ECLI:NL:GHAMS:2019:1958

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.241.142/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam 6600764 CV EXPL 18-2008 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juni 2019 inzake 1 [Appellant 1] , kantoorhoudend te Amsterdam, 2. [Appellant 2], kantoorhoudend te Dordrecht, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van DSB Bank N.V. handelend onder de naam Finqus, appellanten, advocaat: mr. F.J. Pitstra te Hilversum, tegen Ashvin [geïntimeerde], wonend te Amsterdam, geïntimeerde, niet verschenen. Appellanten worden hierna de curatoren en geïntimeerde wordt [geïntimeerde] genoemd. De curatoren zijn bij dagvaarding van 15 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 20 maart 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curatoren als eisers en geïntimeerde als gedaagde. Tegen [geïntimeerde] is op de rolzitting van 7 augustus 2018 verstek verleend. De curatoren hebben op 18 september 2018 een memorie van grieven tevens zijnde akte wijziging van eis, met producties ingediend, welke voordien, bij exploot van 10 september 2018, aan [geïntimeerde] was betekend. Ten slotte is arrest gevraagd. De curatoren hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - hun vordering zoals in de door hen genomen memorie verwoord alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. De curatoren hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. 2.1. Tussen partijen is op 12 januari 2009 een kredietovereenkomst tot stand gekomen. In de op deze kredietovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden is in artikel 8 het volgende bepaald: 8. Opeisbaarheid/kosten De restantschuld en al hetgeen overigens door geldnemer verschuldigd mocht zijn krachtens deze overeenkomst of enige nadere overeenkomst met geldgever, is in zijn geheel onmiddellijk opeisbaar, indien: 8.a geldnemer, die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, of 8.b (…) Alle kosten zowel de gerechtelijke als buitengerechtelijke, vallende op de invordering van hetgeen geldnemer aan geldgever verschuldigd is, zijn voor rekening van geldnemer. De buitengerechtelijke kosten worden gesteld op 15% (exclusief BTW) van het door geldnemer aan geldgever verschuldigde bedrag. 2.2. De curatoren vorderen in dit geding (primair) betaling van een bedrag van € 4.463,96 aan restant deelsom en een bedrag van € 453,76 aan betalingsachterstand per 1 december 2017, te vermeerderen met rente. Zij stellen zich op het standpunt dat zich een situatie voordeed als bedoeld in artikel 8.a van de algemene voorwaarden en dat zij mitsdien gerechtigd zijn tot vervroegde opeising van het aan [geïntimeerde] verstrekte krediet. Zij hebben ter staving van hun standpunt overgelegd (i) een brief van Finqus aan [geïntimeerde] van 9 november 2017, waarin deze laatste is gewezen op het feit dat hij toen meer dan twee maanden achterstallig was in de betaling van termijnbedragen en ter zake ingebreke is gesteld, (ii) een brief van 16 november 2017 waarin (onder meer) tot vervroegde opeising van de lening van [geïntimeerde] is overgegaan en hij gesommeerd is om een schuld van € 4.958,39 aan Finqus te betalen en (iii) een brief van 29 november 2017 van De Schout Gerechtsdeurwaarders waarin aan [geïntimeerde] het opstarten van een gerechtelijke procedure tegen hem is aangekondigd en hem een laatste mogelijkheid is geboden om alsnog de ontstane achterstand te betalen. 2.3. De kantonrechter heeft de vordering van de curatoren afgewezen. Hij overwoog daartoe (ambtshalve) dat het opeisingsbeding strijdig is met het bepaalde in artikel 34 van de Wet Consumentenkrediet zoals die indertijd gold (hierna: Wck (oud)) nu de kredietgever bij vervroegde opeising van het kredietsaldo betaling van buitengerechtelijke kosten heeft bedongen. Volgens de kantonrechter volgt uit het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder e Wck (oud) dat het opeisingsbeding nietig is en is de vordering van curatoren mitsdien niet toewijsbaar. 2.4. De curatoren voeren in de tegen deze beslissing aangevoerde grieven (onder meer) aan dat de strijdigheid met het bepaalde in artikel 34 Wck (oud) van het onderdeel van artikel 8 van de algemene voorwaarden dat betrekking heeft op de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten slechts tot partiële nietigheid van laatstbedoeld artikel leidt en met name niet treft het in het eerste alinea vervatte opeisingsbeding. Dit betoog treft doel. Blijkens het bepaalde in artikel 33 lid c sub i Wck (oud) kan de kredietgever rechtsgeldig de vervoegde opeisbaarheid van het krediet bedingen in het geval de kredietnemer, die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen. Dat artikel 8 van de door Finqus gehanteerde algemene voorwaarden naast dit (op zichzelf toegestane) opeisingsbeding een nietig beding betreffende de verschuldigdheid van kosten bevat, leidt er niet toe dat het gehele artikel als nietig moet worden aangemerkt doch slechts dat het onderdeel dat betrekking heeft op de vergoeding van kosten nietig is. Gelet op inhoud en strekking van het opeisingsbeding is van een onverbrekelijk verband met het nietige kostenbeding immers geen sprake, zoals het feit dat de curatoren dergelijke kosten ook niet in rekening hebben gebracht illustreert. 2.5. Dit brengt reeds mee dat de door de curatoren tegen het vonnis van de kantonrechter gerichte grieven slagen. Nu daartegen geen verweer is gevoerd en de vordering van curatoren niet ongegrond voorkomt zal deze vordering zoals bij inleidende dagvaarding ingesteld alsnog worden toegewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 4.917,72 te vermeerderen met de contractuele rente van 7,763% per jaar met ingang van 1 december 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, met bepaling dat de rente niet meer zal bedragen dan wettelijk voor consumentenkrediet maximaal toegestane rente; veroordeelt de [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van curatoren begroot in eerste aanleg op € 327,05 aan verschotten en op € 240,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 419,89 aan verschotten en op € 759,- voor salaris, te vermeerderen € 157,- voor nasalaris indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt en met € 82,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde kosten indien [geïntimeerde] deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest heeft voldaan. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.W.A. Biemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2019.