorkomende mededeling dat [de minderjarige] ’s slaapkamer wordt klaargemaakt, kan niet een zo vergaande afspraak als de vrouw stelt worden afgeleid, ook niet in het licht van de overige uitlatingen van partijen als door de vrouw aangehaald, of (mede) in het licht van de overige door de vrouw benoemde omstandigheden bezien.

Bovendien heeft de man betwist dat hij de vrouw zou hebben uitgenodigd en dat hij zou hebben toegezegd dat hij woonruimte zou regelen op zijn kosten. De man heeft aangegeven dat de vrouw bij een vriendin zou verblijven en de vrouw heeft ter zitting aangegeven dat op de dagen dat [X] bij de man zou verblijven, zij niet in de woning van de man zou verblijven. De man heeft ook bestreden dat de vrouw op straat is komen te staan op 17 juli 2018 en dat zij geen alternatieve woonruimte had, hetgeen in ieder geval deels wordt onderschreven door de hiervoor weergegeven verklaring van de vrouw ter zitting. Bovendien is de lezing die de man geeft van de gebeurtenissen die de aanleiding vormden voor de overkomst van de vrouw met [de minderjarige] een geheel andere, zoals dat hij na lang aandringen van de vrouw, waarbij zij naar Nederland wilde komen, is gezwicht. Daarbij zou zijn afgesproken dat de vrouw binnen twee maanden een woning en een baan zou zoeken, dat de vrouw na aankomst bij vrienden zou wonen en dat zij de kosten van het vliegticket aan de man zou terugbetalen.

Het hof overweegt voorts dat uit de door de man overgelegde producties volgt dat de arbeidsovereenkomst waarop de vrouw zich beroept, al bij e-mail van 28 april 2018 door de man is opgezegd, derhalve ruim voor de datum waarop de vrouw met [de minderjarige] naar Nederland is gekomen. De man heeft ter zitting nog toegelicht dat hij de vrouw met de arbeidsovereenkomst vooral wilde helpen woonruimte te vinden in Nederland.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof niet tot de vaststelling komt dat de vrouw er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de man na overkomst van de vrouw en [de minderjarige] in woonruimte voor de vrouw en [de minderjarige] zou voorzien. Ook de redelijkheid en billijkheid dan wel de door de vrouw - ook ter zitting aanvullend nog - voorgedragen (wettelijke) grondslagen, zoals artikel 1:392 en volgende BW en de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, bieden onvoldoende grond voor het aannemen van een rechtsplicht van de man tot het verschaffen aan de vrouw van (door de man te huren) woonruimte.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven onder 1 en 2 falen.

3.4. Met haar derde richt de vrouw zich tegen de (omvang van de) door de voorzieningenrechter vastgestelde onderhoudsbijdrage.

Ten aanzien van deze derde grief overweegt het hof dat de man er terecht op heeft gewezen dat voor de vaststelling van een onderhoudsbijdrage van [de minderjarige] moet worden bezien wat de behoefte is en wat de draagkracht is van de onderhoudsplichtigen.

3.4.1. Ter zitting is van de zijde van de vrouw aangegeven dat de behoefte van [de minderjarige] in alle redelijkheid moet worden bepaald op € 500,-.

Gelet echter op de betwisting door de man van dit betreffende gegeven, is onduidelijk of partijen met de minderjarige in gezinsverband hebben samengeleefd en, zo ja, wanneer. Daarmee is ongewis van welke periode moet worden uitgegaan voor de bepaling van de behoefte van de minderjarige, en kan ook niet worden vastgesteld welke inkomensgegevens hiervoor uitgangspunt vormen. Voor de beantwoording van deze vragen is deze procedure niet de geëigende weg. De stelling van de vrouw dat de man onder de gegeven omstandigheden in ieder geval is gehouden een bijdrage van € 500,- aan de vrouw te betalen, omdat ook woonruimte dient te worden betrokken door de vrouw en [de minderjarige] , biedt onvoldoende aanknopingspunten voor een vaststelling van de behoefte als gebruikelijk. Van de zijde van de man is gewezen op een berekening van de behoefte die in eerste aanleg is overgelegd, waaruit zou blijken van een behoefte van [de minderjarige] van € 220,-. Ook van deze behoefteberekening zijn de uitgangspunten niet nader voorgedragen.

3.4.2. Het hof is evenmin in staat de draagkracht vast te stellen. Daarvoor liggen onvoldoende gegevens voor. Een verdergaand onderzoek zou meebrengen dat partijen het hof nader dienen te informeren, en over en weer op de overgelegde gegevens en stellingen zouden moeten kunnen reageren, maar dat zou de kaders van deze voorlopige voorzieningenprocedure te buiten gaan.

Het hof, rechtdoende in kort geding:

bekrachtigt de beslissing waarvan beroep;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Jonkers, mr. H.A. van den Berg en mr. C.M.J. Peters, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2019.