ECLI:NL:GHAMS:2019:1457

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.220.439/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/189646 / HA ZA 12-90

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april 2019

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats 1] ,

appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat mr. H.G.R. Meulmeester te Amsterdam,

tegen

1 [X] ,

wonend te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,

advocaat mr. P.F.M. Verstegen te Heilig Landstichting,

2. [geïntimeerde sub 2] ,

wonend te [woonplaats 3] ,

advocaat mr. P.C. Rijken te Den Haag,

3. [geïntimeerde sub 3] ,

wonend te [woonplaats 4] ,

advocaat mr. A.W. Hooijen te Hilversum,

geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel.

Partijen worden hierna [appellant] , [X] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd. [X] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zullen tezamen (ook) [X] c.s. worden genoemd.

1 Verder verloop van het geding in hoger beroep

Het hof heeft in deze zaak op 27 februari 2018 een tussenarrest (beslissing in een aantal incidenten) uitgesproken. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.

Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven van [appellant] , met producties;

memorie van antwoord in principaal appel, tevens van grieven in incidenteel appel van [geïntimeerde sub 3] ;

memorie van antwoord in principaal appel, tevens van grieven in incidenteel appel van [geïntimeerde sub 2] ;

memorie van antwoord in principaal appel, tevens van grieven in incidenteel appel van [X] ;

memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellant] .

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

[appellant] heeft in het principaal geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar verklaard arrest de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, i) voor recht zal verklaren dat [X] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de tussen hen en [appellant] gesloten overeenkomst en aansprakelijk zijn voor de (gevolg)schade die [appellant] dientengevolge lijdt en heeft geleden en ii) [X] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 186.237,=, met rente, alles met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

[geïntimeerde sub 3] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, naar het hof begrijpt en kort gezegd, het principaal appel zal verwerpen en in incidenteel appel het eindvonnis van 19 april 2017 (verder: het eindvonnis) zal vernietigen, voor zover [geïntimeerde sub 3] daarbij tot enige betaling jegens [appellant] is veroordeeld en, opnieuw recht doende, die vordering alsnog zal afwijzen, een en ander met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

[geïntimeerde sub 2] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, naar het hof begrijpt en kort gezegd, het principaal appel zal verwerpen en in incidenteel appel het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] alsnog zal afwijzen en de vorderingen van [geïntimeerde sub 2] alsnog zal toewijzen, een en ander met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

[X] heeft geconcludeerd, naar eigen zeggen mede namens de vennootschap onder firma Domesticare (verder: de v.o.f.), dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, naar het hof begrijpt en kort gezegd, het principaal appel zal verwerpen en in incidenteel appel het tussenvonnis van 17 juli 2013 en het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] alsnog zal afwijzen en die van de v.o.f. en [X] alsnog zal toewijzen en, voorts, [appellant] zal veroordelen tot terugbetaling aan [X] en de v.o.f. van al hetgeen hem uit hoofde van het eindvonnis is betaald, met rente, een en ander met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

[appellant] heeft – bij één memorie – geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het incidentele appel van (telkens afzonderlijk) [X] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zal verwerpen, (telkens) met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

[appellant] , [X] en [geïntimeerde sub 2] hebben bewijs aangeboden.

2 Verdere beoordeling

2.1. [appellant] is niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het bestreden tussenvonnis van 23 mei 2012, waarbij de rechtbank op de voet van art. 131 Rv een comparitie van partijen heeft gelast. Ingevolge de laatste volzin van genoemde wetsbepaling staat tegen dat vonnis immers geen hogere voorziening open.

2.2. Het hof herhaalt allereerst (een deel van) overweging 2.1 van het tussenarrest van 27 februari 2018, waarbij wordt opgemerkt dat met “Domesticare c.s.” worden bedoeld de v.o.f. en haar (beherende) vennoten [X] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] :

“(…) [appellant] heeft Domesticare begin 2010 opdracht gegeven tot verbouwing van een pand in [plaats 1] en het verkoopklaar maken van een pand in [plaats 2] . Over de omvang van de opdracht verschillen partijen van mening.”

De rechtbank heeft in het dictum van het bestreden eindvonnis opgenomen:

“3.1. verklaart voor recht dat Domesticare toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen [appellant] en Domesticare en aansprakelijk is voor de (gevolg-)schade die [appellant] lijdt/geleden heeft (…),

3.2. veroordeelt Domesticare c.s. in conventie tot betaling van een bedrag van € 120.410,00 (…) aan [appellant] (…),.

3.3. veroordeelt Domesticare c.s. in de kosten van de procedure (…)”.

De rechtbank heeft in rov 2.19 van het bestreden vonnis overwogen:

“Nu de vennoten van Domesticare op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel hoofdelijk verbonden zijn voor de schulden van Domesticare, zullen naast Domesticare ook [X] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag [voormeld bedrag van € 120.410,00; hof]. Aangezien [appellant] geen hoofdelijke veroordeling van Domesticare c.s. heeft gevorderd, zal de veroordeling niet hoofdelijk worden uitgesproken”.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

(…)”

2.3. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] betogen allebei (zij het afzonderlijk) met hun eerste grief in incidenteel appel dat de rechtbank hen ten onrechte (in conventie) heeft veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 120.410,=, met rente. Zij betogen hiertoe ( [geïntimeerde sub 2] : allereerst), kort gezegd, dat [appellant] in eerste aanleg slechts de veroordeling van de v.o.f. heeft gevorderd en dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door niet alleen de v.o.f. maar ook hen op grond van het bepaalde in art. 18 WvK te veroordelen tot betaling van dit bedrag.

2.4. De grief faalt (ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] : in zoverre). Bij de inleidende dagvaarding heeft [appellant] de v.o.f. “alsmede haar vennoten” [X] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] in rechte betrokken.

Hoewel [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] kan worden toegegeven dat [appellant] in zijn petitum slechts veroordeling vordert van de v.o.f., moet uit het feit dat [appellant] niet alleen de v.o.f. maar ook haar vennoten, [X] c.s., heeft gedagvaard worden afgeleid dat [appellant] heeft beoogd zijn vorderingen ook tegen (ieder van) hen in te stellen, zodat het petitum ook aldus moet worden begrepen. Het stond [appellant] immers vrij om alleen de v.o.f. te dagvaarden (in welk geval hij echter bij een veroordeling geen verhaal zou hebben gehad op de privévermogens van de vennoten), maar dat heeft hij niet gedaan. Een ander redelijk doel van het door [appellant] mede dagvaarden van [X] c.s. dan om aldus zijn vordering op de v.o.f. ook tegen ieder van hen in te stellen en aldus op hun afzonderlijke vermogens te kunnen verhalen is er niet, althans is niet gebleken. Hierbij moet nog worden bedacht dat [appellant] – door niet alleen de v.o.f. maar ook haar vennoten [X] c.s. te dagvaarden – ieder der vennoten de kans heeft gegeven om (ook) persoonlijke verweren te voeren. Kennelijk hebben [X] c.s. de inleidende dagvaarding, en met name het petitum daarvan, ook in voormelde zin opgevat. Op pagina 42 van de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, concluderen zij immers “ [appellant] in al zijn vorderingen ten aanzien van gedaagden sub 1 tot en met 4 (cursivering van het hof) niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen”. Ook uit al hun andere stukken van de eerste aanleg kan niet anders worden afgeleid dan dat [X] c.s. ervan uitgingen dat de vorderingen van [appellant] ook tegen hen persoonlijk waren ingesteld. Bij wijze van voorbeeld wijst het hof hier op de §§ 13 tot en met 16 van de antwoordconclusie na aanvullend deskundigenbericht van de v.o.f. en [X] c.s. van 18 januari 2017, waarin consequent wordt gesproken van de tegen “Domesticare c.s.” (dus niet alleen tegen de v.o.f.) ingestelde vorderingen. Hiermee strookt, ten slotte, dat (niet alleen de v.o.f. maar) de v.o.f. en [X] c.s. in eerste aanleg gezamenlijk tegenvorderingen tegen [appellant] hebben ingesteld.

2.5. [geïntimeerde sub 2] heeft (overigens voor het eerst in appel) aangevoerd dat de v.o.f. pas op 8 december 2010 is ingeschreven in het handelsregister en dat daarbij weliswaar als datum van oprichting 1 januari 2010 is vermeld, maar dat de v.o.f. op laatstgenoemde datum “feitelijk” nog niet bestond. Volgens [geïntimeerde sub 2] is [appellant] dan ook de overeenkomst destijds niet met de v.o.f. aangegaan maar met (de eenmanszaak van) [X] . In zijn reactie (memorie van antwoord in incidenteel appel, §31) ligt besloten dat [appellant] dit laatste betwist. Het hof verwerpt dit verweer van [geïntimeerde sub 2] als onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Allereerst heeft [geïntimeerde sub 2] niet gesteld wanneer de v.o.f. is opgericht, als dit niet per 1 januari 2010 was, en evenmin toegelicht wat hij precies met het “feitelijk” niet bestaan van de v.o.f. bedoelt. Evenmin heeft hij gesteld wanneer precies de overeenkomst met [appellant] is gesloten. Over dit laatste is immers door de rechtbank niet meer vastgesteld dan dat dit “begin 2010” was. In eerste aanleg was de precieze datum van het sluiten van de overeenkomst met [appellant] niet relevant omdat [geïntimeerde sub 2] het onderhavige verweer toen nog niet voerde, maar thans wel. [geïntimeerde sub 2] betwist immers – overigens zonder met zoveel woorden een grief te richten tegen de desbetreffende feitelijke vaststelling van de rechtbank – dat [appellant] de opdracht aan de v.o.f. heeft gegeven (omdat de v.o.f. volgens hem toen “feitelijk” nog niet bestond). Het hof houdt het er daarom op dat [appellant] de overeenkomst wel degelijk met de v.o.f. heeft gesloten. [geïntimeerde sub 2] heeft dat in ieder geval onvoldoende gemotiveerd betwist. De enkele omstandigheid dat de aan [appellant] verzonden facturen het KvK-nummer van de eenmanszaak van [X] vermelden, leidt niet tot een ander oordeel.

2.6. Verder heeft [geïntimeerde sub 2] (eveneens voor het eerst in appel, maar door [appellant] op zichzelf niet weersproken) gesteld dat hij al per 1 juli 2011 uit de v.o.f. is uitgetreden. [geïntimeerde sub 2] meent dat hij om die reden niet (op grond van art. 18 WvK) aansprakelijk is voor de onderhavige verbintenissen van de v.o.f. Ook dit betoog wordt verworpen. [geïntimeerde sub 2] blijft immers als uitgetreden vennoot van de v.o.f. (behoudens andersluidende afspraken, waarvan niet is gebleken) aansprakelijk voor de op het moment van zijn uittreding bestaande verbintenissen van de v.o.f., als hoedanig de onderhavige (terug)betalingsverplichtingen, die rechtstreeks voortvloeien uit de overeenkomst tussen de v.o.f. en [appellant] , moeten worden aangemerkt.

2.7. De conclusie is dat de onderhavige grief van [geïntimeerde sub 2] (ook overigens) faalt. Niets van wat hij verder nog in de toelichting op de grief heeft aangevoerd, kan tot een ander oordeel leiden.

2.8. Grief 1 in principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte [X] c.s. niet hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling van het door haar toewijsbaar geachte bedrag van € 120.410,=, met rente. Hoewel de grief strikt genomen faalt ( [appellant] had immers in eerste aanleg geen hoofdelijke veroordeling van [X] c.s. gevorderd en een hoofdelijke veroordeling kan door de rechter niet ambtshalve worden uitgesproken), vordert [appellant] dit in appel wel. Gelet op het bepaalde in art. 18 WvK is deze (vermeerderde) vordering toewijsbaar. Niets van wat [X] c.s. daartegen (ieder voor zich) hebben aangevoerd, noopt tot een ander oordeel.

2.9.1. Alvorens grief 2 in principaal appel en de andere incidentele grieven van [X] en [geïntimeerde sub 2] te bespreken overweegt het hof ambtshalve het volgende. In eerste aanleg zijn zowel de v.o.f. als haar vennoten [X] c.s. gedagvaard. Bij het eindvonnis is voor recht verklaard dat de v.o.f. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen [appellant] en haar en aansprakelijk is voor de (gevolg)schade die [appellant] dientengevolge lijdt en heeft geleden, en zijn de v.o.f. en [X] c.s. (gezamenlijk) veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 120.410,=, met rente. Kennelijk gaan partijen ervan uit dat de v.o.f. (per 31 januari 2013) is ontbonden en door [X] als eenmanszaak is voortgezet. Echter, ook door of tegen een ontbonden vennootschap onder firma kan worden geprocedeerd. Vaststaat dat de (ontbonden) v.o.f. niet door [appellant] in het appel is betrokken en evenmin zelf hoger beroep heeft ingesteld. Dit wordt niet anders doordat [X] in zijn in appel ingediende memories zegt mede namens haar te concluderen. In het bestreden eindvonnis is de veroordeling van [X] c.s. (uitsluitend) gebaseerd op het bepaalde in art. 18 WvK, dat inhoudt dat de vennoten hoofdelijk verbonden zijn voor de verbintenissen van de vennootschap (onder firma). Het betreft hier dus een aansprakelijkheid die een afgeleide is van die van de v.o.f., waarvan [X] c.s. vennoten zijn geweest.

2.9.2. Op grond van het voorgaande komt het hof voorshands tot het volgende oordeel. Nu de (ontbonden) v.o.f. in hoger beroep geen partij is, is het eindvonnis ten opzichte van haar in kracht van gewijsde gegaan. Omdat bovendien, als gezegd, in het eindvonnis de aansprakelijkheid van [X] c.s. (uitsluitend) is gebaseerd op het bepaalde in art. 18 WvK en [X] c.s. ten aanzien van de omvang van het toegewezen bedrag geen persoonlijke verweren hebben gevoerd, kunnen de onderhavige grieven in beginsel geen van alle doel treffen, dat wil zeggen, niet leiden tot andere beslissingen dan de rechtbank heeft genomen. De bewijsaanbiedingen van partijen zullen daarom, als niet ter zake dienend, worden afgewezen.

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het bestreden tussenvonnis van 23 mei 2012;

verwijst de zaak naar de rol van 21 mei 2019 voor een akte van de kant van [appellant] , met het hiervoor onder 2.9.3 bedoelde doel, waarna [X] c.s. daarop (individueel) bij antwoordakte zullen kunnen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019.