ECLI:NL:GHAMS:2019:1913

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.250.345/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 6976937 \ AO VERZ 18-86 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2019 inzake [X] in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [Y] h.o.d.n. Rijwielhandel [Y], wonend te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] , appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. E.M. Bosscher te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] , geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. K. Walburg te Alkmaar. Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd. Indien [X] in persoon en niet als executeur van de nalatenschap wordt aangeduid, zal dat uitdrukkelijk worden benoemd. [X] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 27 november 2018, onder aanvoering van elf grieven en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 31 augustus 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal beëindigen op grond van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder h BW, subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder g BW en de tegenverzoeken van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. Op 28 januari 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel appel, met bijlagen van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende in principaal appel het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en in incidenteel appel [X] in haar verzoeken in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van [X] in de proceskosten in beide instanties. Op 11 maart 2019 is van [X] een verweerschrift in incidenteel appel met bijlagen ontvangen, strekkende tot afwijzing van het verzoek van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in proceskosten in incidenteel appel. Op 27 maart 2019 is van [geïntimeerde] een nadere productie ontvangen. Van [X] is op 29 maart 2019 een tweetal producties ingekomen. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 12 april 2019. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten het woord gevoerd; beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Ten slotte is uitspraak bepaald. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. [X] heeft met de grieven I tot en met III betoogd dat de door de kantonrechter vastgestelde feiten onjuist zijn dan wel onvolledig zijn weergegeven. [geïntimeerde] heeft de bezwaren van [X] tegen de vastgestelde feiten van de hand gewezen. Verder heeft [geïntimeerde] toegelicht welke feiten zij onjuist weergegeven acht. Voor zover van belang zal het hof bij het vaststellen van de feiten met wederzijdse zienswijzen rekening houden. In deze zaak gaat het, samengevat weergegeven, om het volgende. 2.1. [geïntimeerde] , geboren op [geboortedag] 1966, heeft in 1990 haar eenmanszaak, een rijwielhandel, aan haar vader, [Y] (verder: vader), overgedragen. Rijwielhandel [Y] (verder: de rijwielhandel) is gevestigd in de aanbouw naast respectievelijk achter de woning van [X] en vader. Op enig moment is [geïntimeerde] als fietsenmaakster/winkelmedewerkster in dienst getreden van de rijwielhandel voor acht uur (twee middagen) per week. [geïntimeerde] verdiende laatstelijk een salaris van € 9,14 bruto per uur, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. 2.2. Vader is, na een ziekenhuisopname op 3 augustus 2017, op [overlijdensdatum] overleden. In zijn testament, op 10 december 2013 verleden voor mr. J. Blom, notaris te Haarlemmermeer, heeft vader zijn echtgenote, [X] , tezamen met hun kinderen ( [geïntimeerde] en twee zonen) voor gelijke delen tot erfgenaam benoemd, [X] als executeur aangewezen en aan [geïntimeerde] de fietsenwinkel (waaronder mede begrepen de eigendom van alle tot het vermogen van de eenmanszaak behorende bestanddelen) gelegateerd tegen inbreng van een nader te bepalen voortzettingswaarde en verminderd met de daarop eventueel rustende schuld(en), die zij voor haar rekening dient te nemen met vrijwaring van de erfgenamen. 2.3. De fietsenwinkel is sinds 3 augustus 2017 niet meer open geweest voor klanten. 2.4. Op 15 november 2017 heeft [X] het UWV om toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, te weten (gedeeltelijke) bedrijfsbeëindiging. [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd. 2.5. Bij beslissing van 15 december 2017 heeft het UWV de gevraagde toestemming geweigerd omdat niet aannemelijk was geworden dat sprake was van een definitieve en volledige beëindiging van de bedrijfsactiviteiten waardoor de arbeidsplaats van [geïntimeerde] zou komen te vervallen. Er was volgens het UWV slechts gebleken van een voornemen om de bedrijfsactiviteiten te beëindigen, terwijl nadrukkelijk de mogelijkheid werd opengelaten dat deze activiteiten door [geïntimeerde] zouden worden voortgezet. 2.6. In een brief van 21 december 2017 schrijft mr. J.M.A.H. van der Ploeg, de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] , in verband met de afwikkeling van de nalatenschap van vader, voor zover van belang, het volgende aan [X] : “In het kader van de afwikkeling van de vordering tot afgifte van het legaat aan mijn cliënte, bent u verplicht alle tot eenmanszaak behorende de activa als voorraden, inventaris en gereedschappen, maar ook andere bestanddelen van de winkel waaronder alarm, instandhouding van aansprakelijkheidsverzekering, pinautomaat en (bedrijfs)auto, onverkort te behouden voor de afgifte van het legaat. Mocht u één van de bestanddelen al hebben opgezegd c.q. vervreemd of overgeschreven, rust op u de verplichting er voor zorg te dragen dat deze weer in de eenmanszaak terugkeren. Ook betalingen die van de zakelijke rekening zijn gedaan, dient u te verantwoorden en de gelden - voor zover aan de orde - aan de zakelijke rekening te vergoeden. Cliënte houdt zich ter zake alle rechten voor.” 2.7. Bij brief van 9 april 2018 is [X] namens [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van het salaris van februari en maart 2018. Bij e-mail van 1 juni 2018 is [X] gesommeerd tot betaling van het salaris van april en mei 2018 aan [geïntimeerde] . 2.8. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de afgifte van het legaat. Over deze kwestie is sinds augustus 2018 een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Noord-Holland. De uitkomst daarvan was op het tijdstip van de mondelinge behandeling van dit hoger beroep nog niet bekend. 3.1. [X] heeft in eerste aanleg verzocht om een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] is geëindigd op 21 augustus 2017 dan wel op een in goede justitie te bepalen andere datum. Voor het geval de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan, heeft [X] verzocht de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te ontbinden wegens omstandigheden die zodanig zijn dat van [X] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder h BW), met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 3.2. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [X] in het verzoek dan wel tot afwijzing daarvan. Subsidiair, voor het geval het verzoek tot ontbinding toegewezen zou worden, heeft [geïntimeerde] verzocht [X] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de transitievergoeding ad € 4.206,- bruto dan wel een in goede justitie te bepalen ander bedrag en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [geïntimeerde] geldende opzegtermijn van vier maanden onder aftrek van de periode gelegen tussen datum ontvangst van het verzoekschrift en datum van de ontbindingsbeschikking. Bij wijze van voorlopige voorziening heeft [geïntimeerde] verzocht [X] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van het salaris van € 316,82 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 april 2018 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum van opeisbaarheid tot datum van algehele voldoening alsmede [geïntimeerde] in staat te stellen de bedongen werkzaamheden te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat [X] daarmee in gebreke blijft. Ten slotte is verzocht [X] te veroordelen in de proceskosten. 3.3. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst door het overlijden van vader gelet op artikel 7:675 BW niet is geëindigd en dat een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder h BW niet aanwezig is. Verder is overwogen dat al hetgeen [X] heeft gesteld met betrekking tot het ontbindingsverzoek wijst op een verzoek tot ontbinding vanwege bedrijfsbeëindiging, de a-grond, waarover het UWV reeds in december 2017 (afwijzend) heeft beslist. Het ontbindingsverzoek van [X] is afgewezen en [X] is veroordeeld in de proceskosten. Op het tegenverzoek van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter beslist dat [geïntimeerde] geen recht heeft op de transitievergoeding vanwege de afwijzing van het ontbindingsverzoek. De verzoeken om loondoorbetaling vanaf 1 april 2018 met rente en wedertewerkstelling, op straffe van verbeurte van een dwangsom (gematigd tot € 25,- per dag tot een maximum van € 10.000,-), zijn toegewezen. [X] is veroordeeld in de proceskosten. 3.4. Alvorens de grieven te behandelen overweegt het hof dat [geïntimeerde] (eerst) ter zitting in hoger beroep haar verzoek heeft gewijzigd in dier voege dat zij heeft verzocht, ingeval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, om toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 onder c BW. [X] heeft tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt. Het hof acht de eiswijziging van [geïntimeerde] in dit stadium van de procedure in strijd met de twee-conclusie-regel en met de goede procesorde. De eiswijziging wordt daarom niet toegestaan. 3.5. Tegen de afwijzing van het ontbindingsverzoek en de toewijzing van de tegenverzoeken en de daaraan ten grondslag gelegde motivering alsook tegen de ten laste van [X] uitgesproken proceskostenveroordeling komt [X] in principaal appel met de grieven IV tot en met XI op. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] betoogd dat [X] in haar verzoeken in hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Het hof zal eerst het incidentele appel behandelen. In incidenteel appel 3.6. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [X] lopende de procedure in hoger beroep een tweede ontslagaanvraag wegens bedrijfsbeëindiging bij het UWV heeft ingediend, waarmee wordt bevestigd dat de gronden die [X] in deze procedure aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd in wezen een verkapte a-grond betreffen. [X] tracht koste wat het kost de arbeidsovereenkomst te beëindigen en maakt misbruik van recht door twee procedures naast elkaar te laten lopen. Om die reden dient [X] is haar verzoeken in hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard. 3.7. Het staat een werkgever vrij verschillende gronden aan te dragen ter onderbouwing van een verzoek tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst. In dit geval was zowel bij het hof als bij het UWV een procedure aanhangig (het UWV heeft bij beslissing van 1 februari 2019 wederom toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst geweigerd) omdat [X] zich voor opzegging van de arbeidsovereenkomst op de a-grond tot het UWV diende te wenden. Dat is een gevolg van het systeem van de wet. Van misbruik van recht is dan ook geen sprake. Bovendien heeft [X] aangevoerd dat vanwege de overweging van de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek in werkelijkheid gebaseerd was op de a-grond een tweede ontslagaanvraag bij het UWV is ingediend. [X] kan daarom in haar verzoeken in hoger beroep worden ontvangen. In principaal appel 3.8. [X] heeft de grieven IV tot en met XI, samengevat weergegeven, als volgt onderbouwd. De activiteiten en de activa en passiva van de fietsenwinkel zijn in overleg met en op verzoek (en later op sommatie) van [geïntimeerde] “bevroren” in de stand waarin deze zich bevonden ten tijde van het overlijden van vader. [geïntimeerde] kreeg wel degelijk toegang tot de fietsenwinkel wanneer zij [X] daarom vroeg, bijvoorbeeld in september 2017 toen [geïntimeerde] de inventaris wenste op te nemen (grief IV). Miskend is dat [X] gelet op haar fysieke en mentale toestand en bij gebrek aan de vereiste diploma’s niet in staat is de fietsenwinkel voort te zetten en dat [geïntimeerde] slechts twee halve dagen per week daar werkzaam is. Bovendien heeft [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van legataris [X] verboden de fietsenwinkel te exploiteren. Aldus kan van [X] niet worden gevergd de fietsenwinkel voor klanten open te houden (grieven V en VII). Het ontbindingsverzoek is niet gelegen in een bedrijfsbeëindiging. Het betreft andere omstandigheden, waaronder de weigering van [geïntimeerde] om het legaat in ontvangst te nemen, de weigering van [geïntimeerde] om binnen een redelijke termijn een definitieve beslissing te nemen over het voortzetten van de fietsenhandel, het verbod om de fietsenwinkel te exploiteren en vervolgens de daarmee conflicterende sommatie tot wedertewerkstelling waarbij van belang is dat [geïntimeerde] slechts voor twee halve dagen per week in dienst is (grief VI). Het voorgaande betekent dat [X] ten onrechte in het ongelijk is gesteld en in de proceskosten is veroordeeld (grief VIII) en dat de verzoeken van [geïntimeerde] tot betaling van (achterstallig) loon en wedertewerkstelling ten onrechte zijn toegewezen (grieven IX tot en met XI). 3.9. Het hof ziet aanleiding eerst de grieven V tot en met VII te bespreken. Het voorliggende arbeidsrechtelijke geschil hangt nauw samen met de kwestie over de uitleg van het legaat in het testament van vader dat partijen al lange tijd verdeeld houdt en waarover tussen partijen thans een bodemprocedure aanhangig is. Het hof ziet niet in waarom [geïntimeerde] , ongeacht de uitkomst van het geschil over de uitleg van het legaat, de fietsenwinkel niet zelfstandig heeft voortgezet. Dat laatste is immers altijd door haar beoogd, zoals op de zitting in hoger beroep nog door haar is bevestigd. Het was ook feitelijk mogelijk. Het hof: in principaal appel vernietigt de bestreden beschikking; en opnieuw rechtdoende: beëindigt de arbeidsovereenkomst tussen [X] en [geïntimeerde] met ingang van1 juni 2019; veroordeelt [X] in haar hoedanigheid van executeur testamentair van de nalatenschap van vader tot betaling aan [geïntimeerde] van de transitievergoeding, waarbij bij de berekening daarvan dient te worden uitgegaan van 1 juni 1994 als datum van indiensttreding en 1 juni 2019 als datum van beëindiging; wijst af het meer of anders verzochte; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [X] gevallen, in eerste aanleg op € 79,- aan verschotten en op € 1.000,- voor salaris en in hoger beroep op € 318,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris; in incidenteel appel veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [X] gevallen, op € 1.074,- voor salaris; in principaal appel en in incidenteel appel verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.